指导案例 72 号，是债的更改还是让与担保｜法官论坛 250
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陈程 江苏省南通市崇川区人民法院
导读 ：指导案例 72 号再度引发了法律人对以房抵债法律问题的关注与讨论。下文从以下几个方面展开分析 ：概念的厘清与辨析； 72 号案例是债的更改还是让与担保；由此引发的法律思考。
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一直以来，对于以物抵债、让与担保协议的效力问题，理论与实务界均存在诸多争议，各地法院的判决也不尽相同。
2016年12月28日，最高法院公开发布了第 15批指导案例。其中的指导案例72号 《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》 ，旨在明确借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，若无相关法律禁止情形，该商品房买卖合同具有法律效力，但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当依法进行审查，以防止违法高息合法化。
这一指导案例有利于正确区分民间借贷中不同的复杂情形，正确适用关于民间借贷司法解释的有关规定，对于平衡借款合同各方当事人的利益，依法公正审理类似案件具有明显的指导价值。由此引发的思考是：该指导案例是否肯定了让与担保的效力？是否任何形式的以物抵债协议均有效？这些问题仍然有必要进一步研究。
相关法律概念厘清与辨析
一、以物抵债与代物清偿
从严格意义上来说，以物抵债并不算是一个真正的民法名词。目前，实务之中的以物抵债其实包括两种情形：第一种是仅仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无债权人受领债务人的他种给付的事实；第二种是双方当事人不但达成以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。后一种类型的以物抵债其实就是代物清偿。就普遍性、常见性来讲，前者在目前实务中更为常见，代物清偿在实务中倒不占多数。
代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。关于代物清偿，德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法都有相应规定。成立代物清偿须具备四个条件： （1）必须有原债的关系存在； （2）必须有双方当事人关于代物清偿的合意； （3）他种给付必须与原定给付不同； （4）须债权人受领他种给付以代原给付。
对于对于只有双方当事人的合意，而无债权人现实地受领给付事实的以物抵债合同效力问题，目前争议较大。
实务界更多坚持代物清偿为实践合同，此种情形当属合同未成立。理由主要有： （1）代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果； （2）把以物抵债作为实践性合同可避免与虚假诉讼的关联，避免虚假诉讼造成的巨大救济成本； （3）即使债务人反悔，不履行现实给付，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。
理论界更多认为无需坚持代物清偿的实践性，理由主要在于三点： （1）法律没有明文规定代物清偿的实践性，应援用诚实信用及公平等民法的基本原则，从更有利于实现当事人的合法权益予以裁判； （2）规定以物抵债的实践性意味着代物清偿成立之日，就是合同消灭之时，哲学味浓厚，法锁的价值大为降低； （3）从合同演变的历史发现，实践合同（要物合同），在类型方面呈逐渐减少的趋势。
二、债的更改
债的更改（更新），是指设定新债以代替原债务并使原债务归于消灭的民事法律行为，也即当事人双方基于某种原因达成新的协议以完全代替原协议，新协议是以消灭原债为目的而设立的，新协议成立后，原债归于消灭。债的更改起源于罗马法，德国民法典未予明文规定，台湾地区民法从之；而法国民法典仍继承了罗马法上这一规定，日本民法典受其影响亦继受之。一般而言，债的更新需满足以下条件：首先，须已经存在一个债务；其次，须产生一个新债务；第三，新债务的产生须以原债务为基础，但其要素内容相异；第四，当事人须有更新债务的意思表示。
理论界及各国立法例一般均认为，并非对债之关系中任何内容的更改均构成债的更改。现行通说均认为，债的更改之种类限于债权人变易之更改、债务人变易之更改、债的标的变易之更改三者。前两种债的更改情形，已属债权转让与债务承担范畴调整，且与以物抵债概不相关，仅仅是第三种债的标的变易之变更与以物抵债容易混淆。
二者的区别主要在以下几点：首先，按照债的更改，债权人以新取得的债权代替原债权，存在新债产生与原债消灭的过程。而以物抵债，债权人只是受领他种现实给付而代替原定给付，并不会产生新债。其次，从法律效果上看，虽然二者均导致债的消灭，但在债的更改中，当事人双方随着上一债之关系的消灭，必然又要产生新的债之关系，即债的消灭并非终局性的，而是过程性的。而以物抵债，如果都承认是要物契约，新旧给付的承接、代物清偿的实现与债的消灭不可分，所以其债的消灭是终局性的，不再产生新债。如果认为以物抵债可以是诺成契约，则无法区分以物抵债与债的更改。
三、间接给付
间接给付亦称 “新债清偿”或者“新债抵旧”，德国法上称 “为清偿之给付”，是指因清偿旧债务而负担新债务，并因新债务的履行而使旧债务消灭之契约。间接给付的特点在于其成立时，债务人即负有履行新债务的义务，但对债权人而言，其旧债权并没有因为间接给付的成立而归于消灭，债务人负担新债务乃是作为履行旧债务的方式，新旧债务基于同一目的同时并存。
间接给付与以物抵债以及债之更改的区别在于：间接给付合意达成之后，存在一段旧债与新债并存的时间段。在以物抵债中，债权人受领他种给付时债的变更始成立，而在其成立时债之关系亦归于消灭，并不存在二债并存的局面；而在债之更改，新债务成立，旧债务即告消灭，与新债是否履行无关。
四、让与担保
让与担保，是指在合同中约定可供担保的权利本身（所有权）由债务人向债权人转移，且债务一经清偿，其权利（所有权）便返还给债务人，债务未清偿时，债权人得就该担保物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。
让与担保比较古老，是物的担保的最早形态，后世的动产质权和动产抵押均脱胎于让与担保。让与担保有优势也有风险，相较于典型的担保制度，设定让与担保的标的物较为广泛，一些不能用来设定典型担保物权的物却可以用来设定让与担保，且让与担保无须转移物的现实占有，担保物权的实现也由当事人自主为之，无须公权力介入。但风险在于让与担保标的物的所有权权能是分离的，本身带有信托的成份，一旦哪一方擅自处分，都会带来麻烦。并且双方自主实现抵押权，更存在对案外债权人利益造成损害的可能。所以后世不太主张这一制度。但现实生活又是丰富的，如今在德国和日本虽然民法典上都没有明确的规定，但这两个国家的学说与判例都比较认可动产和权利让与担保的效力。我国法律只承认所有权保留作为非典型担保方式，并不承认让与担保。
让与担保与代物清偿的共同点在于，都可能存在所有权的转移。但区别也是显而易见的，代物清偿中所有权的转移则导致债的消灭，而让与担保中所有权转移并不导致债的消灭。
指导案例 72 号属于债的更改并非让与担保
在指导案例 72 号中，法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于 2013 年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。
双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。
法院生效裁判认为：
本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。
本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。
有观点认为，指导案例 72 号肯定了让与担保的效力，笔者不敢苟同。
从指导案例 72 号法院查明的事实以及生效裁判理由来看，虽然争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记，上述事实符合让与担保的构成要件。但法院并没有肯定商品房预售合同的效力。
最高法院 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照此规定，彦海公司与汤龙等四人之间如果借贷债权陆续到期后没有重新签订商品房买卖合同的话，汤龙等四人要求彦海公司履行商品房预售合同并不能得到支持。
指导案例 72 号中，借贷债权陆续到期后，因为彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。
值得注意的是，这一事实符合债的更改的构成要件，即彦海公司与汤龙等四人基于某种原因答成新的协议（商品房买卖合同）以完全代替原协议（借贷协议），新协议是以消灭原债为目的而设立的，新协议成立后，原债（借贷之债）归于消灭。法院认为该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于 《物权法》 第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。
尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是合同自由原则的应有之义。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。仔细分析可以得出，指导案例 72 号的裁判要点与 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条规定并不矛盾，法院最终肯定的是经结算后重新签定的商品房买卖合同的效力而非商品房预售合同的效力，即肯定的是债之更改而非让与担保的效力。
指导案例 72 号引发的思考
一、要物合同还是诺成合同 —— 以物抵债协议性质辨析
指导案例 72 号的合议庭成员辛正郁认为：因代物清偿具有要物特征，认为在意思主义的背景下，选择 “新债清偿”和“债之更改” 更为合理，且为了更好地保护债权人利益，对选择“债之更改”以消灭旧债的约定必须明确无误。故，以物抵债的法律性质应以“新债清偿”为一般，“债之更改”为例外。［3］ 笔者对此观点表示赞同。
代物清偿的要物性一直为人诟病，普遍认为从各国民法趋势看，伴随契约自由原则的深入人心，要物合同数量减少，有向诺成性合同转化的趋势。晚近的德国民法学说认为要物契约的概念已属过时，我国台湾学者也多认为要物契约无存在必要。
从最高法院公布的案例来看，最高法院对此的态度也存在变化。
最高法院公报案例成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案，裁判摘要中明确：
因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。
最高法院关于山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案案例要旨认为：
债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，但合法有效。［］
最高法院民二庭杨临萍庭长在 《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》 一文专门设立了 “以物抵债”部分，认为：
债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。
债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。
如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。
尽管还存在争论，但是从司法解释、指导案例以及最高法院杨临萍庭长的讲话来看，最高法院在指导类似案件的审理过程中，历史地选择 “新债清偿”和 “债之更改”作为以物抵债协议的性质。
二、流担保禁止规定 —— 以物抵债协议效力分析
指导案例 72 号的裁判要点明确 ：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于 《物权法》 第一百八十六条规定禁止的情形。
《物权法》第一百八十六条的内容，是关于禁止流押的规定。以物抵债合同订立的时间直接决定了其是否违反流担保禁止的规定。根据以物抵债合同订立的时间（注意是订立而非成立。因为如果承认以物抵债合同的实践性，其成立是在实际清偿之时）可以分为三类：
1 、是在债务发生同时，就设定代物清偿，比如在发放借款的同时，在借据上注明届期不能还款，则以房抵债；
2 、是在债务发生之后，履行期届至之前，双方达成代物清偿预约，这多见于债务发生之后，债务人财产状况恶化，有履行不能危险的场合，在宽限协议中达成代物清偿预约，因债务履行期已被延后，故也可归入该类型；
3 、是在债务已届履行期后，双方达成以物抵债协议。
指导案例 72号的裁判要点以及上述杨临萍庭长 《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》 一文均明确，只有债务履行期届满后的以物抵债协议不违反流担保禁止规定。由此可见，指导案例 72 号并没有肯定让与担保的效力。让与担保当前仍然应当认为违反流担保禁止规定从而认定为无效。
[1] 《最高法发布第十五批指导性案例》，载《人民法院报》2017年1月4日。
[2] 崔建远：“以物抵债的理论与实践”，载《河北法学》2012年第3期。
[3] 辛正郁：“以物抵债法律性质刍议”，参见微信公众号天同诉讼圈2016年9月6日。
[4] 参见。
[5] 刘琨：“以物抵债协议不宜认定为流质契约”，载《人民司法·案例》2014年第2期。
[6] 参见《民事法律文件解读》2016年第2辑，人民法院出版社2016年3月。
核校：焦文 璐蔓
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