陆尧翎律师: 融资租赁ABS实务详解附全套范本（上） |【法天使41期全文笔记】

分享人|陆尧翎律师   文字整理|马  琳    编辑|小  天

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本文根据陆尧翎律师在法天使第41期分享整理，很值得关注融资租赁ABS业务的朋友阅读。内容非常详实，比较长，所以分成两期发布，今日发布上篇，明天发布下篇，全套6个范本戳文末“阅读原文”可购买。

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各位法天使平台的学员大家好，我是陆尧翎律师，今天就来讲讲目前比较火的融资租赁的相关ABS的内容。本节课我们是有这样的几个部分来进行探讨：

第一部分，来了解一下融资租赁，2015年之后，融资租赁可以说是在金融街一个非常火的概念，为什么融资租赁能够变成一个异军突起的金融品种，我们就要了解它的业务模式，了解它供应链金融中的优势。

第二部分，来看一下一些经典的融资租赁的ABS，在两个案例当中，我们会了解相关ABS产品结构设计要点，包括比较特殊的是由我们北京盈科（上海）律师事务所这个团队来承办的平行进口汽车的ABS，来了解相关法律文本的制作要点。

第三部分，我们来探讨一下如何在融资租赁ABS现有的基础上进行一系列的、更多的金融创新，更多的去贴合客户的服务需求。以及和大家分享一下律师如何来挖掘ABS相关业务。

第一部分

ABS的基础资产暨融资租赁

融资租赁的业务模式，其实有非常多种，但是简而言之的是将在下面的课件中看到的两种，如果平台上有一些律师没有做过非诉业务，或者说有些律师对金融不是很了解，那我来进行一定的解释。

可以看到，融资租赁最最传统的模式就是直接的租赁，直接的租赁约等于实体中的信用卡分期付款，也就是说，大家肯定都使用过信用卡分期，信用卡去支付了一个款项，到账单日之前我可以对它来进行一个分期偿还，当然，天下没有免费的午餐，分期付款要收取你一定的利息。

而在生活中，我们使用信用卡往往是个人的小额的信用支付，而融资租赁往往更多的，如果是传统的1.0版，就是下图看到的，更多的是一些大型的机械设备或者大型的一些设备，它往往会用到相关的融资租赁。

我们国家的融资租赁其实发展的比较早，是因为我们国家在八几年、九几年大兴土木建设的时候，缺一种机器，就是我们现在司空见惯的在马路上开挖的那种有长长的臂手的，在上海叫象鼻头的挖土机。这个挖土机在当时的中国没有办法来建造，所以很多的就是采用融资租赁的模式来进行。

那么融资租赁的法律关系又是什么呢？

可以看到的是三方，融资租赁公司、供货人和承租人。它的本意是承租人才是真正需要这个设备的人，他本应该是从供货人的手中购买这样的机器设备，但是承租人往往是没有这样的巨额资金，所以他通过融资租赁公司（第一个三角平行的关系）通过购买的关系，就是买卖合同的关系由融资租赁公司获得了这个大型机械设备的物权。

然后融资租赁公司获得了物权之后，以出租的形式，所以就是我们典型的融资租赁的法律关系来给到承租人使用，承租人支付一定的租金，当然这个租金也是分期的，就像刚才所说的信用卡还款是一样的，既然能够给客户分期，那么客户在偿还每一期当中肯定是要支付融资租赁公司一定的利息，所以，最传统的融资租赁，我们称之为1.0版，它的结论就是说给客户提供的是物，它的本质是解决了客户以物达到的融资目的。

第二种模式就是在下图看到的售后回租。是最主要的也是现今我们所说的升级版或者2.0版的融资租赁，它约等于我们在物权法上的占有概念。

在这样的一个关系中，不存在三角关系，只有两角关系，一个就是融资租赁公司，一个就是承租人，他们之间只有租赁合同，即承租人把他原本所拥有物权的这个物品直接（等于是售后），卖给公司，租赁公司再按照刚才的逻辑将这个物品出租给承租人，承租人支付租金。

在这个关系里，很多人如果把它做一个简单的理解，它就有点像一个抵押的感觉，叫抵押贷款的感觉，就是承租人本来是有一个物品，这个物品通过一定的买卖合同的形式变成了融资租赁公司的，然后融资租赁公司再把物品租给承租人使用，承租人分期的来进行一个支付，所以这就叫做售后回租。

随着我们国家的进一步发展，可能直接租赁的方式还会存在，但总量上已不太多见，现在大家能够看到的融资租赁公司的一些相关业务基本上都以售后回租为主。从某种角度来说，融资租赁公司的售后回租形成了一种所谓“抵押”的关系，这个抵押可能是要打引号，我们法律上的抵押是要做一些产权登记等等，而这个的“抵押”，只是把东西名义上卖给租赁公司，但是一切实际的使用等等还在原来的承租人，就是原来的物权人所在之处，这就变成了一种贷款的关系存在，那么融资租赁公司自然就可以通过变相的，或者我们理解为合法的形式来给大家提供融资的相关服务。

好，那我们就来说说第二个问题，既然是两种模式，一个叫直接租赁，一个叫售后回租，融资租赁一直号称自己在供应链金融中占据了比较优势的地位，包括我们还听说保理等等的供应链金融，它的本质就是盘活已经有的资产，来达到融资的目的。

但是，学法律的人，往往做事比较严谨，甚至我们理解为比较较真的，在这之前，有不止一个同仁问过我一个问题，他说，“陆律师，你也说是售后回租，但其实很多值钱的不管是不动产和动产，如果真正的进行一些买卖交易的话，是有非常高额的税费存在。”

他说这个问题是什么意思呢，比如说，我们以国人一直说比较有价值的不动产——房子等等来说，如果真的进行一个售后回租的话，那么之前从承租人的物权过户给租赁公司的时候，房产的相关交易税费非常惊人，他们也会提到，如果这个公司仅仅是有贷款的心态在里面，它要承担如此巨额的税费，是不是它的融资成本太高了呢？所以，这里我要给大家解释的是，在你看到的下图中，融资租赁公司和供货人之间仅仅签订的是法律上或者说是纸面上的买卖合同，不会进行真正的交易过户。

好，那下一个问题也就产生了，如果仅仅是一个纸面上的买卖合同过户，又该如何保证这个物品，我们再说的难听一点，融资租赁公司可以如期的收回它的租金呢？这里，就不做列举了。融资租赁在供应链金融中的优势是因为不仅在法律层面融资租赁是我们国家一个非常合法的融资形式，大家都知道，最高人民法院关于融资租赁还出过一个官方的司法解释。

第二个，从会计的层面，你可以看到的是四个字，即“高速折旧”。高速折旧是会计学上的一个概念，为什么会讲到折旧呢？这个我相信很多法律同仁在给顾问单位服务时也知道，我一个机器可能是100万，这个机器在会计的假设中就说它五年可以折旧完，每年的折旧成本就是20万，就是说我这个100万的机器每年折旧20万，也就是当我用了三年之后想把这个机器转卖的时候，会计报表的角度，机器应该值40万元，但是高速折旧是什么概念呢，这个100万的机器，从会计的角度，它四年或者三年，甚至是两年它就可以折旧完毕。

那么我们就来讲一下，假设我们做得非常极端，这个100万的设备在市场上是五年可以折旧完，它现在是融资租赁公司一个融资租赁物的时候，融资租赁公司可以和承租人约定好，这个物件两年就能折旧完，也就是说按照正常的一年折20万，用完一年，这个租赁物残值应该在80万，但是融资租赁公司可以做高速折旧的话，如果是两年折旧，用完一年之后，这个残值只有50万，融资租赁公司既然已经获得了名义上的物权，这个物品的残值也当然的属于融资租赁公司。

所以，在这里就形成了一个数字游戏，假设承租人在承租一年以后无力还款，融资租赁公司有权按照50万残值的价格来处置这个租赁物，但其实，这个租赁物拉到市场上去卖，按照正常的残值处理，它的价格随时80万元，无形当中，这样的高速折旧，就会给融资租赁公司形成一个类似于超额抵押或者超额覆盖债权的相关功能。

也正因为会计上允许了融资租赁公司高速折旧，所以，融资租赁公司也就成为了在供应链金融中比较有优势的一种金融类型，因为它的本质对于承租人来说，其实是一种以物融资、以物贷款，但是又跟我们平时所了解的房贷又有不同之处。在这里，除了高速折旧之外，我还要提的比如说，讲到贷款我们法律人很喜欢讲到如民间借贷，如果贷款叫借款的话，借款按照现在2015年的18号文的司法解释，它的利息一般在2分左右，最高不能超过3分。

但是在现实当中，融资租赁公司除了能收本额等息的利息外，还有各种服务费用。在民间借贷当中，不管是怎样的利息、怎样的本额等息计算方式或者是违约金，在法律上是有2分这样一个统包的概念，但是融资租赁有一个合法的途径，就像刚才说到的，我可以约定，因为它本来就是每月每季度这样等额的间隔时间来进行还款，它的利息从会计学的测算来说是比较高的，除了这些高利息之外，融资租赁还可以去收各种合法的服务费、咨询费等费用。所以在现实中，融资租赁公司往往会被人冠以“高利贷”的名头。

因为它可以收这样的费用比较合法，所以近两年融资租赁公司的业务还是开展得比较多。总而言之，对法律人来说，对于法律关系来说，无非就是一种债权债务关系。因为有买卖，有融资租赁，其实形成的是一种债权关系，于是就形成了我们所说的融资租赁类ABS的基础财产的相关概念。

好，了解了融资租赁的相关资产之后呢，我们来看一看，这些基础资产是怎么样做成ABS产品的，又是怎么样来切实解决企业的融资需求的？

考虑到平台上一些学员之前并没有听过ABS流程，或者他没有了解过ABS的相关内容，下图就阐释什么是ABS的相关内容。

ABS其实从某种角度来说，是拟制的一种概念，我们经常说拟制的法人，拟制的一个法律主体。首先上图竖过来的部分，红白相间的地方，最上面的就是原始权益人，又称发起人，在融资租赁的ABS当中，原始权益人肯定就是融资租赁公司，它剥离了一个资产组合，这个资产组合就是我们刚才所说的诸多的通过融资租赁所形成的债权。

融资租赁所形成的债权，它通过一定的资产剥离，出售给了一个SPV，这个SPV就是特殊目的载体，也就是我们所说的拟制的法律主体。对于中国目前的现状来说，比较普遍的SPV就是由证券公司发行的各种资产管理计划。也就是说，融资租赁公司挑选自己的一些融资租赁的债权变成一个包，将这个包卖给了一个证券公司发行的资管计划，这个卖就是出售的概念，从法律上就是债权转让的相关概念。

那么，这个SPV是怎么做呢？SPV获得了资产之后，它购买原始权益人的这些债权的这些钱是哪里来的，就是发行证券，也就是所谓的ABS，从最底端的投资者手中募集来的。投资者买了ABS，这个ABS是资管计划，这个资管计划就等于有钱了，这个资管计划去购买融资租赁公司手上的债权，这个就是融资租赁类的ABS。通过这样的一个流程，实现了一个存量资产或者是融资租赁资产的证券化，这就是我们所说的ABS的问题。

主干部分的法律关系理顺了，横过来包括蓝色的部分就更好理解了。任何一种金融产品，都需要投资银行（在中国普遍的是券商）进行承销，任何一种金融产品都要有信用增级、信用评级的概念，可以理解为一种债的概念，从这一点来说，之前有老师说过，ABS的本质，是发债，包括在证券公司内部它属于固定收益类产品，债就有一个评级的问题，3A、2A，评级越高，这个债的利率就可以越低，因为是风险补偿和信用之前的关系，信用增级的机构从法律上最好理解的就是担保措施。

任何一个ABS不能离开的是我们看到的蓝色块，就是服务人、受托管理人，因为SPV暨资管计划的本身就是一个拟制主体，而融资租赁公司即使把债权转让走了，它还要负责把这些债权——人家平时每个月通过融资租赁所还的本息，要还给融资租赁公司，所以在我们国家的ABS中，服务人和发起人是一个人，也就是说您这边虽然说债权转走了，但是从承租人的角度，他还是要履行他的承租合同，讲到这里，ABS的本质相信大家已经非常了解了。

不管是融资租赁还是别的，ABS的本质，是将已经形成的资产或者未来的资产（融资租赁公司后面的每一期的还款是一个未来的现金流，透支出来），也就是说，对融资租赁公司来说，他已经转让了债权，投资者来买ABS把他的债权给替换掉了，后面，这个债就变成了SPV暨资管计划变成了债权人，这个债是这么实现呢，是未来的每一期融资租赁所返回来的现金流来还这个债。

所以说，形成了一个用未来的钱来执行现在的变现的概念，因为对融资租赁公司来说，他已经形成了这些债权，但是融资租赁公司会形成新的债权，这个时候他就需要有更多的新资本去发放这个债权，通过发ABS把之前的债替换掉，来进行一个增大规模的能力。而作为投资者买了这个资管计划，首先是一个固定收益类产品，有利息，而这些本息是通过债权未来的现金流入来实现它的偿还功能。

第二部分 

融资租赁ABS

那么切入今天的一个主题，融资租赁ABS是怎么一回事呢？大体也是遵循了我们上面一部分所说的ABS的相关模式，我们一起来看一下最简单的即1.0版本的融资租赁ABS。

我们来看一个融资租赁ABS在我国一个比较始祖级别的相关内容：

案例一：宝信租赁一期租赁债权

项目名称: 宝信租赁一期资产支持专项计划，就是我们说的SPV，这个SPV在中国大部分是以证券公司的资管计划的形式来得以体现。

原始权益人: 宝信国际融资租赁有限公司 (陕西省最大的融资租赁公司)，暨发起人，暨拥有这个债权的融资租赁公司

基础资产: 原始权益人（宝信租赁）依据租赁合同对承租人享有的租金请求权和其他权利及其附属担保权益。我们可以简单的理解为是一个债权转让的相关内容。

发行规模: 4.05亿元, 其中优先级3.61亿元 (89%), 次级0.44亿元(11%)。我在这里插一句，如果对于法律人来说，不太能理解什么是优先，什么是劣后（也就是次级），用正常的法律术语去表述它的话，就是投资者的本金为在这个产品当中的优先级的本金和收益提供优先的担保，也就是演化成我们平时在金融界相交流的次级是什么，就是先亏亏自己，次级亏完了才会亏到优先级。

在ABS的过程中，次级的部分往往是要由原始权益人，也就是发起人来进行认购的，这无形中也是一种增信的措施，也是告诉投资者，我不是空手套白狼，我自己也是投了钱的。有同学会比较疑问的点在哪里？为什么是4.05亿元，或者经常看到不同的ABS都有它不同的发行规模，可以告诉大家：这个数字暨发行规模其实有点像我们去银行进行房贷的感觉，银行房贷是怎么做的？一共100万的房产按照常规最高贷到70万元，算是七折的概率，那么往往来说，发行规模也是贷款规模的一个相同概念，即通过会计师对这个资产包未来现金流的测算后打七折就是发行规模的数额。

所以，平时在进行一些项目的时候，在初步的进行一些项目的比较简单的产品结构设计的时候，我们往往会参考的是现金流金额，然后打七折，但是往往有优先和劣后的概念，所以，最高或者最乐观的来说，原始权益人能通过ABS的发行规模是整个现金流测算的六折，七折是要掉的，10%要放在次级的认购。

增信措施: 初始超额抵押; 超额利差支持; 优先/次级分层; 差额支付承诺。增信措施是比较常规的，在金融界，优先和劣后就是一种增信措施。初始的超额抵押就是我们刚才说的打七折暨整个现金流测算下来的金额打七折，这就是一个发行规模，在发行规模当中我们还需要优先和劣后这样的概念。

剩下的，就是类似于我们在法律上说的担保，包括超额利差支持，和差额的支付承诺。所以，美国人也经常说到，中国的ABS是学美国的，但是没有学校，因为在美国人的视野当中，ABS有一个最大的功能就是破产隔离，也就是说原始权益人将支持剥离给SPV之后，应该就和原始权益人无关了。但是中国市场永远是有他的金融特色的，债在中国是离不开大股东兜底，大股东做连带保证责任，或者说是原来的人来做保证责任，所以在我国，基本上发起人都要对这个债的本息提供信用保证，而这个信用保证，这里看到就是差额支付承诺。

优先级资产支持证券信用评级: AAA。既然ABS是一个固收类证券，就必须有评级的问题。宝信作为国资背景的企业，评级肯定是3A。律师在承揽一些融资租赁ABS相关业务时，会受到非常多的限制，是因为融资租赁的ABS的产品对债的评级要求很高，而当今中国评级离不开股东背景，股东背景最牛的，要么是国资背景，要么就是上市公司背景，所以在行业里我们都戏称，这种东西要讲究“门当户对”，看出身的，出身越高，评级越高，发债的利息就能够有所降低，所谓的融资成本能有所降低。案例一中，他是一个具有国资背景的融资租赁公司，案例二中，是具有上市公司背景的融资租赁公司，所以其评级也很高。

在案例一的交易结构图当中，资产支持专项计划暨是SPV，原始权益人和服务机构是宝信租赁，宝信租赁转让基础资产，SPV支付对价。SPV的对价横过来看，是有资产支持计划的持有人即投资者通过认购基金来进行投资的。那么，别的旁边的一圈基本上都属于服务机构，在棕色部分，资产支持专项计划中的下面——监管银行、托管银行、登记托管机构都是服务机构，在下面一层就是中介机构，离不开律师、会计师、离不开评级机构。既然是一个SPV又是资管计划，所以一定管理人，是券商，所以计划的管理人和销售机构就是恒泰证券。上图的左上角少不了的部分就是差额支付承诺人，也就是刚刚所说的原始权益人要对本息进行兜底。

基础资产池情况，就是所谓的分散性，为什么？可以看一下，在案例一中，基础资产池的情况，首先，平均租金余额1300万元，前五大承租人的金额占整个资产池的52%，前三大行业的集中度占到了70%，加权平均租赁合同剩余期限在37.42月暨三年多。

产品中为什么要体现这样的数据，原因是毕竟ABS是通过原始权益人向他的债权来进行选择，都说不要把鸡蛋放在一个篮子里，风险越是集中，越是可能产生一些不能兑付的问题，所以，在这个环节上，都会做一些分散性的处理。在律师从事这个业务的时候，会发现，包括出法律意见书和交易的角度，一定要让律师理清楚每一笔的融资租赁相关内容并对是否有分散性的相关问题发表结论性的意见。

案例一我们看到的是比较标准化的，他在一期作为比较始祖级的。我们看看案例二，宝信租赁发到了六期，他还是一个融资租赁类ABS。

以上为上篇，明日发布下篇。

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