闲置土地协议有偿收回法律机制探析

引言

闲置土地[1]的本质是浪费了宝贵的土地资源，加剧了人地矛盾，同时占用了大量的建设用地指标。近年，一些城市出现了奇怪的现象：一边是“老地王”撂荒多年，不见动工；另一边却是地价飙涨，“新地王”接连诞生。如北京、上海、深圳、广州、杭州、海南、厦门等不少城市，房价高的惊人。统计数据表明，这些房价奇高地区，也是土地闲置的“重灾区”，能够看出，高房价与闲置土地有着千丝万缕的联系。但是，造成闲置土地的原因错综复杂，利益驱使下的开发商囤地固然是土地闲置的原因之一，政府原因导致的闲置却也不容小觑。国土资源部土地利用司司长廖永林表示，目前土地闲置大体分两类，企业自身原因如资金不到位、开发策略调整等造成的占46%，另外54%主要是政府原因造成的，而政府原因包括土地出让后征地拆迁没做完导致无法开发、城市规划调整等[2]。基于此，因政府原因导致土地闲置，应如何处理？协议有偿收回土地是诸多措施中解决顽固闲置的利刃。

闲置土地的处理程序

协议有偿收回闲置土地，即“协议有偿收回国有建设用地使用权”[3]，是闲置土地认定后的处置方式的一种。总的说来，闲置土地的处理程序有如下主要环节：

1. 调查：发现有涉嫌构成闲置土地后，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。

2. 认定：经调查核实，构成闲置土地的，应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。在这里，即使属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，仍会下发《闲置土地认定书》，但会载明是因“政府原因”。

其中，因“政府原因”主要包括：

 a) 因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；

 b) 因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；

 c) 因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；

 d) 因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；因军事管制、文物保护等无法动工开发的；

 e) 政府、政府有关部门的其他行为。

 f) 因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，比照上述原因处理。

3. 处置：政府原因造成土地闲置的，应当与国有建设用地使用权人协商，并拟订闲置土地处置方案，报市人民政府批准后实施。此时，闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。

闲置处置方案主要是与建设用地使用权人协商，达成协议，采取延长动工开发期限、调整土地用途规划条件、由政府安排临时使用、协议有偿收回、置换土地等方式处置，促进国有建设用地有效利用。这些处置方式不属于行政处罚，属于以双方协商方式达成处置协议，重在土地开发利用。

4. 实施：闲置土地处置方案经市、县人民政府批准后，市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人签署闲置土地处置协议生效。双方应当按照处置方案和处置协议实施，促进闲置土地开发利用。

政府原因导致土地闲置的难点问题

笔者注意到，前述“政府原因”中，规划调整、军事管制、文物保护、自然灾害等原因，因为责权利分明且亦有明确证据，在实践中属于“政府原因”出现争议的可能性较小，但如下两类情况是否属于政府原因，则是政府与企业之间扯皮的重灾区：

1. 土地未平整

虽然相关法律法规未将“土地平整”“三通一平”等明确规定为政府出让土地必须履行的义务，但是笔者认为，该等义务应是政府出让地块的前提条件。因土地未平整导致土地闲置的，应认定为政府原因。理由如下：

 a) 根据《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发[2007]36号）第二条，实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。

 b) 在（2016）最高法民再393号一案中，最高院认定，参照《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定，建设用地使用权“净地”出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发。

 c) 《土地储备管理办法》（国土资规[2017]17号）规定，储备土地的前期开发应按照该地块的规划,完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设,并进行土地平整,满足必要的“通平”要求。具体工程要按照有关规定,选择工程勘察、设计、施工和监理等单位进行建设。此条虽然只是针对土地储备部门而言，但是从另一个角度印证了“通平”是政府的责任，而不是土地使用者应承担的义务。

在实务中，笔者注意到，绝大多数的案例，包括最高人民法院，均以上述规定作为参照，认定“土地未平整”的原因归咎于政府，但是也有地方法院对于该等责任认定存在不同意见。

在（2015）湖德行初字第202号一案中，法院认定，“《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》等法律法规，既未将'三通一平'规定为征收土地需要补偿的法定内容，亦未将其作为出让国有建设用地使用权出让的法定条件。”在（2016）粤行终1962号等一系列相同事由的串案中，广东省高级人民法院亦认定，“无法律法规规定政府交付土地必须以“三通一平”为条件”。

因此，由于“三通一平及土地平整”的政府责任仍未在法律和行政法规中明确规定，尽管有部门规章、最高院的精神，可能仍无法抵挡地方保护主义肆孽，由此，未来“三通一平及土地平整”的政府责任入法仍是理清政府与企业之间责权利界限的必要举措。

2. 拆迁补偿没有到位

“拆迁未完成”“拆迁补偿未到位”是另一个政府和企业之间就土地闲置责任的划分的争议焦点。尽管《闲置土地处置办法》第二十一条明确规定，市、县国土资源主管部门供应土地应当符合“土地权利清晰、安置补偿落实到位”，但在实务中，地方国土资源局往往在土地出让合同中明确规定由企业处理拆迁及安置补偿问题，而且大量“老大难”的土地闲置在2012年之前就已经出让完成，导致一旦因拆迁事宜导致土地闲置时，双方对于责任的划分产生重大分歧。

就此，海南省五指山市国土资源局与开发商之间就土地闲置所产生的纠纷具有典型意义。在海南省高级人民法院（2016）琼行终176号案中，五指山人民政府拟无偿收回闲置土地，但开发商以“五指山政府一直未对涉案土地进行征收补偿，土地至今仍是农用地，没有转为建设用地”说明土地闲置并非企业原因造成，五指山政府则认为，企业应自行负责涉案土地的三通一平工作及向农民集体征收土地。就此，海南省高级人民法院指出，土地征收工作由人民政府或其下属的土地管理部门组织实施，五指山政府未能举证证明其开展了涉案土地的征收工作，故本案中土地征收补偿安置工作未落实到位的原因在于五指山政府。

笔者认为，由于土地征收及拆迁必须由政府组织实施或启动，因拆迁或土地征收导致土地闲置，则必须分清拆迁未完成的难点在于哪个环节。如果拆迁未完成的问题在于未签署拆迁安置协议，则应视为政府原因；如果拆迁未完成的原因在于安置补偿款未到位，则此时应当根据政府与企业之间的约定来审视原因在哪方，如双方就此未有明确约定，则根据前述《闲置土地处置办法》第二十一条的规定，应视为政府原因。

收地程序、价格以及司法查封的关系

根据《闲置土地处置办法》第十二条的规定，因政府原因造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，确定处置方式。因此，因政府原因收回国有建设用地使用权，必须经过协商。对于此协商程序，无论是理论还是实务均无异议。但是，对于协商之后是否必须达成一致，在实践中，政府和企业之间有时会存在较大分歧。

部分地方政府认为，协商程序只是一个过程，并不代表必须达成一个双方可接受的处置方案。但企业认为，协商程序不仅仅是一个过程，而且必须达成双方可接受的处置方案。这就导致了双方在认定“按照协商程序有偿收回闲置土地是否构成程序违法”时存在分歧。就此，笔者认为，在协议有偿收回国有建设用地使用权中，协商程序应当是结果行为，即必须达成一个双方可接受的处置方案。理由如下：

 a) 《闲置土地处置办法》第十三条规定，市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后，应当拟订闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施。据此，协议有偿收回国有建设用地使用权作为闲置土地的处置方案，必须经过“协商一致”方可报送批准。即从文义上，协商程序必须是一个结果行为。

 b) 协议有偿收回建设用地使用权，从本质上是违约救济措施。因政府原因导致土地闲置，实质上是政府违反国有土地出让合同的违约行为，而在国有土地出让合同项下，政府并没有在这种情况下有解除合同的权利，在《合同法》项下，亦没有违约方的法定解除权。然而，如政府拟收回建设用地使用权，必将造成国有土地出让合同解除的法律后果，此时，政府作为违约方，其协议有偿收回土地应是与守约方和平解除国有土地出让合同的路径，从本质上是违约救济措施。同时，如违约方与守约方未能充分沟通形成合意，守约方完全可以不与违约方和解，而要求违约方继续履行国有土地出让合同。因此，如果协商程序不是一个双方合意的结果，则违背了合同法项下违约救济的一般逻辑，是一种不合法亦不合理的行为。

基于上述两个理由，笔者认为，协商程序应是双方合意的结果行为。

1. 补偿标准

在实务中，政府协议有偿收回国有建设用地使用权的闲置土地，绝大多数是存在拆迁补偿极为困难、土地无法平整的“老大难”土地。对于企业来说，政府有偿收回是盘活企业现金流、甩掉包袱的一种“解套措施”，因此，对于政府拟有偿收回的闲置土地，企业对于该举措本身并无异议。双方之所以无法协商一致导致政府单方面做出处置决定，从而频发行政诉讼的核心在于补偿标准。就此，由于现行法律法规对因政府原因有偿收回闲置土地的补偿标准并没有统一规定，导致各地法院的判断标准不一，政府和企业站在各自的利益角度，审视此问题的尺度亦不同。

根据笔者的观察，政府协议有偿收回国有建设用地使用权的补偿标准，综合各地方的政策，可分为四类标准：

 a) 标准一：适当补偿

在“适当补偿”的标准下，各地方政府对于“适当”亦存在不同理解。

比如，《湖南省国土资源厅办公室关于抓紧报送闲置土地清理工作情况的通知》（湘国土资办发〔2014〕166号）规定，符合城市规划及产业发展控制指标，土地使用者不要求继续保留土地开发权的，可按照土地取得及开发成本加资金成本加适当补偿费用以协商补偿方式收回。而《清远市人民政府办公室印发清远市区闲置土地处置办法的通知》（清府办〔2012〕30号）规定，协议有偿收回国有建设用地使用权。协议收回的，对土地使用权人可进行适当补偿。土地使用权人取得土地使用权时的土地价格低于基准地价60%的，按基准地价的60%补偿。 土地使用权人取得土地使用权时的土地价格高于基准地价60%的，按土地取得价格的80%补偿。也就是说，政府给予的适当补偿甚至都不够覆盖土地取得价格。

 b) 标准二：市场评估价

青岛、中山、广州市等地方政府，对于协议有偿收回闲置土地，采取了市场评估价的方式。比如《青岛市人民政府办公厅关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（青政办发[2015]21号）规定，国土资源主管部门与土地使用权人协商有偿收回土地使用权时，补偿标准按照市场评估地价确定，所需补偿费用列入各级财政土地出让收支基金预算。市场评估地价按国有建设用地使用权有偿使用合同约定的土地用途和规划指标进行评估，评估时点为闲置土地处置方案批准的时点。

 c) 标准三：同期银行贷款利率

以安庆市为为例，协议有偿收回闲置土地的补偿标准按照土地取得成本加同期贷款利息的方式确定。《安庆市人民政府办公室关于有偿收回闲置土地的指导意见》（宜政办秘[2015]15号）规定，关于有偿收回出让土地使用权的补偿：（1）工业用地的补偿。按用地者实际所支付的成本加利息（原则上按同期商业银行贷款基准利率计）补偿。（2）商业、住宅等经营性用地补偿。按用地者实际所支付的成本加利息（原则上按同期商业银行贷款基准利率1.3倍计）补偿。

 d) 标准四：以同期银行贷款利率为基准同时以市场评估价为限

以海南省为例，协议有偿收回闲置土地的补偿标准按照以同期银行贷款利率为基准，同时以市场评估价为限的方式确定。《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》（琼府[2015]24号）规定，以协议方式收回闲置土地使用权的价格，可以按照土地使用权人已缴交的土地出让价款、前期合理投入以及自土地出让金缴交之日和前期合理投入资金之日至收回土地使用权期间按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息总额予以确定；如按照上述规定确定的收回土地使用权价格高于市场评估价格的，按照市场评估价格协议收回土地使用权。

就此，笔者认为，采用市场评估价是最公平合理的补偿方式。据前述分析，协议有偿收回闲置土地，本质上是政府在国有土地出让合同项下的违约补偿行为，因此，应当从合同法的角度来审视。

《中华人民共和国合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，因政府原因导致土地闲置，本身就是政府未能履行国有土地出让合同项下交地责任的违约行为，如最终导致土地被收回，意味着政府原因短期内无法消除，此时，企业提出要求按照市场价格确立补偿标准，实际上是合同法中“可得利益损失”的一种衍生，有理有据。

此外，谁来主导“市场评估价”？在相关案例中，开发商不认可政府确定的市场评估价的纠纷比比皆是。在前述标准中，亦不存在“市场评估价”如何确定的规定。就此，笔者认为，借鉴工程造价评估相关司法审判经验，聘请有资质的第三方评估机构确定市场评估价最为适当，充分发挥评估机构对市场行情和价格了解的优势，让第三方评估机构从客观、中立的角度对土地加以合理科学的评估，并以最终评估价确定的补偿数额对企业进行补偿。

2. 因公共利益收地补偿

笔者注意到，在一些案例和理论研究中，存在大量的把“因公共利益收地”与“协议有偿收回闲置土地”相混同的情形，尤其是政府为了避免上级单位追责及企业追究，刻意将因政府原因造成的闲置土地以公共利益收地的方式予以处理。

就此，笔者认为，二者虽然都是政府予以补偿收回土地，但是从性质上完全不同，相关责权亦存在很大差异。

第一，从性质上看，与协议有偿收回闲置土地不同，因公共利益收地是行政征收行为，并非合同解除行为。梁慧星教授指出，基于公益需求提前收回土地使用权其实是国家对土地使用权的征收。他详细指出，由于我国土地使用权制度的建立晚于现行的土地征收制度，所以，征收制度中只规定了其适用于集体所有的土地。按照梁教授的观点，在土地使用权制度建立之后，土地使用权仍然可作为国家征收的对象[4]。

第二，基于公共利益的正当性，导致公共利益收地的补偿标准较低。根据《土地管理法》第58条的规定，为公共利益需要使用土地而收回国有土地使用权的，补偿标准为“适当的补偿”。《物权法》第148 条规定，因公共利益收回国有土地使用权的，应对地上房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。因此，对于因公共利益补偿标准，并非“完全补偿”，而是“适当补偿”。尽管最高院在（2012）行提字第26号一案中提出，行政机关根据土地管理法第五十八条第一款第（一）项、第（二）项规定，依法收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当按照作出收回土地使用权决定时的市场评估价给予补偿。但是，在法律法规层面上，并没有确定市场评估价这种完全补偿的方式，只规定给予适当补偿。

第三，因公共利益收地，不需要遵循协商一致的原则。土地管理法对于行政机关根据第五十八条规定收回土地使用权，以及如何进行补偿，并未作出明确的程序规定。也就是说，行政机关作出收回土地使用权决定，给予行政补偿，并没有法定程序可循。尽管最高院在（2012）行提字第26号一案中提出，县政府作出收地和补偿决定前，未听取当事人的陈述申辩意见，违反正当程序原则的基本要求，应当认定为违反法定程序，但最高院并未要求政府必须与企业协商后达成一致之结果行为，仅仅要求必须有听取企业意见的程序而已。

基于上述，笔者认为，将协议有偿收回闲置土地与因公共利益收地相混同，实际上是对企业保护的弱化，为政府在因其原因导致土地闲置之情形下逃避责任提供了空间，不公平亦不合理。

3. 司法查封下的收地

如果土地在被政府部门认定为闲置土地之前，已经被司法查封，此时的土地可以被认定为闲置土地并采取协议有偿收回的处置方式吗？现行法律、行政法规对此并无明确规定。《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（国土资发[2008]178号）已被废止，意味着该意见第三条第（七）项即涉及到“司法问题被查封的土地需要通过司法部门协商或查封解除后再被收回”的规定已经失效。而除此之外，实务中“司法查封不能处置”之观点的最重要依据是《国土资源部对收回被司法机关查封国有土地使用权问题的批复》（国土资函403号）。该批复载明，“司法机关因债权债务纠纷而查封国有土地使用权，应当依法进行，被查封的土地也必须是诉讼当事人拥有合法使用权的土地。对于司法机关依法进行的查封，在查封期限内，人民政府不能收回国有土地使用权；查封期限结束后，则可以依法收回国有土地使用权。”

就此，笔者认为，虽然上述规定并没有就政府收回国有土地使用权的原因和种类进行区分，但是“司法查封不能处置”之规定不应适用于协议有偿收回闲置土地之情形，而是只应适用于无偿收回闲置土地之情形。

首先，从查封的目的上看，人民法院对财产采取查封措施的主要目的是防止当事人转移财产，并在条件成就时将查封财产予以变现以保障胜诉当事人的权益。其次，从查封的演化结果来看，一是查封解除，二是法院拍卖查封财产变现支付给胜诉当事人。由此，从上述两方面能够看出，协议有偿收回闲置土地，实际上也是在将土地价值变现，二者并不冲突。由此，笔者认为，如果借鉴合同法项下的提存制度，在政府协议有偿收回闲置土地后，将政府支付给企业的补偿金进行司法冻结，就能实现查封与协议有偿收回闲置土地二者兼得的效果，不失为一种更妥当的处理方式。

总结

闲置土地的处置，本质上是政府作为土地的主管部门以及国有土地出让合同下的出让方行使行政责任和民事合同责任的竞合，但不同原因导致的闲置，因过错方的不同，从而导致政府在处置中的位置有所偏差。在因政府原因导致的土地闲置的场景下，出于对无错方的保护，应当更加着重政府作为国有土地出让合同的签约方的身份，淡化政府的行政责任，以合同法的相关原则为准据，促使处置措施朝着公平公正的方向进行。在此基础上，有偿协议回收闲置土地作为最彻底的处置方式，在回收价格、定价程序以及与相关方的协调关系，均应更加市场化、规范化、法制化，以期保障无过错方的合法权益。

[1]闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。

[2]百度百科有关闲置土地的相关介绍。

[3]源自闲置土地处置办法相关规定。

[4]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由( 物权编) 》，北京，法律出版社2004 年，第238 页。

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郑晓槿律师毕业于北京大学，取得法学本科及诉讼法硕士学位，并获取美国明尼苏达大学LLM学位。中国及美国纽约州执业律师。

郑律师的执业领域为房地产开发、房地产投融资、基金投资以及外商投资并购。2009年获得ALB China Law Awards年度最佳房地产交易奖及年度最佳债券交易奖提名，并于2014年被LEGALBAND评选为房地产与建设工程领域后起之秀。

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卢思家律师本科毕业于中国政法大学法学专业，硕士研究生毕业于美国波士顿学院法学专业。中国执业律师，主要执业领域为房地产投融资、PE/VC及资本市场。

卢律师作为主要经办律师参与了万科与黑石基金的印力商业地产平台交易、蒙牛可交换美元债发行、万科公司债发行、三亚文华东方酒店转让等项目，常年服务的客户包括中信证券、弘毅投资、华盖资本等。

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