《慈善法》发布，境外慈善组织在华活动受何影响？

《慈善法》发布，

境外慈善组织在华活动受何影响？

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作者：竞天公诚律师事务所 徐邦炜  朱丽华 林小路

2016年3月16日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会四次会议表决通过了《中华人民共和国慈善法》（以下简称“《慈善法》”），该法自2016年9月1日起施行。

《慈善法》的发布为规范和促进慈善事业提供了法律框架和制度保障，同时对于境外慈善组织今后开展慈善事业有一定的指导意义。《慈善法》分总则、慈善组织、慈善募捐、慈善捐赠、慈善信托、慈善财产、慈善服务、信息公开、促进措施、监督管理、法律责任和附则12章、112条。笔者认为，以下内容对于境外慈善组织在境内开展慈善活动有一定影响。

一、《慈善法》明确了慈善活动的范围

《慈善法》规定慈善活动是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，在扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚，救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害，促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展以及防治污染和其他公害，保护和改善生态环境等领域自愿开展的公益活动。境外慈善组织所从事的业务领域，其活动范围应与《慈善法》所定义的慈善活动范围相符合。在此前提下，境外慈善组织可依据《慈善法》在境内开展慈善活动。

二、《慈善法》规定了慈善组织的定义和设立程序

《慈善法》规定，慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。并且规定，设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记。《慈善法》公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织，可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织。

据此可知，境外慈善组织在华设立分支机构，是否可以申请登记设立或认定为慈善组织还有赖于相关配套法律法规的出台。根据《慈善法》的规定，慈善组织的组织形式、登记管理的具体办法由国务院另行制定。

如果境外慈善组织在华分支机构可以申请认定为慈善组织，将有机会获得在境内进行定向募捐甚至公开募捐的资格。根据《慈善法》规定，依法登记满二年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格，开展公开募捐。

值得注意的是，根据《基金会管理条例》（以下简称《条例》）第二十五条的规定，境外基金会代表机构不得在中国境内组织募捐、接受捐赠。根据《境外非政府组织管理法》（草案）（二次审议稿）（以下简称《草案》）第26条规定，“除国务院另有规定外，境外非政府组织及其代表机构不得在中国境内进行募捐或者接受中国境内捐赠。”笔者认为，境外慈善组织在华分支机构是否能够被认定为慈善组织而获得定向募捐资格甚至申请获得公开募捐资格，还有赖于相关配套法规的修订及政府主管部门实际操作细则的具体规定。在具体规定出台前，还不能认为《慈善法》已经放开了现有法律法规的限制。

三、《慈善法》明确认可非慈善组织与具有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐活动

《慈善法》第二十六条规定，不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。

笔者认为，该规定为境外慈善组织在不具有公开募捐资格的情况下开展公开活动提供了依据，即可以通过与具有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐活动。但在此情形下，募得的款项不能直接进入境外慈善组织的账户，而必须由具有公开募捐资格的慈善组织进行管理。

四、慈善信托的落地为非慈善组织发展慈善事业提供新思路

《慈善法》所称慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。慈善信托的受托人，可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。《慈善法》并未对委托人资格进行限定，因此，如果境外慈善组织在华分支机构不能申请认定为慈善组织或认定为慈善组织但不具有公开募捐资格，通过慈善信托开展慈善活动也不失为一个选择方向。而且，慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人，这为维护委托人的利益提供了保障。

同时，《慈善法》使得《信托法》有关“公益信托”的规定具有可操作性，明确了设立慈善信托的文件向县级以上人民政府民政部门备案、信托监察人可以根据需要设立，这些都使公益信托实际设立过程中可能存在的障碍大大减少。

五、《慈善法》通过税收优惠等方式促进慈善事业发展

《慈善法》制定了一系列促进慈善事业发展的措施，在税收优惠方面，规定了慈善组织、捐赠人、受益人依法享受税收优惠。特别是对于捐赠人，规定“企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时当年扣除的部分，允许结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除”，这一政策将会鼓励捐赠人进行更多大额捐赠。

对于境外捐赠，《慈善法》规定，境外捐赠用于慈善活动的物资，依法减征或者免征进口关税和进口环节增值税。因此，境外慈善组织向境内捐赠用于慈善活动的物资，可以享受相应的税收优惠。当然，税收优惠的具体实施还有待相关配套规定的明确。

综上所述，《慈善法》实施以后，对境外慈善组织在华发展慈善事业提供了更多选择及新的操作指引，境外慈善组织可以通过与具有公开募捐资格的境内慈善组织合作开展慈善活动，还可以通过慈善信托，委托境内慈善组织或信托公司提供慈善服务。至于境外慈善组织在华分支机构能否独立开展募捐及接受捐赠的问题，由于《条例》禁止境外基金会在代表机构在境内组织募捐、接受捐赠，而《草案》也禁止境外非政府组织及其代表机构在中国境内进行募捐或者接受中国境内捐赠，从其立法原则和思路来看，境外慈善组织在境内独立开展募捐短期内还是不可行的。在《慈善法》实施后，这一状况或许会趋于改变。未来，如果相关政策进行了调整和改变，境外慈善组织于境内设立的代表机构可以被相关部门认定为慈善组织，将有机会获得在境内进行定向募捐甚至公开募捐的资格来开展慈善活动。当然，这种情况能否实施及如何实施仍将有赖于相关配套法规的修订及政府主管部门实际操作细则的具体规定。无论如何，为了使慈善活动在更大范围内开展及帮助更多的个体，请让我们期待这种改变。

徐邦炜 合伙人

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办公地址：北京

徐邦炜律师毕业于北京大学法律学系，在加入竞天公诚之前曾工作于北京市高级人民法院，2001年取得中国律师资格，2002年至今工作于北京市竞天公诚律师事务所。目前，徐邦炜律师是国内外多家非政府组织的中国法律顾问。

业务专长：诉讼与仲裁、企业清算与不良资产处置、知识产权保护、房地产法律事务、涉嫌经济犯罪的刑事辩护。

朱丽华 律师

朱丽华律师2007年本科毕业于山东大学，获经济学学士学位，2011年硕士毕业于北京大学，获法律硕士学位，2010年取得法律职业资格。主要业务领域：诉讼与仲裁、投融资法律事务、并购重组。

林小路 律师（实习）

林小路律师2008年本科毕业于外交学院国际法系，获得法学学士学位；2011年硕士毕业于外交学院研究生院，获国际经济法硕士学位。林律师2011年至2015年担任北京仲裁委员会办案秘书，期间参与了450余件仲裁案件的审理。林律师主要业务领域为：诉讼与仲裁、企业清算与不良资产处置、保险法律事务。

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