深度笔记 | 企业用工风险控制（太全了，要收藏备用）

文/猎聘论坛笔记员

一、法律保护的用工管理自主权

1为什么用工成本越来越高？守法的没成本，违法的成本越来越高！

谈到这个问题，许多人会说用工成本与社保有关。我们首先需要知道社保与用工成本的关系，社保是因为社会保险法而增加的，并不是因为社会劳动保障法而增加的，所以社保与用工成本的增加是没有必然关系的。2008年1月1日颁布的劳动合同法对用人单位的用工成本增加在了什么地方呢？是经济补偿金一项，它是国家法律强行加给企业的。比如劳动合同期满终止，用人单位在不续签的情况下，要支付经济补偿金；而劳动者在期满以后不同意续签，是不需要支付经济补偿金的。根据劳动合同法四十条、四十一条规定，经济补偿金只是其中一项，还有赔偿金、未签劳动合同的双倍工资、试用期约定违法的时间按照违法应履行的还有赔偿金、应当签无定期限合同时间的也有双倍工资的赔付、违法解除的赔偿金。我们大家想一想，除了经济补偿金以外，双倍工资和赔偿金这些不是企业正常的用工成本，这是违法的成本，我们先来说说双倍工资。比如，签订一年的劳动合同，根据法律规定，试用期应该为2个月，如果约定试用期为6个月，其中2个月是合法的，剩下4个月都是违法的。如果六个月的试用期履行完了，劳动者事后可要求单位支付那4个月的双倍工资。试用期的工资不能低于转正工资的80%，比如该员工试用期工资为4000元，转正后工资为5000元，单位需要支付违法的4个月，即每月4000元的试用工资加赔偿5000元的转正工资，相当于单位违法的这4个月需要支付每月9000元的工资给该员工。这就是违法的代价，非常地高。

2为什么人事工作越做越难做？员工的维权意识增强、管理的滞后！

1）员工的维权意识增强随着社会的进步，劳动者在文化层次提高、普法教育之下，自我保护意识和维权的意识越来越强，而相关的法律越来越多，加之律师的参与，HR的工作越来越难。怎么用法律保护用工自主权，这是值得HR深究的领域！

2）管理的滞后

下面我就用加班费来举个例子。按照劳动法三十五条、工资支付条例三十六条的规定，平时延长工作时间叫加点，加点和法定节假日安排劳动者工作不予以调休，只能支付1.5倍或3倍工资。有好多企业都以调休的形式来冲抵劳动者加点，其实这是违法的。现在要拉动内需、降低劳动者成本，让劳动者自行放弃索要加班费的权利，劳动者可以选择调休包括法定节假日，这是一对一的调换，降低了企业成本，提高了劳动者的积极性，劳动关系更加和谐。许多企业败诉的案例都跟企业的管理层意识有关，在企业用工自主权的维护上，不仅要培训HR对法律的解读，更要培训相关的部门管理者，让企业中层管理者理解HR的工作。

3国家法律对用工自主权的保护企业需强化劳动法律意识

1）劳动法

劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德，劳动者与用人单位之间的关系是不属于平等主体之间的关系，它存在于管理与被管理的关系，劳动者有义务遵守用人单位制订的劳动纪律、有义务遵守企业的规章制度、有义务服从企业的管理。这就是劳动关系不平等，就存在管理与被管理，所以首先要保护劳动者的合法权益，但是还是要保护企业合法用工自主权。

2）劳动合同法

关于违法解除劳动合同的赔偿金，在现在来看是完全可以避免的。《劳动合同法实施条例》第十九条，专门属于企业可以依照法律规定的条件和程序解除固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同、以及完成一定工作任务为期限的劳动合同，以这样符合法律的条件和程序，有十四项情况属于不需要支付费用的，其中有一项只需要支付经济补偿金。企业经常用的《劳动合同法实施条例》第三十九条，只需按照第三十九条去操作，不需要提前通知、不需要劳动者同意、不需要支付经济补偿金。法律服务于用工自主权，按法律程序去操作，许多不必要的赔偿是完全可以避免的。企业经常用的试用期间不符合劳动条件解除、严重违反单位规章制度的解除、严重失职、给企业造成重要损害解除，还有劳动者不能胜任工作解除，还有客观情况发生重大变化的解除。其实法律赋予企业很多很多权利，法律没有具体地规定什么情况叫不符合用工条件，这些都是根据企业文化、用工部门主管要求、老板理念等等来制订的。国家法律对用工自主权的保护下，为什么有的企业还是会输掉官司？应该有以下几个原因：第一，没有录用条件；第二，有录用条件劳动者不知道；第三，录用条件不具备可操作性；第四，过了试用期。

3）就业促进法

现在企业用工为了减少社保的成本，让劳动者写一份申请，主动放弃缴纳社保，最后打官司的时候，劳动仲裁和法院都不支持。就算双方还签个协议，“双方协商一致不缴纳社保”，但最后员工书面写申请和双方签订协议不缴纳社保，因为违反了社会保险法，这都是无效的，劳动者都是可以事后反悔的，由于协议都是违法的，国家法律是不支持的。现在大多数仲裁法院普遍不受理社保纠纷，但是这是有问题的，社会保险法和劳动争议调解仲裁法，都明确规定把社会保险争议写到劳动争议应该受理的范围内。

二、招聘的源头风险控制

招聘分为三个方面：招聘环节、入职环节、签订劳动合同环节。招聘的源头风险控制就从这三方面入手。

1招聘环节

1）知情权

劳动合同法规定“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”。

2）录用条件拟定

由用工部门提出要求范围，人事部门配合，用工条件怎么做得更有操作性?这是一个小的技巧。

3）招聘信息发布

注意就业歧视。不能说在招聘信息发布时带有歧视的成分，比如民族、性别、健康（传染病、残疾人）、身份（农民工）等，除非岗位有女职工保护4类禁忌的，可以标注只招男职工。

4）临时用工

对于临时工的界定。九四年出台九五年实施的劳动法中明确规定全员劳动合同制，绝对没有临时工的概念。如果出现临时工，我们要注意劳务派遣的专性------临时性，用工时间不超过六个月，他与派遣公司是有劳务关系的，他在用工单位叫派遣劳动者，全完不存在临时工的概念。如果临时用工就不用买社保、公积金等等，这就是违法的。

2入职环节

1）发出录用通知

违约责任、与劳动合同冲突时用工单位发了OFFER以后反悔，双方没建立劳动关系，仲裁是不支持的；

2）体检

乙肝病毒和怀孕为个人隐私，劳动法是明文规定不得予以检查，不得拒绝此类人群入职；

3）上岗培训

劳动法第四条规定，岗前一定要对劳动者进行公司文化规章制度的培训，并且让劳动者签收规章制度。

3签订劳动合同环节

1）试用期

试用期限《劳动合同法》的相关规定第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2）书面材料

用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。

三、劳动合同解除纠纷

1劳动合同解除纠纷

1）法律规定的解除标准

有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；  （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

2）解除劳动合同限制标准

《劳动法》第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

3）违法解除劳动合同的后果

《劳动法》第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

4）劳动者被迫解除劳动合同：

《劳动法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。

2加班费纠纷

1）加班的法律规定，不支持自愿加班

《劳动法》第四十四条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

2）加班费计算基数，可以约定

　　用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，从其约定。　　依照前款确定的加班工资基数不得低于当地规定的最低工资标准。

3）加班的举证责任

　　劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。　　劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任。
本文根据猎聘论坛第10、12期《企业用工管理自主权与用工风险控制》分享内容整理而成，相关内容已得到分享嘉宾阎付克老师授权。仅代表嘉宾观点，配图来源于百度。

 名家 介绍 阎付克
| 高级律师，上海江三角律师事务所副主任、高级合伙人、成都分所主任| 《四川省HR劳动法律实用手册》、《北京市企业HR法律实用手册》、《纷争与和谐——劳动争议预防与处理实务精要》作者