《民法总则》对婚姻、继承案件的十大影响速递（上）
2017年3月15日上午，伴随着十二届全国人大第五次会议的胜利闭幕，《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下称《民法总则》）以2782票赞成的结果高票获得通过，并于2017年10月1日起施行。这也标志着运行30年之久的《中华人民共和国民法通则》正式完成了其历史使命，我国的民事法律制度的发展进入了一个新的时代。
民法是调整平等主体（自然人、法人、其他组织）之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。《民法总则》，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。婚姻家庭及继承法律关系作为民事法律关系中的重要范畴，《民法总则》的通过对婚姻家庭及继承案件会产生较为深远的影响，主要体现在如下十个方面：
《民法总则》的通过不仅是我国民事法律制度进一步完善的体现，意味着民法典编纂工作迈出了扎实的一步，更是从民法制度的根源和法理基础上周延了民事法律规范。
比如对于“公民”的表述，《民法总则》中通篇以“自然人”进行替代表述，这一变化看似“形式大于实质”，但却更加体现了民法是调整平等民事主体之间的法律规范总称的精髓。我们知道，“公民”作为一个法律概念，不仅是与“外国人”相对应的概念，更是一定程度上需要承担“公民义务”的自然人，而民法作为调整平等民事主体之间的法律规范，其所调整的范围应当是大于“公民”的范畴的。显然，“自然人”的外延要大于“公民”，“自然人”的表述更为精准的体现了“调整平等民事主体活动”这一民事法律的精髓。
与此相类似的还有《民法总则》的第三条中规定的“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，以“民事主体”替代“当事人”亦属此类。
类似名称等表述的变化从表面上看与婚姻家庭及继承案件不相关联，但是，在事实来说，法律条文表述的准确和周延则能从整体上规范法院的审理活动，也为整部法律奠定了向上的基调，便于民事主体守法、用法和维护自身的权益。
比如，《民法总则》第二十二条对无民事行为能力人的界定，就是在此种基调下进行的调整。此前，民法通则规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，修改后去掉了“精神病人”这一“限制”，修改为“不能辨认自己行为的成年人是无民事行为能力人”。这在很大程度上解决了司法实践中对无民事行为能力人认定难的问题。因为，现时中，不仅存在因为患有精神病而无民事行为能力的人，还存在着诸如“痴呆”、“智障”等原因造成的无民事行为能力人，这在婚姻家庭案件中亦不少见。
案件的管辖属于民事诉讼法调整的范畴，但是，民事诉讼作为程序法，其中涉及的关于“住所地”、“经常居住地”等实体概念则需要《民法总则》予以规范。
对于住所地的概念，无论是之前的《民法通则》还是《民通意见》均以“户籍所在地”视为自然人的“住所地”进行界定，如《民法通则》的十五条规定“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”《民法总则》对住所的概念进行了修订，依照该法第二十五条的规定“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所”。显然，对于住所的概念已不再拘泥于“户籍所在地”，而是增加了其他有效身份登记记载的居所。那么，“其他有效身份登记记载的居所”如何理解，将可能直接影响到案件管辖法院的确定。因此，《民法总则》对于住所概念的修改，看似简单，但可能会影响到民事案件程序问题的处理。
以婚姻案件为例，很多配偶双方均非本市户籍，但是，双方均在本市工作，面临婚姻变故问题时，均希望能够由工作所在地的法院进行处理：一方面，回户籍所在地需要大费周章，不仅需要更多的花费金钱成本，还需要在时间成本上有较多的付出；另一方面，虽然离婚已经较为常见，但毕竟是分道扬镳，回户籍地难免会有尴尬。而在此前的实践中，开具经常居住地证明往往会有难度，因此，很多案件不得不回原籍起诉。那么，依照《民法总则》的该条规定，如果可以直接以居住证上显示的地址确定案件的管辖法院，那么将在根本上解决了经常居住地证明难开、案件难立的社会现象。当然，对于该条中表述的“其他有效身份登记记载的居所”如何进行理解和适用，居住证上记载的地址是否可以作为住所，可能还需要《民法总则》生效实施后的进一步细化。
公序良俗，即公共秩序和善良风俗，是指民事主体不得违反国家的公共秩序和社会的公共道德。在法国、意大利等大陆法系国家以及我国的台湾地区的民法典中对“公序良俗”均有表述。此前，在我国的《民法通则》、《合同法》等法律规范中往往以“社会公德”、“社会公共利益”、“社会秩序”等词出现，此次直接将“公序良俗”编纂进《民法总则》尚属首次。
《民法总则》中共计出现“公序良俗”4次，分别在第八条、第十条、第一百四十三条和第一百五十三条中。显然，此次“公序良俗”入法可谓意义重大，尤其是对于婚姻家庭及继承案件更是如此。
此前，曾有类似案件，即夫妻一方去世时将遗产全部遗留给与其保持不正当关系的“第三者”，从《继承法》的规定来看，该夫妻一方的行为并不违反法律规定，但却为社会公共秩序和善良风俗所不能容忍。因此，遇到该类问题，往往显得较为棘手。虽然，法官往往也会以“违反公序良俗”为由进行合理的处理，但当时苦于“无法可依”，使得类似判决或案件的处理颇受争议。《民法总则》颁布后，此类问题的处理将会变得相对容易，《民法总则》第一百五十三条的规定“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效”。因此，一个有效的民事法律行为，除了不得违法外，还需不能违背公序良俗。
再比如，在离婚案件中，对于婚内出轨的一方由于不满足“与婚外异性同居”或者“重婚”的程度，而往往被认定为“道德范畴”，从而使得“婚内出轨”这种不良现象得以“逍遥法外”。相信，《民法总则》关于公序良俗的规定，将对婚姻家庭案件的审理、处理以及配偶合法权益的保护有着较大的裨益。
《民法总则》第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。此前，十周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人可谓“深入人心”，但是，随着社会的发展以及人们生活水平的提高，未成年人的发育也是较之30年前有了很大的改观。因此，此次《民法总则》草案在审议阶段就针对限制民事行为能力的年龄问题进行了较为深入的讨论。
之所以说限制民事行为能力人年龄的调整可能会影响孩子抚养权的判决是因为，根据最高人民法院1993年发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下称“《若干意见》”）第5条的规定：父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。这就是我们通常所说的“十岁以上的孩子，法院判决子女抚养权归属时会征求孩子的意见”的法律基础。那么“《若干意见》第5条”的法律基础又是什么呢？实际上，《若干意见》第5条的规定基础是基于原《民法通则》关于限制民事行为能力人的规定。即“在十周岁以上的未成年子女，属于限制民事行为能力人（依照《民法通则》的规定），有一定的辨别是非的能力，所以在离婚案件中，处理子女随谁生活的问题上，应考虑到子女的个人的意愿”。
因此，《民法总则》将限制民事行为能力人的年龄由十周岁调整为八周岁，则在一定程度上可能改变原有的“十周岁以上孩子的抚养权应征询孩子意见”的做法。当然，离婚案件作为特殊的民事法律案件有其固有的特点，司法实践中是否对于八周岁以上的孩子抚养权均争取孩子本人的意见可能还需要一定的过程。但是，可以预见的是，法院在处理离婚案件中的孩子抚养权时，对于十周岁以下（八周岁以上）的孩子适当征求意见可能会在一定时间内是一个开放的态度，甚至会成为趋势。事实上，在审理涉及8、9岁子女抚养权的离婚案件时，上海的部分法院已经率先开始对8、9岁的孩子征询意见。
监护制度是与婚姻家庭及继承的相关案件息息相关的法律制度，此次《民法总则》对监护制度进行了较为全面的完善。
第一，成年子女对老年人的监护得到明确。
《民法总则》第二十六条在原有的“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”基础上，直接增加“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”，使得我国的监护制度得以全面建立，更是有效的保障了老年人的权利。
第二，被监护人的意愿得到重视。
此前，关于监护权的行使和监护关系的确立往往是从监护人的角度出发，而新颁布的《民法总则》4次提到“尊重被监护人的真实意愿”，如第三十条中的“协议确定监护人”、第三十一条的“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院”指定监护人时、第三十五条中的“未成年人的监护人履行监护职责时”以及“成年人的监护人履行监护职责时”均应尊重被监护人的真实意愿和最大程度的尊重被监护人的真实意愿。显然，监护制度建立的宗旨在于维护和保障被监护人的权益，尊重被监护人的真实意愿得以体现，更能够彰显监护制度的优越性。
第三，协议可以确定监护关系。
《民法总则》新增加了协议确定监护人的制度。即依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，这与此前单一的法定和指定相比，显得更为人性化和具有可操作性，当然，在协议确定监护人时需要尊重被监护人的意愿。
第四，“临终托孤”等事先确定监护人制度得到确认。
事先确定监护人包括两个层面：即为他人事先指定监护人和有完全民事行为能力的成年人为自己事先指定监护人。
其一，关于为他人事先指定监护人。被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人，这不仅是对继承法以及继承相关法律纠纷的有益补充；更是在很大程度上保障了未成年人孤儿的合法权益，古谚所说的“临终托孤”成为可能。
其二，关于有完全民事行为能力的成年人为自己事先指定监护人。具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。现实生活中，不仅存在成年人丧失劳动能力后无人监护的悲剧，也存在着为了被监护人的财产而争做监护人的现象。无论是哪一种情况，都使得被监护人的个人权益难以得到有效的保障，成年人事先以书面的形式确定自己的监护人很好的解决了这一问题。
第五，完善撤销监护人的制度。
关于监护人的撤销，在此前的《民法通则》中规定的较为笼统，此次《民法总则》对于监护权的撤销进行了列举式的规定，包括“实施严重损害被监护人身心健康行为的；怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。” 因此，对于离婚案件中直接抚养子女的一方，如果存在上述怠于履行监护职责的行为，不仅可能会导致抚养关系发生变更，甚至可能会直接导致监护权的丧失。当然，对于未成年的父母来说，其作为未成年人的法定的监护人，被人民法院撤销监护人资格后，可以根据情况恢复其监护资格。
（原文较长，特分两期发表。第二部分明天推送，敬请关注）
吴卫义 合伙人
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吴卫义律师，毕业于安徽大学法学院，获得法学学士学位。现为竞天公诚上海办公室的合伙人。
吴律师主要业务领域是私人财富管理，主要包括：离婚、继承等家事纠纷的谈判、诉讼；个人家事法律顾问；婚前协议、婚内财产约定的起草、见证；公司IPO、收（并）购中的家事问题法律顾问；遗嘱的起草、见证、执行；个人或家族财富保障及传承筹划；家族企业股权设计及优化；家事问题专家证人（出席境外法庭调查）等。
吴律师是全国律协民委会委员，上海市律协民委会副主任；并被司法局评为“上海市静安区十佳律师”。
吴律师从2005年至今长期专注于为私人客户提供法律服务。擅长为私人客户提供全面的离婚、继承等纠纷的谈判和诉讼策略，并能为客户提供家族财富传承、规划建议的诉讼和非诉讼法律服务。
吴律师学术论文发表于《人民法院报》等多家媒体，并接受过上海电视台、中央电视台等媒体的专访。出版过5本专业书籍：《上市公司股权分割与传承》（主编）、《婚姻家庭纠纷案件律师业务》（副主编）等。现特别关注境内、境外上市公司和拟上市公司股东的婚姻继承传承等家事问题的研究和代理工作。
公维亮 律师
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公维亮律师，华东政法大学法律硕士，现为竞天公诚上海办公室律师。
公律师自执业以来即从事婚姻家事争议解决及其相关联案件的处理，对婚姻家庭案件的争端处理有一定的研究和较为丰富的实战经验。
公律师专注于学术研究与创作，其先后以编委、副主编、主编的身份出版《婚姻家庭纠纷案件律师业务》、《上市公司股权分割与传承》、《婚姻家事法律师实务》等著作。2012年获北京大学第三届中国上市公司风险管理高峰论坛二等奖、2013年入选上海市静安区人才导航计划后备人才。