再议疫情影响下不可抗力的实务认定｜审判研究ilawtalk

凌国良　浙江点金律师事务所

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昨日，笔者结合本次新型冠状病毒感染的肺炎疫情，写了一篇《疫情长假与不可抗力、诉讼程序、劳动用工等法律问题分析》，简单探讨了本次疫情对不可抗力、诉讼程序、劳动用工等相关法律问题的影响，受到不少朋友的关注。本文试着进一步阐述疫情影响下不可抗力的认定与实务适用问题。

前文中，笔者根据《民法总则》和《合同法》的规定，结合疫情实际情况，认为本次疫情是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其性质属于法律上规定的不可抗力事件。这主要是站在宏观角度展开的分析。从微观上说，这次疫情对具体某份合同的履行是否构成不可抗力，还需要结合具体案情予以判断；并不等于任何合同的履行都可以借口疫情而得以免除责任。因此，司法实务中需要从严审查不可抗力构成要素。

1 . 从合同订立时间角度进行审查

不可抗力具有不可预见性，必须是当事人在订立合同时不可预见的事件，是合同订立后正常的理性人不可预见的偶然的客观事件。如果合同订立时已经预见疫情会发生，则疫情对合同的履行不构成不可抗力事件。在疫情发生后签订的合同，因疫情的发生导致合同履行受到障碍，应当认定为构成不可抗力。也就是说，疫情作为一种不可抗力事件，必须发生在合同实际履行以前。

至于疫情发生时间节点的认定标准，笔者认为也需要结合实际个案进行分析。

以本次疫情中的铁路运输为例，某甲虽然购买了2020年1月24日从武汉到某地的高铁票；但是由于2020年1月23日零时起武汉封城导致铁路停运无法履行合同。此时，虽然合同成立于封城之前，但是封城是政府临时决策，导致铁路部门无法按约定将旅客送出武汉。在疫情大环境中“封城”就构成了铁路部门不能履行合同的不可抗力事件。

2 . 从疫情对合同履行是否构成实质障碍角度进行审查

不可抗力具有不能避免不能克服的特性，因为疫情的发生，政府采取一系列防控措施，导致合同约定义务无法实际履行或者是合同的履行会违背政府的命令、给疫情防控带来巨大的风险，甚至会面临行政机关的严厉处罚，从而必须停止合同义务的履行。此时，疫情或疫情防控措施就构成对合同履行的实质障碍，构成不可抗力免责事由。

这里，试以非典时期发生的一起纠纷为例加以说明。

杭州某文化公司邀请周华健等歌星，准备在杭州某体育中心举办演唱会。厦门某公司花23万元买下演唱会的冠名权，并付了3万元定金。因发非典疫情，杭州市政府发文暂停公共场所大型活动，原定演唱会取消。非典过后，厦门某公司状告杭州某文化公司违约，要求退两倍定金。西湖区法院审理认为，非典不能预见和避免，是不可抗力，判决杭州某文化公司免除责任，但要退回定金。

3 . 已经实际履行的合同不构成不可抗力免责事由

应当注意到，并不是所有的合同都会因为疫情影响而导致无法履行，也并不是所有的合同都能以不可抗力作为事由而主张免责。事实上，在疫情过去以后，大部分合同都是可以继续履行、实际履行的。一般而言，对于非支付货币一方当事人已经实际履行合同义务的，支付货币一方当事人不能将疫情作为不可抗力请求免责。

这里，仍然以非典期间发生的一个案例加以说明。

北京某文化公司与上海某文化公司联合举办了一场文化展览，在全国各地巡回展出，合同得以实际履行。之后，双方因合同履行问题发生纠纷，北京某文化公司未依约支付展品租金，亦未按期向上海某文化公司归还展品，并以非典疫情系不可抗力为由拒绝承担违约责任。北京市一中院终审判决认为，虽然非典系突发的严重的重大传染病疫情。但是双方的合作协议在非典期间并未因政府有关部门采取行政措施直接导致协议不能履行，亦不存在因疫情而根本不能履行的情况，并不属于合同法第117条规定的不可抗力情形。最后法院认定非典疫情在本案中不构成不可抗力情形，北京某文化公司应承担赔偿损失等违约责任。

4 . 在疫情发生前已经违约的不能免除责任

根据《合同法》第117条、118条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即在不可抗力事件发生前已经违约的，不能以不可抗力事件为由免除责任。

比如武汉甲公司与上海乙公司签订一宗货物买卖合同，约定由武汉甲公司在2019年12月31日前向上海公司交付货物；但是武汉公司非因上海公司原因违约逾期未发货。后因疫情发生导致合同不能履行。本案中，合同的不能履行是因武汉公司在疫情发生前已经违约造成，如果武汉公司能依约在2019年12月31日前发货就不至于构成后期不能履约。

因此在这个案件中，武汉公司不能以疫情发生为由主张不可抗力免责，武汉公司应当依约承担违约责任。

5 . 审查合同不能履行的证据

合同不能实际履行，并不是简单一句“受疫情影响”就可以主张免责。如前所述，不是所有的合同都会因为疫情而不能实际履行，也并不是所有的城市都会封城，不是所有的城市都会停工、隔离，也不能以“恐惧”被传染为由而拒绝履行合同。因此，需由债务人对自己的主张进行举证证明，证明自己系因执行政府防控疫情命令等客观原因而导致不能依约履行合同。

比如，因假期延长，导致工厂不能按期开工甚至是根据政府要求需要转产而导致合同不能履行的，债务人应当将政府要求延长假期、转产的通知等文件（信息）或者道路被堵塞的照片、视屏等保存或保留；对因本人或职工在疫情中就诊住院或被隔离、留观的，可提供医院就诊证明、隔离证明或街道社区的隔离、留观证明，用以证明自己确因客观原因无法实际履行合同。

6 . 审查是否履行了通知义务并尽到了避免损失扩大的义务

根据《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方”。不可抗力事件发生后及时通知对方是债务人的法定义务，是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行该义务，并留存好履行通知义务的证据；否则，要承担相应的责任。

同时，不可抗力事件发生时，债务人应当采取积极措施尽量减少或避免损失扩大，如果债务人在疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取的，则推定债务人有过错，法院将根据其过错程度判令其承担一定的责任。

比如武汉某旅行社组织当地游客春节期间到杭州旅游，并与杭州某酒店预订了20个客房，杭州酒店依约为该旅行社预留了1月26日的客房。疫情发生以后，武汉旅行社接到政府通知停止带团出游，但是该旅行社未及时通知杭州某酒店，导致杭州某酒店当日预留20个客房全部空置造成经济损失。后武汉旅行社以疫情为不可抗力请求免责。

笔者认为，武汉旅行社在不可抗力事件发生后未及时通知合同相对方，导致对方经济损失的，武汉旅行社依法应承担相应的赔偿责任。

7 . 不可抗力免责并非是免除全部责任

根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。对不可抗力责任的免除，并非当然的全部免除，而应应遵循公平和诚实信用原则，根据案情实事求是的处理，不应一概判决解除一切合同，免除债务人的全部责任。对于债务人一时不能或部分不能履行的合同,债务人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行；对于不能按期全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，应予解除。不可抗力事件发生后，免责的范围必须在不可抗力影响所及的范围内发生，遵循原因与责任相适应的精神，依法承担相应的责任。

总之，不能因为发生了疫情这一不可抗力事件，而当然的免除债务人全部的责任。不可抗力免责条款的适用，不仅要保护债务人在不可抗力事件中的善良的不能履行，也要充分保障债权人的合法权益。

综上，本次疫情对个案是否构成不可抗力，以及不可抗力免责事由成立后的责任免除范围，还需结合个案实际情况即对合同履行是否构成实质障碍进行综合认定，而不能“一刀切”地将疫情作为不可抗力事件免除债务人的责任。必须综合审查不可抗力构成要素，兼顾债务人和债权人的利益。

凌国良律师，浙江点金律师事务所高级合伙人，绍兴仲裁委仲裁员、浙江省律协行政专业委员会委员、绍兴市金融法学研究会理事等职；担任绍兴市委组织部、绍兴市发改委等党委政府、企事业单位法律顾问；主要业务方向、领域为政府及企业法律顾问、破产清算、不良资产处置与投融资业务、公司治理等。

原创序号：律师视点369

核校：简牍

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