司解建议 · 《关于办理财产保全案件若干问题的规定》中增加最高额抵押担保的债权确定具体时间｜荐读 22
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李亚洁｜北京大成律师事务所
导读：前不久，最高法院起草了《关于办理财产保全案件若干问题的规定（征求意见稿）》，下文结合司法实践，在梳理相关规定和 9个案例裁判观点的基础上，就财产保全具体问题提出有益的建议。文后附有征求意见稿。
关于抵押财产被查封、扣押的情况下，最高额抵押担保的债权何时确定的问题，司法实践中存在较大争议。恰逢最高法院正在起草 《关于办理财产保全案件若干问题的规定》 司法解释，并向社会征求意见，借此机会提出在解释中增加相关规定，以统一司法尺度和裁判标准。
一、现行法律和司法解释的规定
针对关于抵押财产被查封、扣押的情况下，最高额抵押担保的债权何时确定，笔者梳理了现行法律和司法解释，相关规定如下：
1、法释 〔2000〕 44号，最高法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称 《担保法解释》）第八十一条：
最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
2、法释 〔2004〕 15号，最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第二十七条：
人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
3、2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过的《物权法》第二百零六条规定：
有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：......（四）抵押财产被查封、扣押；......
二、裁判实务观点的差异
在抵押财产被查封、扣押的情况下，对于最高额抵押担保的债权何时确定，司法实践之中存在着两种相反的意见。在检索大量裁判文书的基础上，下文结合9个案例中的裁判观点展开分析：
第一种意见认为，《查封规定》第二十七条是对《物权法》 第二百零六条的补充，两者并不矛盾，前者继续适用。这样的裁判文书有：
1、山东省高级人民法院
（2015）鲁商终字第154号民事判决书
法院认为：《查封规定》 和《物权法》 规定了抵押财产被查封后 ，如何确定最高额抵押权人的债权数额。《查封规定》 对查封 、扣押抵押财产抵押权人的债权确定条件作了具体规定 ，而 《物权法》的该规定比较笼统。但从规定的内容上看，该司法解释与物权法的规定并不矛盾，且该司法解释依然在适用。
2、淮安市中级人民法院
（2015）淮中商再终字第00001号民事判决书
法院认为：根据《查封规定》第二十七条的规定，通知抵押权人是受抵押担保的债权数额确定的前提条件，其立法本意是防止在抵押权人不知道被查封的情形下继续出借款项，以维护抵押权人的合法权益，与《物权法》第二百零六条抵押财产被查封、扣押 ，抵押权人的债权确定的原则性规定并不矛盾，因此，原审适用 《查封规定》 第二十七条的具体规定并无不当。
3、杭州市中级人民法院
（2012）浙杭商终字第723号民事判决书
法院认为：虽然 《担保法解释》 第八十一条规定抵押物因财产保全或者执行程序被查封后所发生的债权不属于最高额抵押所担保的债权范围，《物权法 》 第二百零六条亦将抵押财产被查封规定为最高额抵押所担保的债权确定的法定事由之一，但均未对最高额抵押所担保的债权的确定时点作出明确规定。而根据 《查封规定》 第二十七条之规定，因查封所致的最高额抵押所担保的债权的确定时点，不是法院采取查封这一措施之日，而是最高额抵押权人收到法院的查封通知之日，或者是最高额抵押权人应当知道查封事实之日，故案涉最高额抵押所担保债权的确定时点应当是商业城收到法院的查封通知之日或者商业城应当知道查封事实之日。现并无充分证据证明商业城向借款人发放贷款时知道本案抵押物被查封或者查封抵押物的法院已经通知了商业城或者三佳司已经通知了商业城，故商业城依照合同约定发放借款，其抵押权应受法律保护，三佳司应对城公司的660万元借款承担抵押担保责任。
4、青岛市中级人民法院
（2014）青民四初字第37号民事判决书
法院认为：关于原告对被告浙江安吉竹艺置业有限公司提供的抵押财产是否享有优先受偿权的问题，被告浙江安吉竹艺置业有限公司主张最高额抵押确认的债权应于抵押财产被查封时予以确定，本案所涉债权因均发生在抵押财产被查封之后，原告因此丧失对抵押物的优先受偿权。对此本院认为，虽然最高额抵押权人的债权确定的情形之一是抵押财产被查封，但根据 《查封规定》第二十七条 “人民法院自查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。” 浙江省安吉县人民法院在查封本案所涉的抵押房屋后，并未通知抵押权人即本案原告，且被告浙江安吉竹艺置业有限公司提交的证据尚不足以证明原告对查封事实应当是知晓的，故对于被告浙江安吉竹艺置业有限公司的该主张本院不予支持。
5、湖北省高级人民法院
（2013）鄂民监三再终字第00046号民事判决书
法院认为：《担保法解释》 第八十一条与《物权法》第二百零六条从实体上对最高额抵押权所担保的债权范围进行了限定 ，而 《查封规定》第二十七条则从程序上对人民法院在查封、扣押已设定最高额抵押权的抵押物时的通知义务进行了规定，同时亦明确了抵押权人在不知道抵押物被查封的情形下，是否仍然享有抵押权的问题 。在 《查封规定》 第二十七条未被废止的情况下，原审判决适用该条规定并无不当。
第二种意见认为，在 《物权法》 生效后，第二百零六条取代了 《查封规定》 第二十七条，后者就不再适用。这样的裁判文书有：
1、温州市中级人民法院
（2014）浙温商终字第1651、1652、1653、1656、1657、1658号民事判决书
法院认为：《物权法》 第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第二十七条第一款规定 “人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加 ” 就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但《物权法》的法律效力高于 《查封规定》，且颁布时间晚于 《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。
2、通化市中级人民法院
（2015）通中民二终字第259号民事判决书
法院认为：本案争议焦点是在于本案应适用《物权法》还是《查封规定》，法院到底有无义务在查封最高额抵押财产时通知抵押权人 。对此 ，因 《物权法》颁布时间晚于《查封规定》，所以应适用 《物权法》的相关规定。《物权法》没有明确要求在查封、扣押后通知抵押权人。结合本案实际，抵押人的房产于 2013年8月9日被法院查封，该抵押物担保的债权即为抵押物被查封之前的债权。
3、温州市中级人民法院
（2015）浙温商终字第582号民事判决书
法院认为：根据《物权法》第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定，本案抵押的房产于2012年4月26日被原审法院查封，那么该抵押物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押物被查封之后而形成的债权。 《物权法》 第二百零六条第（四）项规定虽与 《查封规定》 第二十七条规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述 ，但 《物权法》的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。
4、浙江省高级人民法院
（2015）浙民申字第214号民事裁定书
法院认为：根据 《物权法》 第二百零六条规定 ，抵押财产被查封、扣押的，最高额抵押权人的债权确定。该条款规定具体、明确。根据物权法定原则，物权的种类、标的、范围均应由法律规定，在《物权法》对作为限制物权的担保物权所担保的范围有明确规定的情况下，应当适用《物权法》的规定。
三、建议司法解释中增加最高额抵押担保的债权确定的具体时间的规定
司法实践中为什么会出现不同意见？本人认为，主要是因为形式上《物权法》的效力等级高于《查封规定》，《物权法》的出台时间又晚于《查封规定》，导致一部分人自然会从规范的效力等级出发，从后法优于前法的原则出发来理解这个问题；而另外一部分人则会从立法目的、制度原理的层面来理解这个问题，由此就造成了司法实践的不统一。
由此，有必要在 《关于办理财产保全案件若干问题的规定》 之中，针对抵押财产被查封、扣押的情况下最高额抵押权担保的债权何时确定的问题，增加相关规定，进而统一司法实务中的裁判标准。
两相比较，本人支持上述第一种意见，理由如下：
1、认为《物权法》第二百零六条取代《查封规定》第二十七条的意见没有充分理由。
《物权法》第一百七十八条规定：“ 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”也就是说，并不是《物权法》生效的同时废止了 《担保法》，而是出现《担保法》、《物权法》乃至《民法通则》等规定有担保物权内容的诸法并行的局面 。与 《担保法》有关的司法解释也并未被废止。根据最高法院有关领导的讲话，物权法实施后，在处理《担保法》等法律与《物权法》的冲突时，应当按照《立法法》第八十三条与《物权法》 第一百七十八条规定的原则和精神，根据 “上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的原则解决法律冲突问题。
那么，《物权法》第二百零六条与《查封规定》第二十七条是不是构成内容冲突呢？
本人认为不能得出这样的结论。从我国最高额抵押权制度的形成和完善过程来看 ，《物权法》 第二百零六条应当是吸收 《担保法解释》 第八十一条的规定而来。而《查封规定》的出台时间晚于《担保法解释》，所以 《查封规定》第二十七条应该是对 《担保法解释》第八十一条的细化或者补充。
需要注意的是，起草 《物权法》 第二百零六条时为什么没有吸收 《查封规定》 第二十七条内容？本人认为是立法者为了保持 《物权法》 宜粗不宜细的立法风格所致，这从 《物权法》 第二百零六条的表述特点上就可以看出来。所以不能简单地认为 《查封规定》第二十七条与《物权法》第二百零六条构成内容冲突。
2、《查封规定》第二十七条更符合最高额抵押权制度的本意，应当继续适用。而上述第二种意见，则违背了最高额抵押权制度的本意。
上述第一种意见与第二种意见的本质区别在于，自抵押财产被查封、扣押时起至抵押权人知道查封、扣押时止，这段期间内按照最高额抵押合同发生的债权，是否属于最高额抵押权担保的范围 ？
比如说银行与借款人签订了最高额抵押合同，按照第二种意见，抵押财产被查封、扣押之后，银行在不知情的情况下发放的贷款将不属于最高额抵押权担保的范围。这就等于要求银行在签订最高额抵押合同之后，在发放每一笔贷款之前，都要到登记机关去查询抵押财产有无被查封、扣押的情况。
法律上设置最高额抵押权制度本来是为了简化交易程序降低交易成本。但是按照第二种意见，适用最高额抵押权制度，不但不能简化交易程序降低交易成本，反而比普通抵押权多了一层最高担保额的限制。更重要的是，银行新发放的贷款不在最高额抵押权担保的范围之内，如果法院的查封裁定不是专门针对抵押财产的，那么新发放的贷款反倒可能归入了抵押人的责任财产，从而成了查封对象，银行的受偿权反而要劣后于查封申请人。这对银行来说是极不公平的。
也就是说如果按照第二种意见，最高额抵押权制度对于债权人来讲不但没有益处，反而是有害的。这样一来债权人也就不会舍普通抵押权而接受最高额抵押权了。可见第二种意见并不符合最高额抵押权制度的本意。
3、考察我国台湾地区 “民法”的相关规定，也能得出《查封规定》第二十七条应当继续适用的结论。
台湾地区 “民法” 第881-12条规定：“最高限额抵押权所担保之原债权，除本节另有规定外，因下列事由之一而确定：...... 六、抵押物因他债权人声请强制执行经法院查封，而为最高限额抵押权人所知悉，或经执行法院通知最高限额抵押权人者。但抵押物之查封经撤销时，不在此限。...... ” 该规定与《查封规定》第二十七条只是表述不同 ，意思完全相同。
4、贯彻《查封规定》第二十七条的做法，能够更好地与现行的最高额抵押权登记制度、实现担保物权制度衔接。
《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《不动产登记细则》）第七十一条第一款规定：“设立最高额抵押权的，当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记。”第七十三条规定：“当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记。”
再来看一下最高法院 《关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百六十七条规定：
“申请实现担保物权，应当提交下列材料：
（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；
（二）证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；
（三）证明实现担保物权条件成就的材料；
（四）担保财产现状的说明；
（五）人民法院认为需要提交的其他材料。”
《民诉法解释》 第三百七十一条第一款规定：“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。”
《不动产登记细则》 明确规定了最高额抵押权需要进行两次登记，即最高额抵押权首次登记和确定最高额抵押权的登记。首次登记的作用是公示最高额抵押权的存在和其担保的最高债权额度，确定登记的作用是使最高额抵押权转变为一般抵押权，并赋予其可执行性。根据上述 《民诉法解释》的相关规定，当事人申请实现抵押权时，需要提交抵押登记证明或者他项权利证书，法院要审查被担保的债权范围。如果当事人申请实现的是未经确定登记的最高额抵押权，因为此时被担保的债权范围尚未确定，故而实现抵押权的条件并不具备。此种情况下法院会依据《民诉法解释》第三百七十二条第（三）项的规定，认为当事人对实现担保物权有实质性争议，裁定驳回申请，并告知申请人向法院提起诉讼。
由此，先进行确定最高额抵押权的登记，再启动实现担保物权的程序，应该是最高额抵押权得到执行的基本路径。要说这一路径中能有什么可变因素的话，充其量就是以法院确定债权额的判决书代替确定最高额抵押权的登记。但是在这种情况下，抵押权人完全可以直接在诉讼程序中增加要求实现抵押权的请求，也就不必另行启动实现担保物权的程序了。
那么前述两种意见中，哪一种与现行的最高额抵押权登记制度、实现担保物权制度衔接得更好呢？
本人认为，显然第一种意见。因为 《查封规定》 第二十七条更加明确、具体，可操作性更强，就符合制度本意。如前所述，这种机制对抵押权人来讲更加公平合理，这样抵押权人才更有动力去主动申请办理确定最高额抵押权的登记。
综上，建议在司法解释中增加一个条款，重申《查封规定》第二十七条的内容，以使司法实践能够统一。
最高人民法院
关于办理财产保全案件若干问题的规定
（征求意见稿）
为规范人民法院办理财产保全案件，依法保护当事人、利害关系人的合法权益，根据 《中华人民共和国民事诉讼法》 等法律规定，结合审判、执行实践，制定本规定。
第一条 当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院递交申请书。申请书应当载明下列事项：
（一）申请保全人的身份证明、送达地址、联系方式；
（二）申请财产保全的事实与理由；
（三）争议标的或者请求事项；
（四）具体明确的被保全财产；
（五）保全担保财产证明或者资信证明，或者不需要提供保全担保的理由；
（六）其他需要记明的事项。
第二条 当事人在仲裁过程中申请财产保全的，申请书应当通过仲裁机构提出。仲裁机构收到申请书后，应当及时提交人民法院，并附仲裁案件受理通知书、委托保全函等相关材料。人民法院作出保全裁定或驳回申请的，应当及时通知仲裁机构。
第三条 人民法院依申请或依职权进行财产保全的，由人民法院审判部门作出裁定后，移送执行部门实施。
第四条 人民法院接受财产保全申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。对非紧急情况的，应当在接受申请后5日内作出裁定;需要提供担保的，应当在提供担保后5日内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当在5日内执行。
第五条 人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定责令当事人、利害关系人提供担保的，应当根据案件的具体情况，按照下列标准，确定担保数额：
（一）保全银行账户资金的，不超过被保全资金的30%；
（二）保全土地、房屋等不动产的，不超过被保全土地、房屋等不动产同期市场交易价格的30%；
（三）保全车辆、机器设备等动产的，不超过被保全车辆、机器设备等动产查封期间的折旧费用；
（四）保全非上市公司股权或投资权益的，不超过被保全股权或投资权益出资金额或者转让金额的30%；
（五）保全古玩、字画、知识产权等其他财产的，不超过被保全财产市值估价的30%。
财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院应当责令其追加担保;拒不追加的，裁定解除保全。
第六条 保全上市公司股票、债券的，申请保全人应当提供与该股票、债券市场交易价格相当的财产担保。
被保全的上市公司股票、债券需要及时交易处置的，人民法院应当允许被保全人交易处置，并保全其变价款。但股权、债券作为争议标的的除外。
第七条 他人为申请保全人提供财产担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保财产、担保范围、担保物的价值、担保责任的承担等内容，并附相关证明材料。
他人为申请保全人提供保证担保的，应当向人民法院提交公民的身份证明、法人或其他组织营业执照、法定代表人或主要负责人身份证明、组织机构代码、财产或财务状况等证明文件。公司法人作为第三人提供保证担保的，还应当提供公司章程及公司股东会或者董事会同意提供担保的决议文件。
保全担保应当符合物权法、担保法、公司法等有关法律的规定，不符合规定的，人民法院应当裁定驳回申请。
第八条 申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同，作为保全担保。
诉讼保全责任险合同的保险利益应当确保保险事故发生时被保全人所遭受的损失得到赔偿。
第九条 具有下列情形之一的，人民法院可以不要求申请保全人提供担保：
（一）在工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿诉讼中申请财产保全的；
（二）商业银行、保险公司等金融机构申请财产保全的；
（三）案件事实清楚，权利义务关系明确，不及时采取保全措施可能造成严重后果的。
追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的，可以直接申请人民法院先予执行。
第十条 当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确、具体的被保全财产。当事人、利害关系人申请诉讼保全时，确因客观原因不能提供明确、具体被保全财产的，人民法院可以酌情裁定采取保全措施。
第十一条 诉讼保全裁定未指明具体的保全财产的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以书面申请人民法院查询被保全人的财产。
申请保全人应当在申请书中写明被保全人的基本情况，以及请求查询的财产数额和范围等事项。
申请保全人提出查询申请的，已建立网络执行查控系统的人民法院可以在请求保全的数额范围内，查询被保全人的财产。
第十二条 人民法院查询发现可供保全财产的，应当立即采取查封、扣押、冻结措施。查询发现的财产有存款、动产、股权、不动产等多种类型的，应当优先保全存款等方便变现处置的财产。
第十三条 人民法院对查询的被保全人财产情况，应当依法保密，除根据申请保全人的保全请求应当采取查封、扣押、冻结措施的财产外，不得向申请保全人泄露被保全人其他财产信息，也不得在诉讼保全、强制执行之外使用相关信息。
第十四条 申请保全人通过虚假诉讼等方式恶意获取信息，侵害被保全人合法权益的，应当承担赔偿责任。对有上述妨害民事诉讼行为的申请保全人，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条的规定依法追究责任。
第十五条 人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结措施时，需要有关单位协助办理登记手续的，有关单位应当在保全裁定书和协助通知书送达当日办理登记手续;有多个保全裁定书和协助通知书的应当按照送达的时间先后办理冻结手续，不能确定当日送达先后时间的，视为相同顺位的保全措施。
第十六条 财产保全裁定执行中，人民法院发现据以执行的裁定书内容与实际情况不符的，应当予以撤销或纠正。
第十七条 申请保全人申请续行保全的，应当在保全措施期限届满15日前向原作出财产保全裁定的人民法院提出申请。逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。
第十八条 有下列情形之一的，首先采取保全措施的法院应当将保全财产移交已进入执行程序的另案轮候查封法院执行：
（一）首先采取保全措施法院消极执行，超过三个月未对保全财产采取变价处分措施的；
（二）债权人无正当理由，超过三个月未申请人民强制执行的。
第十九条 对符合本规定第十八条规定的案件，首先采取保全措施法院未主动移送的，另案轮候查封法院可以要求其移送。两地法院就移送保全财产发生争议的，可以逐级报请共同的上级法院指定该财产的执行法院。
共同的上级法院可以根据保全财产的所在地、种类及各债权数额与保全财产价值之间的关系等案件具体情况，指定执行法院并限期处分保全财产。
第二十条 申请保全人对驳回申请保全裁定不服的，可以自裁定送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。理由成立的，裁定撤销或改正并采取保全措施;理由不成立的，裁定驳回复议申请。
第二十一条 利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。
利害关系人对保全裁定不服，基于实体权利对保全财产提出足以排除查封、扣押、冻结异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查处理。
第二十二条 本规定自公布之日起施行。本规定施行前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。
核校：焦文 璐蔓
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