简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党党员。
2019年4月，某琴行的负责人和主管夫妻二人来到律师事务所，就一起劳动争议案件进行咨询。这是一起劳动者起诉的案件，劳动人事争议仲裁委对案件未做实体裁决而是终结审理。王某的诉讼请求多达6项：1.支付 2018年11月1日至12月10日工资6551.06元；2.支付其解除劳动合同的赔偿金18534.72元；3.支付代通知金4633.68元；4.支付2017年3月1日至2018年12月10日期间休息日加班费35365.09元、法定休假日加班费9586.92元；5.支付2017年3月1日至2018年12月10日期间未休年休假补偿3195.64元；6.出具解除劳动合同证明。琴行的忧虑是，认为劳动者要的实在太多了，担心违法解除劳动合同、加班费等。我经过分析后给出妥善的法律思路，他俩非常认可，双方办理了委托手续。法院经审理查明：2017年5月16日，某琴行与王某签订《教师聘用合同》，约定期限自2017年5月1日至2020年4月30日，工作岗位为吉他、尤克里里老师，工作时间为周二至周五14:30至20:00、周六周日10:30至20:00。2017年6月，王某从江苏农林职业技术学院音乐表演专业毕业。2017年7月1日，某琴行与王某签订劳动合同，约定期限自2017年7月1日至2019年6月30日，岗位为音乐教师，每天工作6小时，每周单休，并缴纳社会保险费。2018年12月9日，琴行主管李某发现王某未经允许私自脱岗，两次约谈王某。当天下班前，王某收拾自身物品后离开某琴行。当晚，李某要求与王某预约交接工作的时间，王某答复次日早上5时出行的机票已买好，回来再约，李某随即确定当日为离职日。开庭时，双方均申请证人出庭作证但就如何解除劳动合同均没有直接的证据。法院认为，王某与某琴行之间的劳动关系成立、有效。王某平均每周工作6天，出勤41小时，扣除一定的就餐休息时间后，可以认定平均每周工作不超过40小时，某琴行可以不支付休息日加班费。王某不存在法定休假日加班的情况。某琴行尚未支付王某2018年11月1日至12月9 日的工资，应予补发。某琴行与王某在2018年12月9日因脱岗等问题发生纠纷，王某于当日离职。王某主张系某琴行口头辞退，某琴行主张系王某自行离职，但双方就各自的主张均未提供充分的证据证明，本院推定双方系由某琴行提出并与王某协商一致解除劳动合同。某琴行无需支付赔偿金和代通知金，但应支付经济补偿。王某虽然在2017年6 月才毕业，但在毕业前已经与某琴行签订了具有劳动合同属性的聘用合同，某琴行的用工行为连续，本院认定王某的入职时间为2017年5月1日。2020年3月，南京市某区人民法院作出一审判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条第二项第五条规定，判决如下：某琴行于本判决发生法律效力之日起10日内支付王某工资4456.16元、经济补偿9267.36元、为王某开具解除劳动合同证明，并驳回王某的其他所有诉讼请求。一、离职原因不明，用人单位是不支付任何金额，还是要支付赔偿金或者经济补偿？
在实务中经常遇到这种情况，用人单位和劳动者均认可双方劳动合同已经解除，但是对于解除劳动合同的原因却各执一词，就利益的最大化而言，劳动者主张被用人单位违法解除劳动合同，用人单位则主张劳动者主动辞职。在双方都没有充足的证据来证明解除原因的时候，实务中各地的做法存在较大的差异，但主流观点是折衷，即视为用人单位提出后双方协商一致解除劳动合同，用人单位支付经济补偿。譬如广东省，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。也就是说，离职原因不明的情况下，既不是劳动者主动辞职，也不是用人单位违法解除，而是依照《劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，并依据第四十六条规定支付经济补偿。当然不会按照劳动者先提出解除然后协商一致解除劳动合同，因为那种情形下用人单位无需支付经济补偿。即离职原因不明时，用人单位支付给劳动者的是N，不是0也不是2N。解除劳动合同的原因涉及到用人单位和劳动者的直接利益，因此务必引起双方的重视。实务中，如何举证证明劳动者的离职原因是非常重要的。作为用人单位，需要搜集并保存好相关的证据证明属于劳动者自己主动辞职，而不是用人单位提出解除劳动合同，不需要支付任何费用。否则的话，一旦发生纠纷无法证明员工离职原因，用人单位很大可能承担败诉的法律后果，轻则像本案支付经济补偿，重则有可能支付赔偿金。本案中，尽管琴行并没有单方解除劳动者劳动合同，但经我多次提示均未有劳动者主动辞职的证据，而其对于不承担赔偿金、驳回了劳动者的绝大部分诉讼请求是满意的。劳动者诉讼请求金额为77867.11元，法院支持13723.52元，减少了6.4万余元。对于劳动者一方，离职的时候要注意尽力取得相应的证据。在没有用人单位解除劳动合同书面证据的情况下，通过录音、视频、微信、电子邮件等证据来证明是用人单位违法辞退，最大程度维护自己的合法权益。实务中，劳动仲裁基本上不会支持未毕业大学生与用人单位建立劳动关系。到了法院后，如果劳动者是大学的最后一年，则就是否支持劳动关系存在一定的争议。如最高人民法院公报案例刊登的郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案，南京市中级人民法院认为，郭懿虽于2008年7月毕业，但其在2007年10月明确向益丰公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，自愿签订了劳动合同，益丰公司对郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬，该情形不应视为实习。郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《劳动法意见》第12条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。当然，如果不是以求职为目的，双方没有订立劳动合同关系，也看不出用人单位管理大学生等属性，则大多数不会支持劳动关系。本案中，双方显然是以建立劳动合同为目的，毕业前后双方的权利义务一致，故应当是劳动关系。其实，是否劳动关系最大的障碍不是法律，而是用人单位无法给大学生缴纳社会保险费。尤其在大学生在工作中受伤甚至死亡而造成确认劳动关系与否对裁判者的心理影响较大，因为用人单位也想缴纳社保，非不为实为不能也。可喜的是，浙江已经先行，2018年7月，浙江省人力资源和社会保障厅、财政厅、国家税务总局浙江省税务局联合印发了《关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》，对学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作作出了具体规定。2019年10月29日人力资源社会保障部工伤保险司以人社工险便函〔2019〕44号司局函件转发了浙江省的指导意见，要求各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅（局）结合自身工作实际，认真学习借鉴。愿更多的地方能接受已经就业但还没有拿到毕业证的大学生缴纳工伤保险费。