竞天法律频道 | 最新《境外投资管理办法》之主要变更内容解读
中华人民共和国商务部（以下简称“商务部”）于2014年9月6日公布了《境外投资管理办法》（商务部令2014年第 3号）（以下简称“新《管理办法》”），新《管理办法》将于2014年10月6日起正式生效施行；同时，商务部于2009年发布的《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号）（以下简称“旧《管理办法》”）将于新《管理办法》生效之日同时废止。
新《管理办法》共计三十九条，包括“总则”、“备案和核准”、“规范和服务”、“法律责任”和“附则”五大章。
本文将从此次修订的背景和主要变更内容进行简要介绍，并在本页最后附上本所整理的《境外投资管理办法》之新旧法对比表链接（请点击“阅读原文”进行阅读），以供参考。
1. 此次修订的背景
1.1 对外投资增速迅猛
根据商务部、国家统计局、国家外汇管理局于2014年9月9日在第十八届中国国际投资贸易洽谈会期间联合发布的《2013年度中国对外直接投资统计公报》，中国在2013年度的投资流量首次突破千亿美元大关。
根据前述《2013年度中国对外直接投资统计公报》，2013年，在全球外国直接投资流出流量较上年增长1.4%的背景下，中国对外直接投资流量创下1078.4亿美元的历史新高，同比增长22.8%，连续两年成为全球三大对外投资国之一。报告指出，尽管2013年的全球工业生产和贸易疲软、国际金融市场持续波动、世界经济增速继续小幅回落，但中国对外直接投资仍保持强劲增势，自2003年中国发布年度数据以来，中国对外直接投资流量已连续11年增长，2002至2013年年均增速高达39.8%。
1.2 对外投资的管理模式亟需创新
在我国对外投资迅猛发展的同时，我国现行的管理模式在一定程度上限制了企业“走出去”的步伐。此外，企业在进行对外投资的过程中，也出现了各种情况和问题；比如，企业对国际投资环境的应对能力不足、境外投资的模式和方式日趋复杂、境外投资行业和形式日渐多样化、企业对境外投资的风险（包括经济风险、法律风险甚至政治风险等）意识不强、企业的社会责任意识不强等，这些问题在一定程度上影响了企业“走出去”战略目标的实现。
鉴于此，为了更好地促进对外投资，我国企业对外投资的管理模式亟需进行改革，商务部通过新《管理办法》，明确确立了对企业境外投资的“备案为主，核准为辅”的管理模式，旨在“进一步减少行政审批、加大简政放权力度”，以期推动我国境外投资活动的进一步发展。
2. 此次修订的主要方面
2.1 扩大了法规的适用范围
在旧《管理办法》原有基础上，新《管理办法》将企业取得既有非金融企业的“其他权益”纳入境外投资的范畴，从而扩大了法规的适用范围；此外，新《管理办法》还将企业在境外设立“分支机构”的行为明确纳入了法规的规范范畴。
根据新《管理办法》的规定，其对以下企业境外投资行为进行规范：
1) 境内企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为；
2) 事业单位开展境外投资的行为；
3) 企业在境外设立分支机构的行为；以及
4) 企业赴香港、澳门和台湾地区投资的行为。
值得注意的是，自然人的境外投资行为和涉及境外金融机构的投资行为不属于新《管理办法》的规范范畴。
2.2 落实了企业对外投资的主体地位
新《管理办法》的制定，是基于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所提出的“确定企业对外投资主体地位”的要求。
总体上来讲，新《管理办法》从企业的权利和责任两方面的基础出发，通过以下方式进一步落实了企业对外投资的主体地位：
1) 采取“备案为主，核准为辅”的审批管理模式，同时取消政府行政部门对企业对外签署的合同或协议的审核，扩大了企业的经营自主权；
2) 明确要求企业“依法自主经营，自负亏盈”，“及时、妥善处理境外发生的突发事件”，“做好外派人员的选审、行前安全、纪律教育和应急培训工作，加强对外派人员的管理，依法办理当地合法居留和工作许可”，强化了企业的责任意识。
2.3 改变了审批管理模式
新《管理办法》改变了旧《管理办法》规定的企业境外投资须由商务部和省级商务主管部门（以下简称“监管部门”）全面核准的审批管理模式，创新性地实行了“备 案为主、核准为辅”的审批管理模式，并缩小了核准范围、缩短了核准（或备案）所需的时间，从审批角度为企业进行境外投资提供了便利。
根据新《管理办法》第六条，企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理，其他情形的境外投资，一律实行备案管理。
备案制度不同于核准制度，不对申报内容进行实质审核，因此备案的程序简单且耗时较短。根据新《管理办法》第九条，企业只要提交真实、完整、符合法定要求和形式的材料，即可在3个工作日内获得备案。同时，新《管理办法》还取消了企业境外投资矿产资源勘查开发应当征求国内有关商会、协会意见的规定，进一步简化了程序。
值得注意的是，新《管理办法》第七条明确了实行核准的具体情形，指出“敏感国家和地区是指与中国未建交的国家 [1]、受联合国制裁的国家[2]；敏感行业[3]是指涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业”。但是，关于对上述“影响一国（地区）以上利益的行业”之“利益”界定范围的理解，目前我国尚未出台相应的解释，还有待进一步的观察。
2.4 扩大了相关程序申请主体的范围
新《管理办法》第十四条将核准和备案的申请主体由旧《管理办法》的“相对最大股东”改为“相对大股东”，并新增了股东所持比例相当时确定申请主体的办法，即“通过协商一致确定”。
同时，新《管理办法》第十五条取消了“在企业间转让股份的情况下，由受让方负责办理变更登记”的规定。
通过以上规定，新《管理办法》扩大了企业对外投资相关程序的申请主体。
2.5 缩短了相应程序所需的时间
2.5.1 缩短了驻外使（领）馆（经商处室）的回复时间
与旧《管理办法》类似，新《管理办法》也要求核准境外投资应当征求我驻外使（领）馆（经商处室）意见；但不同的是，根据新《管理办法》，驻外使（领）馆（经商处室）应作出回复的时间从先前的10个工作日缩短至7个工作日，且该回复时间应计入审批时限。
2.5.2 取消了决定受理的时间
新《管理办法》第十二条规定，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，商务部/省级商务主管部门应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
根据前述规定，原有的主管部门决定是否受理的5个工作日的审理时限被取消，在不需要补正申请材料和逾期未告知进行补正的情况下，审批时间自商务主管部门收到申请材料之日起计算。
2.6 简化了核准申请文件
旧《管理办法》规定，企业需提交的申请书中应包括：注册资本、投资环境分析评价以及对不涉及危害国家主权和安全等作出的说明；此外，企业还需提交境外企业章程、并购类境外企业须提交《境外并购事项前期报告表》以及主管部门要求的其他文件。
新《管理办法》取消了原有的“提交境外企业章程、主管部门要求的其他文件以及并购类境外企业须提交《境外并购事项前期报告表》”的要求，只要求企业提交简化后的申请书、《境外投资申请表》、境外投资相关合同或协议、有关部门对属于限制出口的产品或技术准予出口的材料以及企业营业执照复印件。
2.7 明确了政府的规范和服务职能、强调了企业的责任
新《管理办法》新设第三章“规范和服务”，一方面进一步要求商务部和其他部门要“加强对企业境外投资的指导和规范，发布相关指引，督促企业在境外合法合规经营”、“建立对外投资与合作信息服务系统，为企业开展境外投资提供数据统计、投资机会、投资障碍、风险预警等信息”，明确政府在企业对外投资中的规范和服务作用。
另一方面，该章也明确要求企业“遵守投资目的地法律法规、尊重当地风俗习惯，履行社会责任，做好环境、劳工保护、企业文化建设等工作，促进与当地的融合”，强调其企业责任和社会责任。
该章在明确政府职能和企业责任的同时，也进一步确立了对外投资中企业的主体地位。
2.8 加大对违法行为的处罚力度
2.8.1 引入刑事责任
相较于先前的行政处罚，新《管理办法》规定“企业或公务机关工作人员行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。新增了对违法行为的刑事处罚，从而加大了处罚力度”。
但是，新规定并未明确指出构成犯罪的具体情形和可能触犯的刑事罪名，其执行力有待观察。
2.8.2 增加政府工作人员违法的情形
新《管理办法》对政府工作人员违法行为的描述，在已有的“不依照本办法规定履行职责、滥用职权”的基础上，增加了“索取或者收受他人财物或者谋取其他利益”的情形，明确将索贿受贿行为纳入处罚范畴，结合刑事处罚的引入，增加了对相关政府工作人员行为的规范力度。
[1]未与中国建交国家名单：cs.mfa.gov.cn/zlbg/bgzl/qtzl/t1094257.shtml
[2]受联合国制裁国家名单：www.un.org/chinese/sc/committees/list_compend.shtml
[3]请参见我国《禁止出口货物目录》和《中国禁止出口限制出口技术目录》
程晓峰律师：竞天公诚合伙人，先后在多家美国和英国国际律师事务所执业。程律师在企业跨境收购方面有丰富的经验,曾经帮助多家国有企业和民营企业成功收购境外资产。
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