年度观察|2022年网络法治盘点与回顾（二）：数字平台篇
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姬祥|中国信息通信研究院互联网法律研究中心研究员
后疫情时代背景下，平台经济成为经济复苏的主要力量之一，对优化资源配置、促进跨界融通发展、推动产业升级、拓展消费市场和增加就业，都有重要作用。目前，我国平台经济发展正处在关键时期，总体态势向好，在经济社会发展全局中的地位和作用日益突显。但也存在着发展不规范、不充分，以及监管体制不适应等问题。2022年，我国聚焦平台垄断与不正当竞争规制等内容，进一步完善相关立法。从域外立法的视角来看，各国剑指科技巨头，主要发达经济体进一步探索对“守门人”的规制路径，从市场竞争方面充实制度工具。
一、国内：着重规范平台经济规范健康持续发展党中央高度重视平台经济发展，2022年以来，多次提出促进平台经济健康、规范、持续发展的目标规划。党的二十大报告指出，要加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展。2022年1月，国务院印发《“十四五”数字经济发展规划》，强调强化反垄断和防止资本无序扩张，推动平台经济规范健康持续发展，建立健全适应数字经济发展的市场监管、宏观调控、政策法规体系，牢牢守住安全底线。3月25日，《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》印发，强调破除平台企业数据垄断等问题，防止利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争。4月29日，中共中央政治局召开会议，强调要促进平台经济健康发展，完成平台经济专项整改，实施常态化监管，出台支持平台经济规范健康发展的具体措施。12月19日，《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》发布。《意见》在“工作原则”中提到：坚持共享共用，释放价值红利。合理降低市场主体获取数据的门槛，增强数据要素共享性、普惠性，激励创新创业创造，强化反垄断和反不正当竞争，形成依法规范、共同参与、各取所需、共享红利的发展模式。12月20日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，再次强调“支持平台经济健康持续发展。”（一）互联网平台反垄断与反不正当竞争监管框架进一步完善和落实立法方面，2022年6月24日，《中华人民共和国反垄断法（2022修正）》（以下简称“新法”）正式通过，并于2022年8月1日起施行，这是我国《反垄断法》自2008年实施后的首次修正。新法在强化竞争政策的基础地位、设立公平竞争审查制度、明确垄断协议的范围和认定标准、完善规制数字经济领域的滥用行为，以及提升未依法申报经营者集中的罚则等多个层面进行了修正，并首次将鼓励创新写入立法目的。新法顺应了高质量发展的需求，因应了数字科技蓬勃发展和广泛运用带来的机遇和挑战，强化了反垄断监管能力，完善了反垄断监管体系，健全了法律责任体系，预留了制度细化的接口，更加有利于防止市场垄断，使市场在资源配置起决定性作用；更加有利于打破行政性垄断，更好地发挥政府作用，推动有效市场和有为政府更好结合，实现公平竞争与创新发展良性互动。在此基础上，新法对数字市场主体“滥用市场支配地位”的行为予以特别关切。主要表现在：第一，将数字市场反垄断问题在总则予以明确，规定经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为，对审理平台经济领域的垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中控制等案件具有重要的指导意义。第二，明确数字市场中滥用市场支配地位行为具体表现。强调具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为，呼应总则第9条规定，与《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等规定有机衔接，并且为未来的制度发展预留了必要的空间。第三，特别关注数字市场经营者集中问题。新法针对未达申报标准但可能具有排除限制竞争影响的经营者集中加强审查，以避免和减少涉案交易未达申报标准但对市场竞争影响较大的情况，特别关系到平台经济领域不合理的生态扩张。除此之外，与新法配套的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《经营者集中审查规定（征求意见稿）》在2022年6月27日进行公开征求意见。执法方面，2022年7月10日，市场监管总局对28起未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚决定，多数涉及VIE架构的数字平台企业。2022年5月，市场监管总局依据《反垄断法》对知网涉嫌实施垄断行为立案调查。12月26日，根据《反垄断法》第五十七条、第五十九条规定，综合考虑知网违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令知网停止违法行为，并处以其2021年中国境内销售额17.52亿元5%的罚款，计8760万元。同时，坚持依法规范和促进发展并重，监督知网全面落实整改措施、消除违法行为后果，要求知网围绕解除独家合作、减轻用户负担、加强内部合规管理等方面进行全面整改，促进行业规范健康创新发展。
二、国外：着眼数字市场竞争制定事前监管框架由于大型数字平台可能带来的市场失灵和监管失灵问题，近年来，许多国家和地区开始对现行竞争法工具的不足进行反思，认为需要考虑到数字市场的最新发展和独有特点，对竞争法工具进行相应调整。例如，欧盟《数字市场法》针对滥用行为提出事前监管的思路，对满足一定标准的数字市场主体进行行为规制，争取在竞争损害发生之前就对其进行控制。美国有关法案除了吸收事前监管的思路之外，还试图对反托拉斯法在结构上进行整体性调整，并且开始考虑对大型数字平台进行包括竞争问题、数据安全问题、隐私保护问题在内的综合治理模式。整体而言，各个国家和地区在数字市场竞争问题上，采取了大体相同的规制思路。一是介入时间上采用事前监管的思路，二是介入对象上采用非对称监管的思路，三是主体认定上采用推定+指定结合的模式，四是关注执法案例中的行为问题和结构问题。（一）欧盟：《数字市场法》构建数字守门人事前监管新框架
欧盟方面，随着数字经济的发展，数字市场的跨地域性与欧盟各成员国内部的差异化法律制度产生了冲突，导致了企业高合规成本，并且破坏了内部市场的一致性。[1]因此，欧盟意识到需要将一以贯之的“内部市场”或“单一市场”战略为数字时代作出调整，于2015年通过了“数字单一市场战略”（The Digital Single Market strategy），目的在于提高欧盟消费者和企业访问数字商品和服务的便利，打造适宜数字经济发展的环境，以及将数字经济作为欧盟经济增长的驱动力，提高欧盟的国际竞争力。[2]2020年12月15日，作为对欧盟数字市场竞争秩序问题的回应，欧盟委员会发布了《数字市场法案》草案（以下简称“DMA”）。2022年7月18日，欧盟理事会最终通过了DMA。9月14日，欧洲议会主席和欧盟理事会事务部长正式签署了该法案，使《数字市场法》正式成为法律。[3]10月12日，欧盟在官方公报上发布《数字市场法》正式文本，绝大部分条款于2022年11月1日生效，并将于6个月后的2023年5月2日起正式实施。[4]
DMA在现行《欧盟职能条约》（The Treaty on the Functioning of the European Union ，TFEU）第101条和第102条的基础上进行了补充，避开了TFEU和各成员国国内反垄断法中关于相关市场界定和市场支配地位认定的复杂过程。在主体认定上，以清单式的列举方式对核心平台服务（Core Platform Services，CPS）进行规定，以定性标准和定量标准结合的方式指定满足标准的CPS提供商为守门人。此外，DMA主要着眼于行为性调整手段，对守门人的滥用行为作出规定，淡化了对于市场结构的调整。DMA基于事前监管和非对称监管的理念，围绕数字守门人为核心进行了一系列监管制度创新，主要内容包括：一是首创了数字守门人制度。DMA首次提出“数字守门人”概念，以清单方式明确列出“核心平台服务”类别，从市场影响力、重要门户、市场地位三个定性标准，结合年营业额、市值、活跃用户数量、市场范围等因素对数字守门人进行认定，明确市场预期。二是对守门人滥用行为进行了事前限制。例如，从预装软件管理、操作系统使用、服务切换、数据可移植性等方面要求守门人不得进行生态封闭，从数据整合和使用、服务比较等方面要求守门人不得进行自我优待，还规定了数字守门人不得实施独占交易、干预定价、捆绑产品和服务等限制、排除市场竞争的滥用行为。三是强化了经营者集中通知要求。要求数字守门人进行的并购行为均需通知欧盟委员会。
执法方面，欧盟委员会近年来针对谷歌、Meta、苹果等大型科技企业提出数十项反垄断调查和诉讼，涉及滥用市场支配地位进行自我优待、反转向条款、强制捆绑服务、最惠国条款、预装应用程序等多起滥用市场支配地位的案件和轴辐协议等涉及垄断协议的案件，截至2022年，许多调查仍在进行中，许多案件仍未结案。例如，2022年，谷歌就欧盟委员会在2017年对于其滥用比较购物服务市场支配地位的处罚决定向欧洲最高法院提出上诉。
（二）美国：对反托拉斯法和数字市场的深层改革，率先提出大型互联网平台综合性治理方案
2022年7月19日，众议院司法委员会正式发布了《数字市场竞争状况调查报告》（Investigation of Competition in Digital Markets，以下简称“《调查报告》”）的最终版本。《调查报告》对目前美国数字市场竞争的基本特征进行了总结，指出了美国数字市场竞争中存在的一些问题，并重点对四大科技巨头滥用市场势力，利用排他性协议、自我优待等手段排除、限制竞争的问题进行了分析。
立法方面，基于《调查报告》的初期调查结果，2021年，美国国会议员提出了诸多法案以推进对反托拉斯法和数字市场特别法的出台。例如，美国参议院议员提出了《2021竞争与反托拉斯执法改革法案》，降低非法收购行为的判断标准、部分反竞争行为举证责任倒置、推定某些排他性行为的违法性、增加对违法行为的罚款，被誉为是“近半个世纪以来最具雄心的反托拉斯改革”。美国众议院议员提出了《终止平台垄断法案》《美国选择与创新在线法案》《2021年平台竞争与机会法案》《通过支持服务切换增强兼容性和竞争性法案》《合并申报费现代化法案》等一系列与竞争法相关的法案，分别针对具备支配地位的互联网平台（dominant online platforms）的拆分、并购、自我优待、服务切换等问题进行规定。从“具备支配的地位互联网平台”的认定来看，各法案从平台月活跃用户、实际控制人的年净销售额或市值等因素出发，以简明的、契合互联网平台经济领域的方式避开了传统反托拉斯法中证明“市场势力”的困难，并将举证责任倒置，由受管辖平台证明“其行为不会损害竞争”，降低了反托拉斯法执法机构的执法难度。但截至撰稿时，这六项具有代表性的法案均在立法进程上陷入停滞。
2022年5月12日，参议员Michael Bennet向参议院提出了《数字平台委员会法案》（the Digital Platform Commission Act，DPCA），以更为激进和革命的方式对数字平台监管提出了新的方案，旨在使得美国先于欧盟或中国这样的数字经济竞争对手制定前瞻性规则。DPCA质疑美国联邦贸易委员会和美国司法部的执法资源配置和监管重点，意图通过在联邦层面设立由不同领域专家组成的数字平台委员会，专门对“系统重要性的数字平台”进行全面的监管，以弥补现有反托拉斯法在数字平台监管问题上于规则层面和执行层面存在的不足。
执法方面，美国联邦贸易委员会、司法部均在积极推动相关反垄断调查和诉讼。和欧盟一样，许多针对大型科技企业的案件仍在进行中。例如，2020年，美国司法部联合各州司法部长对谷歌在搜索服务市场的滥用行为提起诉讼，2022年7月，华尔街日报报道，谷歌尝试在本次诉讼中做出让步，提议将其“在网站和应用程序上拍卖和投放广告”的业务拆分为母公司Alphabet旗下的一家独立公司。[5]目前，尚无法确定任何不向其他市场主体出售资产而仅拆分为另一独立子公司的提议是否会让美国司法部满意，反垄断司相关人员表示，他们倾向于对谷歌的广告技术业务进行深度的结构性调整，而不是仅仅要求谷歌作出改变其商业行为的承诺。
三、展望：化零为整，由数字市场竞争法视角到综合性平台管理法数字经济正值高速发展之秋，世界各国积极推动本国立法进程，试图固定数字市场中的规则制定话语权。在此背景下，考虑到数字市场竞争秩序中已经出现的市场失灵、监管失灵问题，以及内容治理、消费者保护、电子商务等综合性问题，我国必须对数字平台进行监管，而且必须尽快找到适应于我国本土化的监管路径，以明确市场预期，避免因政策不确定、方向不明确带来的负面影响。因此，应当加深、加快研究适合我国国情的本土化数字平台监管制度安排。
2021年10月，国家市场监管总局发布《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》（以下简称“《指南》”），首次提出中国版守门人制度的基本设想，确立了先分类、再分级的超级平台识别程序，在我国的综合性守门人制度设计上迈出了第一步。《指南》依据平台的连接对象和主要功能，[6]将平台分为网络销售类、生活服务类等六大类平台。经分类后，《指南》依据平台的用户规模、业务种类、经济体量以及限制能力，将互联网平台分为超级平台、大型平台、中小平台三级，针对超级平台和普通平台提出了全方位的综合性合规义务。[7]
《指南》作为我国首版综合性守门人制度设计的蓝本，作出了大胆的尝试和突破，未来，应当在这一蓝本上，参考国际经验，不断完善监管框架。对于大型互联网平台进行规制的路径可以分为两类：第一类，是以分散在各领域的立法进行专门规制，并以各领域的监管机构进行协同监管。目前，各国均已进展到这一阶段，如前所述，我国也已经初步构建起了相应的监管架构，并在国务院下建立由国家发展改革委牵头的数字经济发展部际联席会议制度。[8]第二类，是对大型互联网平台进行综合性专门立法，并设立专门机构进行监管。这一思路已经在美国2022年提出的《数字平台委员会法案》中有所体现。两类路径并非非此即彼，而是同一监管思路发展的不同阶段。从现实需要来看，因为影响范围广泛，对大型互联网平台按照不同关切，分领域进行特殊规制，有其必要性，有着深刻的经济社会背景。应该根据具体类型的平台与典型电商平台的相似性与差异性，基于类推或参照法律适用原理，结合具体平台提供的服务类型，来配置与之相适应的平台责任。[9]当分散领域内部的制度成熟后，为了进一步明确市场预期，更好协调多头监管，在通过司法、行政执法逐渐积累更加具体而且具有针对性的平台责任规则体系后，可能发展向更为系统的专门的综合性平台管理制度框架。[10]
[1] Beritan Zorkun Arik, A Paradigm Shift in the Regulation of Digital Platforms? Ex-Ante Market Rules for Contestable and Fair Digital Markets, Spring, 2021, p.49.
[2] European Council Conclusions, EUCO 22/15, 2015.
[3]https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/07/18/dma-council-gives-final-approval-to-new-rules-for-fair-competition-online/
[4]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32022R1925
[5]https://www.wsj.com/articles/google-offers-concessions-to-fend-off-u-s-antitrust-lawsuit-11657296591
[6]平台的连接属性是指通过网络技术把人和商品、服务、信息、娱乐、资金以及算力等连接起来，由此使得平台具有交易、社交、娱乐、资讯、融资、计算等各种功能。
[7]《指南》在公平竞争示范、平等治理（不实施自我优待）、生态开放、数据管理、内部合规治理、服务风险评估和防控、安全审计、促进创新等方面对超大型互联网平台经营者提出要求，并在信息管理（核验、记录、公示）、平台内用户管理、平台内容管理、禁限售管控、服务协议与交易规则、信用评价、反垄断、反不正当竞争、数据获取、算法规制、价格行为规范、广告行为规范、知识产权保护、禁止传销、网络黑灰产治理、网络安全、数据安全、自然人隐私与个人信息保护、消费者保护、平台内经营者保护、劳动者保护、特殊群体保护、环境保护、纳税义务、配合执法等方面对所有互联网平台经营者提出要求。
[8]《国务院办公厅关于同意建立数字经济发展部际联席会议制度的函》（国办函〔2022〕63号），2022年07月25日。
[9]薛军：《<电子商务法>平台责任的内涵及其适用模式》，载法律科学（西北政法大学学报）2023年第1期。
[10]薛军：《<电子商务法>平台责任的内涵及其适用模式》，载法律科学（西北政法大学学报）2023年第1期。
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