回顾外滩地王案——股东优先购买权规范穿透适用的斟酌因素
司法实践表明，刺破交易形式、探寻交易实质是人民法院的裁判倾向。秉持这一态度，个别判例突破性地创设了新规则，浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理有限公司案（“外滩地王案”）[1]即属一例。
案情概要
2010年10月，上海证大置业有限公司（“证大置业”）独资设立项目公司以开发上海外滩8-1地块。此后项目公司被海之门房地产投资管理有限公司（“海之门”）完全收购，海之门股权结构为浙江复星商业发展有限公司（“复星公司”）持股50%、上海证大五道口房地产开发有限公司（“证大五道口”）持股35%[2]、杭州绿城合升投资有限公司（“绿城公司”）持股10%、上海磐石投资管理有限公司（“磐石投资”）持股5%。2011年12月29日，证大五道口收购磐石投资100%股权，证大五道口合计持有海之门40%股权，此时项目公司股权架构如下：
海之门成立前，上海证大房地产有限公司（“证大房地产公司”）分别与复地(集团)股份有限公司（“复地集团”）、绿城公司签署《合作投资协议》，其中两份协议皆有如下约定：“除非本协议另有规定，未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。但是，任何一方均可指定其位于中国境内的下属公司行使和履行其在本协议项下的权利、责任和义务。”
《海之门公司章程》第6.2和6.3条规定了股东优先购买权，内容与现行《公司法》第71条第二、三款规定一致。
2011年12月29日，上海长烨投资管理咨询有限公司（“长烨公司”）与嘉和公司、证大置业公司签署了《框架协议》，约定长烨公司受让证大置业公司、嘉和公司分别持有的证大五道口公司、绿城公司100%股权。此后，上海长昇投资管理咨询有限公司（“长昇公司”，与长烨公司同属SOHO系）与证大置业公司、嘉和公司分别签署《股权转让协议》，收购证大五道口和绿城公司100%的股权（前述交易合称“案涉股权交易”）。本次收购后，项目公司股权结构如下：
复星公司诉称，案涉股权交易旨在规避《公司法》关于股东优先购买权的法律规定及海之门公司章程的约定，属于恶意串通，损害复星公司的合法权益，故应为无效。
一审法院认为，为了确保有限公司的人合性和封闭性，《公司法》明确规定了股东优先购买权，案涉股权交易通过间接出让的交易模式达到了与直接出让相同的交易目的，客观上剥夺了复星公司对海之门另外50%股权的优先购买权。进一步地，一审法院认为案涉股权交易明显规避了《公司法》第72条（现行《公司法》第71条）的规定，属于“以合法形式掩盖非法目的”，应依法确认无效。
《公司法》第71条的规范文义不能给一审判决提供支持，一审判决应当解释“非法目的”
文义解释层面，《公司法》第71条显然只规定了直接对外转让有限责任公司股权情况下该公司其他股东的优先购买权，而对于有限责任公司股东未发生变化、但该股东自身控股权发生变更的情况会触发有限责任公司其他股东的优先购买权这一情形，未提供解释空间。
一审判决要在外滩地王案中扩张适用《公司法》第71条，需以个案事实为基础进行充分说理。然而一审判决以案涉交易旨在规避《公司法》优先购买权规定为由直接认定交易行为构成“以合法形式掩盖非法目的”，并且未解释当中的“非法目的”。一审判决应当解释案涉股权交易的非法目的含义，并进一步解释《公司法》第71条可穿透适用于该案的理由。
尽管一审判决未在裁判理由部分充分论证穿透适用的理由，但判决书中查明的案件事实部分表明法官已考虑案件事实并进行了利益衡量。本文尝试根据法院查明的案件事实，对一审法院穿透适用的斟酌因素进行类型化分析，并探究案涉股权交易的非法目的。
外滩地王案中股东优先购买权规范穿透适用的斟酌因素
（一）案涉股权交易各方主观上是否存在明显恶意
此处“恶意”是指交易各方均有损害复星公司优先购买权的故意。穿透适用《公司法》第71条的情况下，对恶意的认定应当综合考虑案件事实，而不能仅根据交易行为本身就直接认定存在恶意，否则所有有限公司股东自身的控股权转让交易均可能被认定为恶意侵害有限公司其他股东优先购买权。综合考虑案件事实，具体指综合考虑交易前的准备和交易各方的交易目的。
外滩地王案中，法院查明了以下交易目的和交易前各方准备：
2011年12月22日和26日（案涉股权交易文件签署之前），证大置业和证大房地产曾致函复星公司，询问是否同意以人民币42.5亿元的总对价购买海之门另外50%股权（其中10%由绿城公司持有，证大方表示可促使绿城公司按询问函内容出让）。这表明证大方有意出让海之门股权，且完全知悉直接转让海之门股权情况下复星公司有优先购买权。
2011年12月29日，SOHO中国有限公司（“SOHO中国”）和绿城中国控股有限公司通过香港联合交易所分别发布《须予披露交易》，内容大意为SOHO中国通过全资附属公司收购证大五道口和绿城公司的全部股权及相关的股东贷款，从而实现间接拥有海之门50%股权，拥有外滩8-1地块50%权益。这表明SOHO中国收购的商业目的是拥有外滩8-1地块50%权益。需指出，证大方及绿城方欲出让其权益和SOHO中国欲收购该权益的商业目的本身并不构成“非法目的”，还不足以认定存在明显恶意。
该案中认定明显恶意的关键事实依据是，为了案涉股权交易所需，证大五道口与绿城公司进行了资产剥离，成为了仅持有海之门权益的通道工具。《框架协议》约定SOHO中国一方收购绿城公司和证大五道口100%股权的先决条件包括证大五道口和绿城公司将自身持有的除海之门股权外的其他资产负债剥离。资产剥离这一交易前准备表明交易各方合意设计了两个持股工具，目的具有唯一性，即使得交易双方可以在不涉及复星公司的情况下实现转让海之门50%股权（外滩8-1地块50%权益）的商业目的。这同时表明，证大五道口和绿城公司原持有的除海之门权益以外其他所有权益均非SOHO中国的收购对象，可以进一步认为，假设不存在股东优先购买权的限制，则SOHO中国不会采取案涉股权交易形式，而会直接收购证大五道口和绿城公司持有的海之门股权。
司法实践中，人民法院对于利用公司作为通道工具开展交易从而实现真正目的的行为倾向于认定行为人具有恶意。在“聂梅英诉天津信息港电子商务有限公司等公司决议侵害股东权案”[3]中，2005年8月，被告电子商务公司为申办电子认证服务许可，需要增资2380万元，第一次形成的股东会决议内容为现股东按各自原出资比例负责增资（信息港发展有限公司35.48%、银翔中心32.26%、聂梅英32.26%），可自己出资或引入新股东增资；原告聂梅英不赞成可以引入新股东出资。此后被告电子商务公司形成第二份股东会决议，同意以吸收合并的方式将电子商务公司与另一被告朗德公司合并，合并后朗德公司解散，朗德公司注册资本为2380万元，由被告信息港发展有限公司和两个案外人公司于2005年9月出资成立；聂梅英诉讼请求之一系确认第二份股东会决议无效以及确认合并无效。对此二审法院天津高院认为“公司合并与否应由股东之间进行协商，并以不损害各股东合法利益为前提。为了确保大股东对公司的控制地位的合并行为实际上直接侵害了聂梅英优先向公司增资的权利，合并决议不产生法律效力。”
在认定交易各方具有明显恶意的情况下，将交易各方的目的拆分为商业目的和法律目的，那么商业目的是转让海之门50%股权（外滩8-1地块50%权益），法律目的则是通过滥用法律形式来恶意规避直接转让海之门股权情况下复星公司的优先购买权。交易各方的法律目的构成了“非法目的”。
（二）案涉股权交易客观上是否损害了复星公司优先购买权和海之门利益
案涉股权交易形式上显然没有损害复星公司的优先购买权，如果认为案涉股权交易在客观上亦没有实质损害复星公司优先购买权，那么外滩地王案中不存在穿透适用优先购买权规范的可能性，因此要穿透适用则必须认定案涉股权交易客观上实质损害了复星公司优先购买权。故需要进一步探讨的是，什么因素推动裁判者认定构成客观损害。
一审法院认为，长昇公司完成收购后，与复星公司之间对于海之门董事会改组事宜已经发生争议，因此双方各持50%的股权结构将很可能导致海之门未来的经营管理和内部自治出现僵局，这表明一审法院在衡量是否穿透适用时考虑了海之门本身的利益。不可否认的是，如果海之门出现公司僵局，必然严重影响外滩8-1地块的开发，且一定程度上影响公共利益，同时海之门和项目公司的利益也会遭受损害。这一因素，与案涉股权交易各方的“非法目的”或许是推动裁判者认定案涉股权交易客观损害了复星公司优先购买权的主要支持因素。
小结
综上，外滩地王案的判决思路及斟酌因素可能如下：
关于能否仅依据“非法目的”即穿透适用优先购买权规范这一问题，有观点认为穿透适用就是否定当事人滥用的交易形式，故认定当事人具有滥用法律形式的明显恶意、非法目的即构成穿透适用的充分条件，如果裁判者在有充分证据证明当事人的非法目的情况下仍然不穿透的，则裁判者亦成为了交易各方实施非法目的的工具。另有观点认为，尽管外滩地王案中的间接收购与大多数间接收购不同，但如果仅依据交易前情况认定交易各方具有恶意后就直接以此为由穿透适用优先购买权规范，则仍可能导致优先购买权规范被过度扩张，将可能极大地增加交易成本和损害法人制度价值。因为裁判者只能依据交易前情况表征推定交易各方主观上是否存在恶意，受裁判者个人认知的差异，推定结果存在较大不确定性。为了避免因该不确定性导致优先购买权规范被过度扩张，需要进一步考虑客观要件即交易所导致的结果，亦即还需要有客观要素与交易各方的非法目的共同支持裁判者认定交易损害了某股东的优先购买权。
上述两个观点均有其合理性，但相比较而言，非法目的构成穿透适用的充分条件这一观点更符合穿透的法律意义。因为当裁判者需要扩张适用某一法律规范并对具有明显恶意的避法行为给予负面评价时，裁判者不仅在保护具体的权益（如外滩地王案中复星公司的优先购买权），同时也在保护一项抽象法益即法律形式不应被恶意滥用、法律和裁判者不应成为交易方实施非法目的的工具。外滩地王案中，交易结果导致海之门面临公司僵局风险是该案的一个重要客观因素，但如果认为其他同类案件中也需要有这一客观因素或同等程度的客观因素，则不利于保护前述具体权益和抽象法益。换言之，即使外滩地王案中，复星公司仅持有海之门30%股权，案涉股权交易不存在导致海之门公司僵局的风险，只要有证据支持认定各方存在非法目的，裁判者即应否定案涉交易形式。而在认定非法目的时，综合考虑案件事实，特别是交易前各方的准备，尤为重要。
外滩地王案一审判决公开之后，曾引起激烈的讨论和较大的批评，批评观点主要认为该案开创的先例会增加交易成本、损害交易自由。不可否认，商事案件裁判在认定避法行为时应注意在保障交易自由、创新和维护交易实质公平、保障法律规范目的得以实现之间保持平衡。为此，在扩张适用法律规范以认定避法行为和适用“以合法形式掩盖非法目的”的情况下，法律解释与论证尤为重要，以避免个案裁判动辄被视为有意改变商业社会普遍认可的既存的自由与违法的界限；即使个案裁判确有此意，充分的法律解释与论证亦有助于人们重新确定合理的预期边界。
(本文写作过程中与中国政法大学王军副教授有许多讨论，获益颇多，特此致谢。)
注释
[1](2012)沪一中民四（商）初字第23号，引用时有删减。
[2]证大五道口所持股权中的10%设立了信托计划，后证大五道口被收购时收购方代为支付信托权益，为陈述方便，本文视为证大五道口一直持股35%。
[3](2006)津高民二终字第0076号，引用时有删减。
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