降低技术进口交易风险的法律建议
编者按：本文首发于《中国法律与实务》2016年五月/六月刊
竞天公诚在多年执业经历中积累了丰富的非诉法律服务经验。近来，涉及中国的技术进口业务越来越多，在此与有兴趣研究这个问题的同仁分享一些心得。
一、什么是技术进口
曾任国务院发展研究中心副主任的刘鹤在《对中国未来的三大政策思考》一文中提出：“本次危机（2008年全球金融危机）发生后......我国的战略机遇则主要表现为国内市场对全球经济复苏的巨大拉动作用和在发达国家呈现出的技术并购机会及基础设施投资机会。”[1]“技术并购”包括中国从发达国家进口技术。技术进口是指从中国境外向中国境内，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。具体包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。[2]
有人认为“技术秘密”可以翻译为英美法中的“Know-How”,是指一种处于保密状态的, 实施后能够解决特定问题的、具有较大经济价值的工业、商业、管理方面等领域的方法、经验、技术或其它信息。”[3]一般而言，对于那些可通过“反向工程”破解的新技术，权利人将其公开、申请为专利；而对于那些不能通过“反向工程”破解的技术，则以“技术秘密”的方式保有。由于“技术秘密”不容易被充分调查和评估，所以与其相关的交易就比其他技术交易具有更高风险。因此，本文中所指的技术进口特指“技术秘密”的进口。
二、技术进口涉及的中国法律问题
只要进口的技术秘密进入中国境内、进口方向境外支付对价，就不可避免地要遇到中国法项下的问题。
（一）技术进口的外贸管制问题
商务部及各地方的商务厅（局）是技术进口的主管机关。中国现行法律规定，禁止进口的技术不得进口；限制进口的技术需要取得商务主管机关的批准，取得《技术进口许可证》之后才允许进口；对自由进出口的技术合同实行网上在线登记管理，对完成在线登记备案手续的技术进口方颁发《技术进出口合同登记证书》[4]。凭技术进口许可证或者技术进口合同登记证，办理外汇、银行、税务、海关等相关手续。[5]
（二）外汇管制问题
进口方在履行合同支付对价的时候通常会遇到外汇管制的问题。由于人民币还没有实现彻底的国际化，所以境外的技术出口方通常会要求进口方用外汇支付对价款。用外汇支付需要在银行完成开立外汇账户、售汇和支付三个过程。[6]开立外汇账户和支付外汇通常不会遇到问题，但在售汇环节，银行会按照法律的规定，要求进口方提供外汇管理局出具的批准文件，或者提供法律规定的其他证明文件。[7]
（三）税务问题
依照中国法律，中国境内的付款人向境外非居民企业或个人支付其来自中国的收入时，承担代扣代缴相关税金的义务。由于进口方在购汇时要提供“对外支付税务证明”，所以进口方应当在购汇、支付前完成代扣代缴各项税款的义务或履行相关的税务备案工作。进口方可能涉及的主要税务问题是代扣代缴境外非居民所得税，税率通常是交易价格的10%。除代扣代缴境外非居民企业所得税之外，根据现行法律，向中国出口技术不必缴纳关税、增值税[8]、营业税[9]和消费税。进而，由于技术进口交易无须缴纳消费税、增值税、营业税，所以交易双方也不必缴纳城市维护建设税[10]和教育费附加[11]。
三、既存的交易风险
（一）外方技术出口的本国管制风险
出口技术秘密的外方通常是西方发达国家，为了保持技术优势，发达国家通常采用国内法管制技术出口的方式限制特定技术出口。[12]以美国为例，其出口管制主要由国务院和商务部负责。[13]由此可见，技术进出口的行政许可并非只涉及进口方。如果出口方不能获得出口技术的行政许可，合同也不能得到顺利履行。
（二）进口方尽职调查不充分的风险
因为技术秘密具有实用价值而需要采取保密措施，进口方在交易前很难做充分的尽职调查，包括“技术自由实施（FTO）尽职调查”[14]。因此，除了技术层面、价值层面的风险不能排除之外，出口方取得、保有上述技术秘密是否违法或侵犯他人知识产权的风险也无法评估。
（三）出口方交付技术秘密的风险
由于出口方出售的是以无形的信息和服务为主体的技术秘密，交付方式通常是容易产生争议的焦点。交付具有数据载体的介质时，例如将信息存储在光盘、引动硬盘上时，无形的资产与有形物结合之后可能要面临海关申报和海关监管等法律问题。
（四）法律适用和争议解决方式的风险
“技术秘密”属于何种性质的知识产权，应受何种保护，各国的国内法的规定不尽相同。在争议解决机构的选择问题上，交易双方会各自考虑法律背景、语言文化和诉讼成本的因素。由于交易初进口方和出口方缺乏信任，适用法律和争议解决问题，通常会成为分歧最大的法律问题。
四、降低交易风险的解决方案
为了降低技术进出口的交易的法律风险，笔者提出一套贴近中国实际的解决建议，主要包括7个要点：
1. 与中国境内注册的知识产权同时转让
外方可以在中国先行注册或购买与技术秘密相关的专利、商标或著作权。在取得“显性”的权利后将其与“隐形”的技术秘密“打包转让”。这样，“隐形”标的物的缺陷可被“显性”标的弥补。
2. 技术秘密的对价分段支付“入门费”加“提成费”
由于进口方在交易前不容易做充分的尽职调查，所以对价也不能一次付清。可以采用签约后进口方先支付小额“入门费”，出口方交付技术并提供辅助服务，待实施技术秘密有产出后再按比例收取“提成费”的方法。
3. 出口方保留审计的权利
采取“入门费”加“提成费”的付款方式，就应当为出口方保留审计的权利。出口方有权自费审计进口方的技术产出的价值，据此测算“提成费”的具体金额。
4. 出口方负责在中国境内交付并提供技术支持
由于出口方最了解其出让的技术，对于标的物的交付风险、泄密风险更易把控，所以由出口方承担较多的交付义务更为公平合理。
5. 双方分别办理各自国家进出口技术管制的审批手续
出口方负责办理出口国的技术出口批准手续；进口方负责办理进口国技术进口批准手续；出现因各自国家技术管制无法获得审批手续的情形，各方各自承担法律风险。
6. 进口方负责代扣代缴各项税款（费）
由于中国法律规定由付款方或进口方代扣代缴境外非居民在境内的所得税和相关交易产生的税金，所以进口方应当在《技术进出口合同》中约定由进口方代扣代缴税金。双方既应在合同中列明税种税率，也应为税法修改或税收政策发生变化预留弹性空间。
7. 由进口方选择适用法律，由出口方选择争议解决机构
由于进口方需要将技术秘密引进到中国，又需要从中国境内向境外支付对价，技术又将在中国实施，中国法律与技术进出口交易的联系最密切，所以进口方选择中国法律作为适用法律最为稳健。出口方一旦交付技术秘密，所余的权利主要是获取报酬权，因此争议解决机构的公正和高效就是其所关心的重点。因此，由出口方选择争议解决机构，最为合理。
综上，在以技术秘密为主要标的物的《技术进出口合同》中，采用笔者建议的解决方案会大大降低交易风险，显著提高交易的成功率。
[1] 刘鹤：“对中国未来的三大政策思考”，《商》，2013年第19期。
[2]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二条：本条例所称技术进出口，是指从中华人民共和国境外
向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。
前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。
[3]冯楚建: “浅论know-how及其法律保护”，《科技与法律》，1994年第2期。
[4]《技术进出口合同登记管理办法》第八条：国家对自由进出口技术合同实行网上在线登记管理。技术进出口经营者应登陆商务部政府网站上的“技术进出口合同信息管理系统”（网址：jsjckqy.fwmys.mofcom.gov.cn）进行合同登记，并持技术进（出）口合同登记申请书、技术进（出）口合同副本（包括中文译本）和签约双方法律地位的证明文件，到商务主管部门履行登记手续。商务主管部门在收到上述文件起3个工作日内，对合同登记内容进行核对，并向技术进出口经营者颁发《技术进口合同登记证》或《技术出口合同登记证》。
[5]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二十条：申请人凭技术进口许可证或者技术进口合同登记证，办理外汇、银行、税务、海关等相关手续。
[6]《 结汇、售汇及付汇管理规定》第四条：境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员应当按照本规定办理结汇、购汇、开立外汇帐户及对外支付。
[7]该等证明文件通常包括《技术进口合同》及《付款通知书、《技术进口许可证》、《技术进口合同登记证》和《技术进口合同数据表》、对外支付税务证明；非居民方的法律地位证明和纳税人识别号。
[8]《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件3：《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》一、下列项目免征增值税…（二十六）纳税人提供技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务。
1.技术转让、技术开发，是指《销售服务、无形资产、不动产注释》中“转让技术”、“研发服务”范围内的业务活动。技术咨询，是指就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等业务活动。
[9]《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）第一条：在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。
[10]《财政部关于贯彻执行<中华人民共和国城市维护建设税暂行条例>几个具体问题的规定》（（85）财税字第069号）
三、海关对进口产品代征的产品税、增值税，不征收城市维护建设税。
[11]1. 《财政部关于征收教育费附加几个具体问题的通知》（财税字第12O号）：二、凡缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，都应当依照规定征收教育费附加。但海关对进口产品征收的产品税、增值税，不征收教育费附加。
2.《国务院关于统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度的通知》（国发〔2010〕35号）：自2010年12月1日起，外商投资企业、外国企业及外籍个人适用国务院1985年发布的《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》和1986年发布的《征收教育费附加的暂行规定》。1985年及1986年以来国务院及国务院财税主管部门发布的有关城市维护建设税和教育费附加的法规、规章、政策同时适用于外商投资企业、外国企业及外籍个人。
[12]黄海霞，陈红威：“美国管制对华技术出口”，《瞭望》, 2009年第25期。
[13] 徐程锦：“美国出口管制制度概述”，来源：中国经济 http://intl.ce.cn/specials/zxgjzh/201411/20/t20141120_3949360.shtml（阅读时间2016年5月7日）
[14]桂佳:“技术的自由实施（FTO）尽职调查实务介绍”
http://www.globallawoffice.com.cn/content/details_13_603.html（阅读时间：2016年5月7日）
“对一项技术的自由实施（Freedom to Operate或FTO)指的是实施人可在不侵犯他人专利权的前提下对该技术自由地进行使用和开发，并将通过该技术生产的产品投入市场。广义的自由实施（FTO）还包括实施该技术时不违反其它法律法规的规定。而所谓的自由实施（FTO）尽职调查（下称‘FTO尽职调查’）则是指对实施该技术是否可能侵犯他人专利权和违反其他法律法规的规定而进行的调查和研究。针对进口技术作‘自由实施（FTO）尽职调查’是对实施该技术是否可能侵犯他人专利权和违反其他法律法规的规定而进行的调查和研究。”
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马德刚律师：竞天公诚律师事务所合伙人，拥有中国和美国纽约州执业律师资格，主要执业领域是知识产权。马律师是北京市律师协会专利委员会委员。
马德刚律师的工作语言是中文和英文。
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