仲裁 | 诚实信用原则在大陆商事仲裁中的适用

配图：吕波 华中融资租赁有限公司副总经理

作为民法及合同法的一项基本原则，诚实信用原则在大陆的商事仲裁实践中一直发挥着重要作用，是推进仲裁程序正义和作出公平合理裁决的宝贵资源。我注意到大陆仲裁界同仁尚没有就诚实信用原则在商事仲裁中的适用问题进行过深入的研究，所以根据自己的有限经验提出一些浅见，抛砖引玉。

一、诚实信用原则在仲裁程序方面的适用

大陆现行自1995年开始施行的《仲裁法》中没有关于诚实信用原则的规定，这被一些学者认为是应当在仲裁法修法时予以完善的内容之一。可资对照的是，大陆现行的、自2013年起施行的《民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”这被认为是在前一版2008年起施行的《民事诉讼法》基础上的一项进步。

不过，尽管《仲裁法》没有关于诚实信用原则的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）开创性地在自己的仲裁规则中规定了诚实信用原则。

贸仲2012年仲裁规则第九条“诚信合作”规定：“当事人及其仲裁代理人应当诚信合作，进行仲裁程序。”贸仲2015年仲裁规则第九条“诚实信用”又有进步，规定：“仲裁参与人应遵循诚实信用原则，进行仲裁程序。”随着贸仲开风气之先，大陆地区很多仲裁机构也在仲裁规则中加入了诚实信用原则的规定。

就仲裁程序方面而言，诚实信用原则并非只是一个口号而已，它已经在很多方面转化成为了具体的规矩、准则或审查和决定仲裁程序问题的依据。我认为，诚实信用原则在仲裁程序方面发挥的主要功能包括：

1、禁止恶意仲裁

因为仲裁条款的相对性原则和仲裁程序的私密性，仲裁程序不意外地被一些恶意当事人用作损害案外人利益、获取虚假和解裁决或者恶意实施财产保全的工具。多数有经验的仲裁员都注意到这样的问题，认为这些行为是对诚实信用原则的违背，所以在裁决涉及案外人案件、将当事人和解协议转化为和解裁决时都采取非常谨慎的态度；另外，一些制度设计，例如贸仲2015年仲裁规则第十八条规定的“追加当事人制度”，《民事诉讼法》第二百二十五条、二百二十七条规定的执行程序中利害关系人、案外人异议制度，有助于从程序上保护案外人的利益，防止恶意仲裁。

2、允诺禁反言

我认为允诺禁反言也是诚实信用原则在仲裁程序中的要求和体现。

贸仲2015年仲裁规则第十条规定的“放弃异议”规则体现了允诺禁反言的原则：“一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”

另外，结合仲裁员独立声明书的披露制度，贸仲要求仲裁当事人及时提出仲裁员回避申请；根据仲裁规则的规定和仲裁庭的程序令，仲裁当事人应当及时固定仲裁请求和反请求，保证仲裁审理的顺利和高效进行。这些也都表现了允诺禁反言原则对仲裁程序的影响。

3、举证规范

诚实信用原则在仲裁举证方面也发挥着重要作用。尽管多数仲裁机构的仲裁规则中没有明确地规定证据截止日期，但实践中仲裁庭可以根据案件的具体情况酌定证据关门期限，可能是在开庭之前或之后的程序令中，也可能在开庭结束前口头规定期限。超出该期限，当事人可能承担证据不被接受的后果。

另外，诚实信用原则也是仲裁庭分配举证责任的理论依据之一。贸仲《证据指引》第23条规定了“不利推定”制度，使不诚信地拒绝出示证据的当事人可能承担不利后果：“经仲裁庭准予特定披露请求后，或在仲裁庭直接要求披露特定的证据后，相关当事人无正当理由拒绝披露的，仲裁庭可以做出对拒绝披露方不利的推定。”

还有一些仲裁机构直接在仲裁规则中彰显诚实信用原则与举证责任的关系，例如：

《烟台仲裁委员会仲裁规则》第四十四条规定：“ 法律没有具体规定，依照有关规定无法确定举证责任时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”

《厦门仲裁委员会仲裁规则》第三十一条第（四）款规定：“在法律没有具体规定，依本规则无法确定举证责任时，仲裁庭可以依据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”第四十五条第（二）款规定：“因当事人未遵循诚实信用原则或因当事人的其他原因导致仲裁程序迟延、费用增加的，增加的相关费用由有过错的当事人承担。”

《重庆仲裁委员会仲裁规则》第四十七条规定：“仲裁庭应当坚持公平和诚实信用原则，根据法律的规定或者惯例，合理分配当事人承担举证责任。”

需要说明的是，诚实信用原则并非只是当事人和仲裁代理人的义务，它也是仲裁机构和仲裁员的义务——我认为仲裁机构和仲裁员遵守诚实信用原则的主要标准就是公正和及时。

对比贸仲2012年仲裁规则第九条和2015年仲裁规则第九条，诚实信用原则的义务人由“当事人及其仲裁代理人”变更为“仲裁参与人”，可见贸仲扩大了诚实信用原则义务人的范围，我的理解是包括了仲裁机构和仲裁员在内。

可资对照的是，现行《民事诉讼法》修订时第二次提请审议稿规定“当事人行使权利应当遵循诚实信用原则”，而最后通过的现行《民事诉讼法》规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，不再规定具体的主语，将法官的行为也纳入到了诚实信用原则的约束范围之内。

二、诚实信用原则在仲裁实体裁判方面的适用

大陆的民事和商事立法中在形式上比较充分地尊重了诚实信用原则作为“帝王原则”应有的地位，实体法中有关诚实信用原则的规定不胜枚举，常在仲裁裁决中获得援引的有关诚实信用原则的规定包括：《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，以及《合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

我认为，诚实信用原则在仲裁实体裁判方面的功能主要体现在四个方面：

1、适用具体的诚实信用原则，直接得出法律规定的裁判结论。

所谓“具体的诚实信用原则”也是相对而言的，主要区别于前述《民法通则》和《合同法》总则中关于诚实信用原则的原则性规定。这些具体的诚实信用原则包括但不限于：

《合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

这条法律规定是关于缔约过失责任，所谓缔约过失责任就是当事人在缔约过程中，因为违反诚实信用原则给对方造成损失的赔偿责任。此条前两项列举了两种常见的违反诚实信用原则的典型情况，而第（三）项作为概括的兜底条款。

《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

此条法律则规定了诚实信用履行的原则，把诚实信用作为履行合同的法定要求。根据诚实信用原则，导出了合同履行的附随义务，并把附随义务作为体现诚实信用原则的具体义务。

《合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。……”

此条法律规定在对合同条款理解存在争议时，应当依据诚实信用原则来解释合同。

上述三条具体法律规定体现了基于诚实信用原则而产生的关于缔约过失责任、附随义务、合同解释方法的具体规则，当仲裁员适用这些原则作出裁判，也就是适用了诚实信用原则，即使完全不提及诚实信用原则。

2、解释和补充合同条款与法律行为。

诚实信用原则的第二个功能体现在解释和补充合同条款和当事人的法律行为。显然，仲裁争议涉及的合同约定不可能是面面俱到、天衣无缝的，而当事人在实施任何具体法律行为时也不可能准备一张关于这个法律行为的说明书，留给将来的仲裁庭看。这时候诚实信用原则可能发挥解释和补充的作用。

[裁决范例] 2012年3月贸仲关于某股权转让协议仲裁案裁决书：

这是一个关于汇率风险变动争议的案件。案件背景是，申请人与被申请人约定将申请人持有的某公司股权以3亿9000万元人民币的价格转让给被申请人，被申请人以等值的美元支付股权转让价款。如果在约定结汇日被申请人支付的美元结汇金额不足3亿9000万元人民币，则被申请人应予补足。履行过程中，因为人民币升值，被申请人在实际支付日可以兑换为3亿9000万元人民币的美元，到了约定结汇日（资产变现专用外汇资金入账核准日）结汇时缩水了620多万元人民币，所以申请人提出仲裁请求要求被申请人补足。

申请人仲裁请求提出要求被申请人用人民币来补足汇差损失，被申请人认为应当用美元，而双方当事人的协议中没有对补足汇差损失应当使用的币种做出约定，双方当事人也没有补充约定。但是，争议发生之后、提起仲裁之前，申请人曾经两次催告被申请人补足汇差损失。

根据查明的上述事实，仲裁庭认为，用哪种货币支付汇差损失对于被申请人来说是一个选择之债，被申请人有权在合理期间内作出选择。申请人曾经催告被申请人支付汇差损失，虽然催告的通知中没有明确表示要求被申请人做出选择，但是根据诚实信用原则应当认为这种催告付款也包含了要求被申请人选择用哪种货币来付款的含义。又因为被申请人没有回应申请人的催告，所以仲裁庭认为选择权转移给了申请人，申请人有权在仲裁中选择主张被申请人以人民币支付汇差损失。

可见，此处仲裁庭根据诚实信用原则对于申请人在其法律行为中没有明确表示的内容进行了探究、解释和补充，并且作为了裁判的依据。

3、弥补法律漏洞/使模糊的法律具体化。

诚实信用原则的第三个功能主要体现在弥补法律漏洞/使模糊的法律具体化。

成文法在面对日新月异的经济纠纷时常常体现出其滞后性的弊端，对于很多新类型的争议，法律常常没有规定或者规定很模糊，但仲裁庭又不能不裁决这样的新型争议，或者草率地以“法律没有明确规定”驳回或者支持当事人的仲裁请求。

例如，对于最近两年仲裁实践中非常常见的对赌协议纠纷，法律和司法解释都没有直接和明确的规定，有限的法院判例和仲裁裁决案例均引起不少争议。贸仲原则上尊重当事人在对赌协议中的意思自治，但是，在一些约定很极端的案件中，贸仲仲裁庭也多有做出调整的案例。

[裁决范例] 2014年10月贸仲某“对赌条款”仲裁案裁决书：

在此案中，双方当事人约定了三年的连续对赌。并且，在三年之后，如果目标公司不能上市，投资人还有权收回全部本金、外加每年15%的利息和复利。由于目标公司的业绩不理想，导致根据合同计算投资人在三年之后可以收回全部本金以及大约其本金三倍的对赌收益和利息。

显然，仲裁庭认为这样的结果是不公平、不合理的，所以决定进行调整，调整的理由之一就是诚实信用原则。这样，在法律规定缺失的情况下，仲裁庭根据诚实信用原则调减了对赌收益，相对合理地裁决了这起案件。

4、评价当事人的行为。

诚实信用原则的第四个功能是评价当事人的行为。

[裁决范例]贸仲2009年8月某租赁合同仲裁案裁决书：

本案争议发生在一家美国的著名医疗设备制造商和其在大陆的代理商之间。制造商生产一些用于血液化验等用途的昂贵设备，而且这些设备只能使用该制造商生产的专用试剂才能运转，这些试剂无法从制造商之外的途径合法购买。

代理商向制造商购买设备，免费投入医院，然后向医院销售从制造商那里购买的试剂，靠试剂销售的差价获得利润。试剂销售是基于每年一签的年度代理协议。在制造商的设备依靠代理商的积极拓展进入了很多著名医院之后，制造商突然宣布不再与代理商签署年度代理协议并授权给新的代理商向这些医院提供试剂，导致代理商再没有试剂可以销售，之前拓展的成本及购买设备的成本没办法得到回收。

因为制造商处于非常强势的地位，所以涉案协议对于这种情况的后果没有约定，对于代理商缺乏保护。不过，仲裁庭在查明案情之后显然认为制造商的行为极不诚信，因此，根据法律规定的公平和诚实信用原则，认定制造商存在违约。此案中，诚实信用原则成为仲裁庭评价被申请人行为的尺度。

三、谨慎适用诚实信用原则

尽管，诚实信用原则有前述这些重要的作用和功能，但是法律界一直对于滥用诚实信用原则有极大的警惕和担忧。

台湾学者王泽鉴先生生动地表达了应当谨慎和节制地适用诚实信用原则的态度：“诚实信用原则系属概括条款，乃开放性的规定，被典奉为帝王条款，君临法域，但亦有称之为 ‘猛兽’，帝王难免‘滥权流于恣意’，应受合理必要的节制。”

我认为上述担忧不无道理。如何用谨慎、节制的态度恰当地适用诚实信用原则，是对仲裁机构的案件管理水平、仲裁员的裁断水平的考验，也是所有仲裁人应当深入研究和讨论的重要课题。

注：本文以作者在第十四届海峡两岸经贸仲裁研讨会上的演讲稿为基础。

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董纯钢律师：竞天公诚律师事务所合伙人，拥有中国和美国纽约州执业律师资格，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，中国国际商会调解中心调解员，主要执业领域是争议解决。电子邮件地址：[e-mail]

感谢吕波女士为本文惠赐配图！

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