反垄断之经营者集中申报实务系列文章（二）——相关市场的界定方法及趋势探析

作者：万杨 黄臻蔚

在上篇文章中，我们讨论了经营者集中申报标准的判断要点，达到申报标准的集中交易应向反垄断执法机构申报审查。在申报分析及审查阶段，首要工作是界定相关市场，相关市场的份额大小将直接决定案件的适用种类、申报时长、交易对市场集中度的影响以及交易通过审查的可能性。除在经营者集中案件中需要界定相关市场，在涉嫌滥用市场支配地位的案件中，也应先确定相关市场，再判断涉案企业在该相关市场是否具有市场支配地位。本文将探讨如何界定相关市场及相关市场界定的发展趋势。

1.相关市场的主要界定方法

(1) 相关市场的概念

当前反垄断执法实践对相关市场的界定方法主要依据国务院反垄断委员会于2009年7月出台的《关于相关市场界定的指南》（下称“《指南》”）。根据《指南》第三条，相关市场（Relevant Market）是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称“商品”）进行竞争的商品范围和地域范围，可进一步细分为商品市场（根据商品的特性、用途及价格等因素，具有紧密替代性的一组或一类商品构成的市场）与地域市场（具有紧密替代性的商品竞争的地理区域）。对于特定商品，其生产周期、使用期限、季节性等时间因素足以导致其具有不可替代性时，时间市场也应作为界定相关市场的重要维度，例如高峰期与非高峰期的手机上网电信服务、季节性水果等。此外，在涉及知识产权的反垄断案件中，还应当考虑技术、创新和知识产权对市场竞争的影响。

(2) 需求替代性分析

界定相关市场是寻找和识别与涉案商品存在有效竞争的竞争者的过程。替代性分析是界定相关市场最为直观、便捷的方法。需求替代性分析是从需求者的角度出发，确定不同商品之间替代程度的方法。一般而言，商品之间的需求替代性越高、竞争越大，越可能被归于同一相关商品市场。

通过需求替代性分析方法界定相关产品市场，通常从商品的性质、功能用途、价格、消费偏好或消费习惯等维度考量。

i. 商品的性质。商品的性质主要是指物理特性，该因素通常是分析一个商品的起点，并作为考察商品功能用途的重要因素之一。例如，对于材料科学产品，其物理结构直接决定其性能及应用领域。例如，在附加限制性条件批准陶氏化学公司与杜邦公司合并案中，三元乙丙橡胶和聚烯烃弹性体具有类似分子结构，均为聚烯烃弹性体，具有耐热、抗氧化、耐臭氧等性能，在实践中可以替代使用，因此二者属于同一相关商品市场。[1]

ii. 商品的功能及用途。用途是需求替代性分析法中最常用的指标，《指南》第八条第（二）款指出，商品可能在特征上表现出某些差异，但需求者仍可基于其相同或相似的用途将其视为紧密替代品。商品在用途上的同质性越高，它们之间的需求可替代性也越高，反之亦然。例如，在附加限制性条件批准惠普公司收购三星电子有限公司部分业务案中（“惠普收购三星部分业务案”）中，为识别激光打印机与喷墨打印机是否属于同一相关商品市场，反垄断执法机构对二者的用途进行了深入、详细的分析，具体为：喷墨打印机具有彩色打印机功能，能够在大小尺寸不一、材质不同的纸张上完成打印任务，适用于打印频率较低、打印数量较少但对彩色打印有一定需求的消费者。而激光打印机更适合满足打印频率高、打印数量多的黑白文本的打印需求。因此，激光打印机和喷墨打印机在功能用途上的需求可替代性较弱，从而将其二者分为两个单独的商品市场。[2]

值得注意的是，某些特征表现相同或极为相似的商品，其用途可能存在很大差异，在这类案件中应当对该等商品的相关商品市场进行进一步细分。例如，在笔者经办的某重工业机械行业经营者集中案件中，虽然不同型号（大、中、小型）的履带式液压挖掘机在产品特性和结构组成上具有高度一致性，但在功能及用途上存在较大差别导致各商品的需求可替代性较弱，大型履带式液压挖掘机主要用于矿产和砂石料开采，中型履带式液压挖掘机主要用于基础设施和房地产项目建设，而小型履带式液压挖掘机的应用场景主要在市政项目和农业农村项目，因此上述产品被分别界定为单独的产品市场。

相较于传统行业，互联网领域的多元化与复杂性决定了在界定其相关市场时应更加注重将抽象服务具象化、明晰服务的功能和本质，以准确锁定当事人提供的服务具体内容，避免相关市场界定过于宽泛或偏离本质。例如，在深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案中，法院经审理后认为，原被告双方争议行为直接指向的产品为“微信公众号”服务，而非其所依托的“微信”即时通讯服务。从功能、特性角度进行替代性分析，相关市场应为互联网平台在线推广宣传服务市场。原告主张本案相关市场为即时通讯和社交平台服务市场，偏离了原告对微信公众号作为宣传推广需求的本质和实际使用目的，法院最终驳回原告的全部诉讼请求。[3]该案对互联网领域反垄断申报的相关市场界定具有重要的参考价值。

iii. 商品的价格。价格是需求替代性分析法的另一常用指标，通常价格趋近的商品更可能被划为同一相关市场，而价格差距较大的商品的市场需求不会因为对方市场价格的小幅变动而出现转移，故一般分属于不同的相关市场。例如，在惠普收购三星部分业务案中，反垄断执法机构认为，除了功能不同外，大幅面打印机的销售价格明显高于常规幅面打印机，因此二者不存在相互替代关系。常规幅面打印机又可细分为A3幅面打印机和A4幅面打印机，前者的平均价格是后者的6-10倍，且根据国际数据公司（IDC）提供的数据显示，2010年至2016年间，在中国市场和全球市场范围内，二者的平均价格相关系数均较低，因此二者应当分别构成单独的相关商品市场。[4]

其他考量因素。通过需求替代性分析界定相关市场，有时还应当考虑消费者的消费偏好或消费习惯。此外，消费转移成本也是界定相关商品市场的因素之一。如果需求者由某一商品转而购买另一商品会产生较高的经济成本、时间成本或面临较大的市场风险，该等商品之间的替代关系则相对较弱。例如，在利乐滥用市场支配地位案中，工商总局在判断纸基无菌包装设备市场是否为单独的相关商品市场时则考虑了液体食品生产商的消费转移成本。纸基无菌包装设备属于高价值耐用设备，液体食品生产商一旦购置该种设备，同时也意味着选择了与之配套的设备技术服务、包材及原料采购、产品销售途径，转向其他包装设备将产生高昂的转换成本，且面临较大的技术障碍和市场风险，液体食品生产商一般不会轻易转换其他种类的包装设备。因此，纸基无菌包装设备构成一个单独的相关商品市场。

通过需求替代性分析方法界定相关地域市场，除了考虑需求者对不同地域商品价格差异的反应、特定地域需求者的消费偏好及消费者在不同地域转换消费的成本等因素外，尤其应当分析：

i. 商品的运输特征，包括运输的成本、方式、难度等。一般来说，运输成本越高或难度越大，相关市场越可能集中在一个特定的区域性市场或国别市场，而很难界定为全球市场、国别市场甚至省级市场。实践中一般以运输成本占商品总价格的比例作为主要考量因素，但同一商品的运输成本可能因运输目的地的不同存在差异，实践中可取中间值作为评估基准。在附加限制性条件批准日月光收购矽品股权案（下称“日月光收购矽品股权案”）[5]、附加限制性条件批准博通收购博科股权案[6]和附加限制性条件批准恩智浦收购飞思卡尔全部股权案[7]中，相关商品的平均运费占产品生产成本或产品价格的比例均不超过1%，因此相关地域市场为全球市场。

ii. 市场进入障碍，包括关税、特定司法管辖区的法律法规、环保因素等。与运输成本类似，在分析关税对相关地域市场产生的影响时，通常关注关税占产品价格的比例而非绝对值。特定司法管辖区的法律法规对行业准入的规制在界定相关地域市场时经常起着决定性作用，尤其是当地法规对某些行业的特殊监管措施是将相关地域市场界定为国别范围的主要原因。例如，市场监督管理总局在扑尔敏原料药滥用市场支配地位案件的《行政处罚决定书》中强调，政府对原料药生产取得批文、GMP、药品生产许可证等资质存在严格的管控措施，国外企业难以满足相关要求，从而将扑尔敏原料药的相关地域市场界定为中国市场。[8]再如，在附加限制性条件批准拜耳股份公司收购孟山都公司股权案中，根据《中华人民共和国农药管理条例》、《中华人民共和国种子法》等规定，案涉非选择性除草剂、玉米种子杀菌包衣剂、杂交玉米种子等产品在进入市场前必须向农业主管部门登记并获得相关许可，且需遵循中国禁止生产和销售转基因种子等管理规定，因此上述商品的相关地域市场为中国市场。[9]

(3) 供给替代性分析

《指南》第四条明确指出，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析，而当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。通过供给替代性分析法界定相关商品市场的关键点在于生产商对不同商品转产的成本（转产所需的技术、人员、销售渠道、广告宣传等方面的投入）和风险（转产获利的成功率）。如果在某段时间内A商品市场价格上涨，B商品的生产商可相对容易并在低成本下转换生产过程而生产A商品，则A商品和B商品的供给替代性较强。实践中，可以假定供应商生产另一商品并预估转产成本，也可以从市场上大多数供应商均同时生产两种商品的事实推导出供给替代性较强的结论。例如，在附加限制性条件批准马士基航运收购汉堡南美股权案中，虽然普通集装箱和冷藏集装箱在制造上存在技术差异，但绝大多数集装箱制造商同时生产普通集装箱和冷藏集装箱，因此，没有必要将集装箱细分为普通集装箱和冷藏集装箱[10]；在日月光收购矽品股权案中，反垄断执法机构认为，市场上绝大多数封测服务商可同时提供封装和测试服务，客户通常将两项服务同时委托给同一供应商以减少货物转运的时间和成本，因此，无需对封装服务和测试服务市场分别进行界定。[11]

类似地，从供给替代的角度界定相关地域市场，则需要分析供应商转向其他地区的消费者供应相关商品所产生的转产成本及风险。如C地某商品价格上涨时，D地生产商可在负担较小成本和风险的情况下进入C地市场供应相同商品，则C地和D地可界定为同一相关地域市场。

(4) 假定垄断者测试法

传统的需求和供给替代分析法存在主观随意性较大、裁判可预测性较低的缺陷。为提高相关市场界定工作的科学性，准确确定相关市场的具体边界，美国司法部在1982年《横向合并指南》（<Horizontal Merger Guidelines>）[12]中提出了假定垄断者测试法（hypothetical monopolist test）。常见的假定垄断者测试分析方法有“Small but Significant Not-transitory Increase in Price”（数额不大但很重要且非临时性涨价），及“Small but Significant Not-transitory Decrease in Quality”（数量不大但很重要且并非临时性的质量下降）。

《指南》第四章对SSNIP测试法进行了详细的介绍。SSNIP测试法是建立在一个假定的经济模型中。首先，以涉案经营者提供的商品确定初始市场，并假定该经营者是以经济利益最大化为目标的垄断者。然后，在其他销售条件保持不变的情况下，判断该假定垄断者能否在提价的情况下保持盈利。该等提价一般设定为1年内在5%-10%的范围内提高目标商品的价格。如果提价后目标商品销售量下降，但该经营者仍可保持盈利，则初始市场即为本案的相关市场。如果提价后该经营者不能保持盈利，则意味着消费者在提价后转而购买了初始市场之外的其他替代性商品，因此需要把该替代性商品加入到初始市场中形成新的商品集合，再重复前一轮的判定方法，随着商品集合越来越大，集合内商品与集合外商品的替代性越来越小，最终会出现某一商品集合，假定垄断者在涨价后有利可图，则该市场即为最终的相关市场。采用SSNIP测试法界定相关地域市场的思路与上述基本相同，只需将基准单元改为涉案企业开展经营活动的地理范围。

2.相关市场界定的发展趋势

(1) 相关市场的动态发展趋势

自2008年第一例经营者集中反垄断申报至今，笔者观察到相关市场的界定呈现出商品市场不断细化、地域市场不再绝对固定的特征。例如，就商品市场而言，在乘用车市场，2014年北京海纳川汽车部件股份有限公司与采埃孚（中国）投资有限公司设立合资企业案[13]将乘用车市场作为一个单独的商品市场，而2019年雷诺简化股份有限公司（Renault s.a.s）收购江西江铃集团新能源汽车有限公司股权案[14]、大众汽车（中国）投资有限公司与江苏万帮德和新能源科技股份有限公司等经营者新设合营企业案[15]及神州优车股份有限公司收购北京宝沃汽车有限公司股权案分别将乘用车市场细分为纯电动乘用车、手动挡乘用车及中高端乘用车；在移动智能终端领域，反垄断局在2012年5月公布的《关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告》中认为，移动智能终端主要包括智能手机、平板电脑和智能电视等，其特性显著区别于个人电脑、功能手机等其他产品，因此将移动智能终端界定为一个独立的商品市场，而在2014年4月公布的《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》中，反垄断局则认为智能手机和平板电脑的需求替代性不足以将二者划为同一相关市场。

地域市场的界定也并非一成不变，例如，在乙烯市场，2014年爱思开综合化学株式会社与沙特基础工业投资公司于新加坡设立合营企业案将乙烯的地域市场界定为全球市场，而在2017年沙特基础工业公司收购沙特石油化工公司股权案中，乙烯的地域市场被界定为中国市场；在ABS树脂市场，2017年沙特基础工业公司收购沙特石油化工公司股权案和2018年陕西煤业化工集团有限责任公司、高化学株式会社与三菱化学株式会社新设合营企业案[16]分别将ABS树脂的地域市场界定为中国市场和全球市场。

上述例证表明，相关市场的界定是动态发展的，参考过往案例的界定结果对相关市场分析固然重要，但不能盲目照搬，申报人仍应结合申报当时的科技发展水平、市场环境、消费者认知及结合个案具体情况准确界定相关市场。

(2) 新型行业的发展带动相关市场界定理论的创新

现代经济瞬息万变，相关市场界定理论也在不断地与时俱进，以适应新经济、新业态、新技术领域对反垄断执法提出的新要求。例如，区别于传统行业的单边市场，互联网中介平台的相关市场具有双边性，即，两组用户通过互联网平台实现交互，平台同时向两组用户提供服务。学界有观点认为，执法机构应对两端服务分别界定相关市场，并同时对两个市场进行竞争分析。

(3) 反垄断执法机构“三合一”提升相关市场界定的稳定性及可预测性

过去，国家发改委价格监督检查与反垄断局负责查处价格违法行为和价格垄断行为，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局负责除价格垄断行为以外的垄断协议案件、滥用市场支配地位案件和滥用行政权力排除、限制竞争行为案件，商务部反垄断局负责经营者集中审查。2018年4月10日，国家市场监督管理总局正式挂牌，由下设的反垄断局统一承担反垄断相关职能，标志着我国反垄断执法机构设置由“三分天下”转变为“三合一”。新组建的国家市场监督管理总局反垄断局在执法权限、执法人员、执法标准等方面整合统一，消除职能交叉、优化顶层设计，有利于提升反垄断执法工作的稳定性和统一性。

3.结语

界定相关市场是竞争分析的首要工作。主流的相关市场界定方法包括需求替代性分析法、供给替代性分析法、假定垄断者测试法等，一项申报应依据个案的不同情况选择适用不同的界定方法。实践中，反垄断局审查人员在认可了相关市场的界定结果后该申报才能正式立案并开始计算审查期限。因此，申报方应对相关市场的界定予以足够的重视及做出准确判断，以缩短申报审查时限，促进项目尽快交割。

---

注释：

1.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201705/20170502568075.shtml

2.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201710/20171002654063.shtml

3.（2017）粤03民初250号。

4.同脚注3。

5.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201711/20171102675701.shtml

6.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201708/20170802632065.shtml

7.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201511/20151101196182.shtml

8.http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/bgt/201902/t20190216_288679.html

9.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201803/20180302719123.shtml

10.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201711/20171102667566.shtml

11.同脚注5。

12.https://www.justice.gov/archives/atr/1982-merger-guidelines

13.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201412/20141200852348.shtml

14.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201902/20190202833119.shtml

15.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201902/20190202834283.shtml

16.http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201807/20180702764100.shtml

反垄断专栏往期文章

作者介绍  万杨  

合伙人

0755-2398 2009

[e-mail]

万杨律师为竞天公诚合伙人，毕业于对外经济贸易大学，获得法学硕士。

万律师的主要业务领域为并购和投融资、反垄断法及资本市场。在反垄断法领域，万律师经办了几十宗中国经营者集中申报案和反垄断合规咨询项目，涉及的行业包括机械重工、房地产、医疗器械、汽车零售、医药、日化品、文化体育、化工等。2017年，被LEGALBAND评为中国律界俊杰30强。

万律师拥有中国律师资格，工作语言为中文普通话和英文。

 黄臻蔚  

律师助理

0755-2155 7025

[e-mail]

黄臻蔚毕业于中山大学和英国伦敦大学学院，分别获得法学学士和法学硕士学位。

黄臻蔚的主要业务领域为基金投融资及中国反垄断申报。

黄臻蔚具有中国法律职业资格，工作语言是中文普通话和英文。

声明 DISCLAIMER

本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。

This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.