董事与高级管理人员的法定竞业限制义务——用人单位救济障碍与应对策略分析

作者：刘琦 连煜雄 胡雪梅

引言

去年某知名互联网公司的竞业限制纠纷案件¹因其离职员工被判赔高达1940万余元的高额违约金而引发社会热议。在该案中值得我们注意的是，劳动者不仅在离职后从事竞争行为，而且其在职期间就已自行设立公司经营与任职公司同类业务，所开发的同类手机游戏全球所获收入高达人民币6.35亿元，冲击和抢占了原用人单位类似手机游戏的部分市场份额，严重降低了原用人单位的市场竞争力。考虑到此类人员特别是公司董事和高级管理人员掌握着公司核心资产，并且其在职期间有机会接触到大量公司商业秘密并可能利用公司商业秘密牟取高额利益，对于董事和高级管理人员在职期间进行同业竞争（即违反法定竞业限制义务）的行为如何有效规制的问题，用人单位应特别予以关注。

本文将首先结合《公司法》的相关规定分析董事和高级管理人员法定竞业限制义务的来源以及其与忠实义务、约定竞业限制义务的联系与区别；随后，本文还将基于对相关司法案例的分析梳理，总结用人单位在针对违反法定竞业限制义务提起的民事赔偿诉讼中普遍面临的维权（主要是举证方面）困境和障碍；最后，本文将结合笔者的实际办案经验及相关司法实践，针对如何最大程度避免用人单位的诉讼风险提出建议。

法定竞业限制义务分析

（一）法定竞业限制义务

现有的法律规定并未对竞业限制进行明确定义。在司法实践中，竞业限制一般指企业员工在一定时间内不得从事与本企业相竞争的业务或者到与本企业存在竞争关系的相关企业任职²。有关法定竞业限制义务的成文性规定可见于《合伙企业法》和《公司法》等相关的法律法规，通常指特定人员不得从事与所任职企业同类的业务。例如，《合伙企业法》第32条规定合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。而对于公司董事和高级管理人员而言，其法定竞业限制义务的依据是《公司法》第148条第一款第5项规定，即“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”根据《公司法》第148条第二款及第149条的规定，公司董事和高级管理人员违反法定竞业限制义务的，公司有权主张其违反前述义务所得的收入归公司所有（以下统称“归入权”），并要求其赔偿损失。

1.公司法项下的忠实义务与法定竞业限制义务

《公司法》第147条中规定了董事、监事和高级管理人员对公司的忠实义务，同时在第148条中具体列举了董事与高级管理人员违反忠实义务的7项具体行为表现，其中第5项即是本文重点讨论的法定竞业限制义务的来源。从法条的从属关系来看，法定竞业限制义务是忠实义务大范畴项下的一类，二者在内涵和外延等方面均存在区别。第一，适用对象不同。忠实义务的适用对象包括高级管理人员、董事和监事，而法定竞业限制义务的适用对象仅为董事和高级管理人员，并不包括监事。第二，规制行为范围不同。除竞业限制之外，忠实义务所规制的行为还包括挪用公司资金,未经同意擅自将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人担保等其他禁止性行为。因此，二者虽有重合，但忠实义务的内涵和外延显然大于法定竞业限制义务。当然，就法律后果而言，由于《公司法》第148条第二款和第149条所赋予公司的归入权和要求赔偿损失的权利系针对所有违反忠实义务的行为，自然也适用于违反法定竞业限制义务的人员。

2.法定竞业限制义务与约定竞业限制义务

根据义务依据的来源不同，竞业限制义务可分为法定竞业限制义务和约定竞业限制义务。与法定竞业限制义务以法律规定为依据不同，约定竞业限制义务主要是基于用人单位和劳动者之间的约定。常见的为用人单位所熟知的约定竞业限制义务主要是《中华人民共和国劳动合同法》（下文统称“《劳动合同法》”）中规定的用人单位与劳动者约定的劳动者离职后应遵守的竞业限制义务。根据《劳动合同法》第23条和第24条的规定，用人单位可与劳动者可约定劳动者离职后一段时间内不能自营或者为他人经营与用人单位存在竞争关系的业务。

法定竞业限制义务与约定竞业限制义务在适用对象、适用期间、法律后果及救济手段上存在差异。首先，从适用对象上来看，法定竞业限制义务仅适用于法律法规明确规定的主体，如《公司法》第148条规定的“董事和高级管理人员”，而约定竞业限制义务适用对象范围更广，适用于所有订立过竞业限制条款的人员。第二，在适用期间方面，法定竞业限制义务是在职期间需要遵守的义务，而约定的竞业限制义务的适用期间可包括在职期间以及离职后的期间（虽然《劳动合同法》项下的竞业限制义务仅涉及离职后，仍并未排除约定竞业限制义务可同时覆盖在职期间，这一点我们将在本文第三部分的建议中详细阐述）。第三，就违反义务的法律后果和救济手段而言，董事和高级管理人员违反法定竞业限制义务的，用人单位可依法主张归入权和要求其承担赔偿责任，而针对违反约定竞业限制义务的人员，用人单位应依据双方之间的约定，要求其承担违约责任。

（二）针对违反法定竞业限制义务进行维权的实务困境和障碍

如前所述，理论上，董事和高级管理人员在职期间违反法定竞业限制义务的，用人单位有权按照《公司法》的相关规定提起有关“损害公司利益责任”的民事之诉，行使归入权并要求其赔偿损失。然而，通过对2001年至今的有关“损害公司利益赔偿纠纷”的148份民事判决书的分析，笔者发现，用人单位最终胜诉并成功维护其合法权益的比例较低。究其缘由，主要是因为：依《公司法》第148条和第149条所提起的损害公司利益赔偿纠纷之诉属于普通的民事案件，适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则；相较于依据《劳动合同法》所提起的竞业限制纠纷之诉（属于劳动争议范畴，劳动仲裁庭和法院通常倾向于由用人单位承担初步举证责任），在追究董事和高级管理人违反法定竞业限制义务的民事案件中，用人单位所负的举证责任更重，更容易出现由于举证不力而导致败诉的结果。笔者通过对过往司法案例的研究，发现提起损害公司利益赔偿之诉时公司在举证方面主要可能面临如下的困境和障碍：

1.无法证明违反从事竞争行为的人员属于法定竞业限制义务的适用对象

《公司法》第148条规定的相关义务仅约束董事和高级管理人员。因此，如要成功主张归入权或要求赔偿损失，用人单位首先应证明违反法定竞业限制义务的人员属于董事或者高级管理人员范围。在这方面，如果用人单位对于高级管理人员的定义和范围未作出明确界定的，将直接适用《公司法》的相关规定列举的人员范围³进行认定。此时，如果用人单位实际沿用的高级管理人员的头衔和称谓无法在《公司法》的相关规定中找到对应内容，用人单位将有可能承担举证不能的不利后果，无法对相关人员进行追诉。以（2017）沪01民终14968号民事判决书举例，法院直接以“总监”、“副总监”不属于《公司法》或用人单位章程列明的高级管理人员为由，驳回了用人单位的全部诉讼请求。

2.无法证明董事或高级管理人员从事了公司法规定的竞业限制行为

根据《公司法》第148条第一款第5项的规定，董事和高级管理人员从事的禁止行为具体表现为“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”这方面，《劳动合同法》对竞业限制行为的表述则是“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的。”司法实践中，在依《劳动合同法》提起的竞业限制纠纷之诉中，用人单位一般只需要证明劳动者从事竞业限制行为的竞争公司与现用人单位存在经营范围重合的情况，就能达到初步举证目的。但是，在用人单位依据《公司法》规定的法定竞业限制义务提起损害公司利益赔偿纠纷之诉时，用人单位仅证明经营范围重合往往是不够的，还需要进一步明确证明是否符合前述《公司法》第148条第一款第5项中的其他相关要件，比如存在“利用职务便利”“谋取属于公司的商业机会”等情况。以（2014）沪一中民四（商）终字第109号民事判决书为例，法院认定，用人单位提供的证据仅证明其与劳动者另行开设的A公司经营范围存在重合，不能证明A公司实际开展了同类业务，更不能证明劳动者参与了经营或利用职务便利为A公司谋取了属于用人单位的商业机会，因此，驳回了用人单位关于归入权的请求。

3.无法证明董事或高级管理人员违规获得的收入情况

如前所述，在损害公司利益赔偿之诉中，用人单位可行使《公司法》第148条所赋予的归入权，主张董事和高级管理人员获得的违规收入归公司所有。但是，在司法实践中，由于董事和高级管理人员收入的隐蔽性，用人单位往往很难举证证明相关人员的收入情况。理论上，用人单位在诉讼程序中可以向法院申请调查取证，但实际上即便法院出具调查令，也会时常碰到员工不配合的情况，无法实现希望达到的结果。另外，员工还有可能通过种种方式如家属代收收入等隐瞒和掩盖其收入，给用人单位在违规收入情况的举证方面造成很大困难。另外，值得注意的是，在司法实践中，即便法院认定了董事和高管违规收入的情况，仍有可能根据相关因素对用人单位可行使归入权的范围和金额进行酌定调整。比如，在（2013）一中民初字第13957号民事判决书中，北京法院虽认定劳动者在竞业禁止时间范围内所获收入为1,799,877.22元，但按照竞争公司与用人单位实际经营业务的重合范围对用人单位最终可行使归入权的收入范畴酌定为20万元。从该案的判决结果而言，在用人单位无法完成举证义务的情况下，即便法院认定归入权于法有据且劳动者所获收入数额亦可明确的情况下，法院依然对归入权范围进行了酌定调整，从而导致用人单位的合法利益无法得到完整保障。 

违反法定竞争限制义务之维权建议

董事和高级管理人员在公司中的特殊身份和地位决定了其每项经营举措和行动直接关系着公司和股东的切身利益，也决定了前述人员的违反忠实义务的行为将不可避免地对公司及其股东造成不利影响。因此，法律将董事和高级管理人员本属道德义务范畴的忠实义务包括竞业限制义务等从普通的民事委任关系中分离出来，并通过立法上升为董事和高级管理人员的法律义务。但如上分析，在实践中，在出现董事和高级管理人员违反法定竞业限制义务的情况时，公司依法寻求救济时仍可能面临诸多困境和障碍。

根据我们的经验和当前的司法实践，我们认为，针对董事和高级管理人员可能出现的法定竞业限制义务的行为，为减少公司在事后民事诉讼中的举证障碍，降低败诉风险，公司应预先做好内部制度健全，事先与相关人员就明确法定竞业限制义务达成协议或由相关人员做出单方承诺。另外，用人单位也应对现有的竞业限制约定（如有）进行相应的完善和明确，以便更有效全面地实现救济。具体而言，我们建议用人单位可考虑从以下三个方面着手：

1.明确高级管理人员的范围

鉴于上文提到的由于用人单位对“高级管理人员”缺乏明确界定而出现的诉讼风险，建议用人单位根据自身实际情况，在公司章程、其他有效的内部规章制度、劳动合同或者聘用合同等文件中明确界定适用于本公司的“高级管理人员”的范围。

2.另行签署协议或单方承诺，明确法定竞业限制义务

建议公司考虑基于《公司法》第148条第一款第五项的规定与董事和高级管理人员签订一份单独的在职期间竞业限制协议或由前述人员签署一份单方的在职期间竞业限制承诺，在该协议或单方承诺中对法律上过于笼统的规定进行进一步细化，并对双方的权利和义务进行进一步的明确。

具体来说，我们建议前述协议或单方承诺中包含如下内容：

• 明确竞业禁止的具体行为

法定竞业限制义务在《公司法》中表述为“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”在司法实践中，在“属于公司的商业机会”“同类业务”等概念的认定上容易出现模糊和争议，从而导致公司面临举证困境。因此，用人单位可考虑在相关书面文件对竞业限制行为进行具体列举，尽可能清楚界定“属于公司的商业机会”“同类业务”等概念的内涵与外延，以进一步明确董事和高级管理人员的具体竞业限制行为。

• 明确归入权的范围和收入的认定标准

实践中，董事和高级管理人员往往很少主动或者如实披露其在第三方公司所获得的收入情况。在此情况下，公司即便成功行使了归入权，其所获得的收入可能只是董事和高级管理人员获利的一小部分，无法充分维护公司的合法权益。因此，用人单位可考虑在相关书面文件中进一步明确归入权的范围。

一方面，归入权的时间范围认定一般与董事和高级管理人员从事竞业限制活动的时间范围有关。为避免实践中对此问题发生争议，用人单位可考虑对竞业限制活动的起止时间进行约定。举例来说，对于董事和高级管理人员自营与任职企业同类业务的，竞业限制活动时间一般以该人员设立自营企业的工商登记成立日期起算。但是，实际上相关人员从事竞争行为的时间有可能早于该工商登记日期，以后者作为起始时间，无形中缩小了用人单位归入权的范围。我们建议用人单位应明确竞业禁止活动的起始时间可追溯至该人员最早一次开始竞争行为的时间，这将有利于扩大竞业限制活动的时间范围，进而扩大公司可行使归入权的范围。

另一方面，鉴于董事和高级管理人员从第三方公司获得收入存在隐蔽性，公司也可考虑对前述人员所获收入的类型、渠道或范围等方面进行进一步明确，例如，明确董事和高级管理人员从事竞争行为期间从竞争企业所获的所有银行入账以及竞争公司财务账簿上盈利收入等均应落入用人单位可行使归入权的范围。

3.完善有关竞业限制义务的现有条款或协议

实践中，公司在与高级管理人员、高级技术人员和负有保密义务的其他人员订立劳动合同时，往往会基于《劳动合同法》第23条和24条的规定约定相关竞业限制条款（或另行签订一份单独的竞业限制协议）。从维护用人单位的切身利益角度而言，我们建议，一方面应在该项约定中将员工的竞业限制义务延伸至在职期间，另一方面还应在协议中对违反在职期间的竞业限制义务的违约金金额进行明确约定。

值得注意的是，《劳动合同法》并未明确规定是否可约定员工在职期间的竞业限制义务。实践中，对于在职期间竞业限制义务的约定是否有效的问题上，司法机关普遍认为应尊重当事人的意思自治，即有约定从其约定。从近三年来对北京、上海和广东三地的相关裁判文书⁴检索可知，司法机关对该问题均持肯定性意见。三地司法机关均认为，《劳动合同法》并未对约定在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定，故应遵循当事人意思自治原则和诚实信用原则而予以支持。同时需要注意的是，司法机关就在职期间违约金约定是否有效的问题存在地区性差异，多数地方的司法机关对此持肯定态度。比如，北京与广东的司法机关⁵认为，就违约金的问题，有约定从约定，而对于违约金约定过高时，法院可根据劳动者的劳动合同履行期限、在职期间工资收入情况以及其行为对用人单位造成影响的程度进行酌情调整。同时，虽然上海地区倾向性认为⁶《劳动合同法》对于劳动者支付违约金的情形应仅限于两种情形（即劳动者违反服务期的约定以及离职后违反竞业限制义务），并不支持劳动者应当承担因在职期间违反竞业限制义务而产生的违约金，但也有少数案例⁷偏向于支持已约定的违约金。

虽然约定在职期间的竞业限制义务及其违约金存在上述的各种不确定性，但是无论如何，其至少能为用人单位在法定竞业限制义务之外提供另一种可能的救济路径。因此，我们建议用人单位在基于《劳动合同法》第23条和24条规定而约定的竞业限制条款或协议中增加涉及“在职期间”及其违约金金额的内容。

针对我们前述第2点和第3点建议，需要进一步说明的是，除没有与公司建立劳动关系的董事外，对于和公司签订了劳动合同且约定了在职期间竞业限制义务的董事和高级管理人员，公司理论上同时有权提起损害公司利益赔偿之诉和劳动争议之诉，即公司具有选择权。因此，如果公司不仅另行与董事和高级管理人员基于《公司法》第148条第一款第5项订立在职期间竞业限制协议（详见如上第2点建议），而且基于《劳动合同法》第23条和24条规定进一步完善现有竞业限制条款或协议（详见如上第3条建议），则公司可在高级管理人员或董事违反在职期间竞业限制义务时，全面考虑公司掌握的证据多寡、诉讼风险以及实际可能存在的损失数额等各方面因素，选择提起损害公司利益赔偿之诉或者劳动争议之诉，一定程度上增加了公司维护自身权益的自由选择灵活性及成功机率。

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注释：

1：（2018）沪01民终1422号

2：（2013）沪一中民三（民）终字第790号、(2015)惠中法民二终字第236号

3：根据《公司法》第216条的规定，“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务责任人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

4：（2017）沪02民终2695号民事判决书中，上海法院认为，“劳动者的忠实义务包括在职期间不得与受雇佣企业竞争损害受雇佣企业利益。该义务属于劳动合同的默示义务。…对此类在职期间的竞业限制未明确约定另行补偿的作否定评价，与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。”（2018）京01民终4126号民事判决书中，北京法院认为，“针对用人单位与劳动者约定的竞业限制条款约束的期间，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未作出局限于劳动合同解除或终止后的限定，故在法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定的情形下，一审法院认为应当尊重协议双方的意思自治”，广东地区的判例（如（2018）粤0306民初14041号）也与北京观点基本一致，即尊重当事人的意思自治，在职期间竞业限制义务的约定应属有效约定。

5：（2018）京01民终4126号、（2018）粤0306民初14041号

6：在（2017）沪01民终15173号民事判决书中，上海法院认为，《劳动合同法》第23条、第24条的规定属于劳动关系解除或终止后劳动者应遵守的义务，劳动者离职后违反竞业限制义务约定的，用人单位可根据约定向劳动者主张违约金。而在更早的案件[（2015）沪民一中民三（民）终字第212号]中，上海法院认为，劳动合同法相关规定对于劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不能由用人单位与劳动者随意约定，目前法律仅规定了劳动者离职后违反竞业限制约定应支付违约金的情形。

7：（2017）沪02民终2695号民事判决中，上海市第二中级法院认为，员工在职期间自行经营与用人单位存在竞争关系的业务且劳动者的违约行为在离职后始终存续，违反了《劳动合同法》规定的劳动者的保密义务以及竞业限制义务，也违反了双方的相关约定，应当承担相应的违约责任。

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