公司财产分配与优先清算权的实现

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）明确规定，公司向股东负有的金钱给付义务，只能源于公司可分配利润，而公司股东要求定向减资回购的，不得影响公司资本充足。在此之外，除非公司解散清算，不存在股东从公司获得财产分配的其他方式。这些虽未在现行《公司法》中明确提及，却一直是《公司法》处理股东与公司关系的应有之义。本文以优先清算权为例，对股东通过上述分红、减资以及公司解散清算分配剩余财产方式取得公司财产的操作要点进行分析。

优先清算权赋予投资人在被投公司发生解散清算或视同清算事件时，优先于其他股东（包括顺序上的优先及金额上的优先）取得分配财产的权利，通常触发情形包括公司实际解散清算及创始股东（一般也是控股股东、实际控制人，下同）出售公司股权、公司出售（或通过知识产权许可等方式事实上出售）主要资产等两种视同清算情形。其中，创始股东出售股权导致被投公司控制权变更的情况最为常见。此情况下，通常可由投资人直接向潜在买方出售部分或全部股权，或创始股东将处置股权所得收入作为优先清算权项下可分配财产优先向投资人进行分配，具体操作方式为股权转让或赠与，相对简单明朗，不涉及公司法项下公司向股东的财产分配，本文因此不详细赘述，但该等情形下，保证实现优先清算权的具体措施仍建议在投资协议中进行约定，以尽量减少实际发生时操作中的争议。本文主要讨论在被投公司向投资人股东分配财产的方式下，如何实现投资人的清算优先额及优先清算顺序。本文选取该种优先清算权予以分析的原因在于，一方面，优先清算权的行使包含了公司向股东分配财产的全部方式（分红、减资、解散清算）；另一方面，投资人享有的清算优先额和清算顺位与现行《公司法》并不完全一致，权利性质与受保护的程度均存在需要明确的地方。此外，相较在《九民纪要》和实践中相对明确的简单估值调整，对优先清算权本身的关注和讨论少于回购等其他权利。就此，本文以优先清算权为例，对股东从公司获得财产的方式进行探讨。

一清算优先额的实现

简单来说，清算优先额的实现即股东不按持股比例自公司取得财产分配。视具体情形不同，财产分配可以分红、减资或清算剩余财产分配的方式进行。我们对此的总体理解是，《公司法》并不禁止股东在上述方式中不按出资比例取得相关分配财产（尽管在一些情形下《公司法》直接规定了股东以持股比例分配），但每种分配方式均存在一定的要式要求及分配金额上限。我们具体总结如下：

 （一）定向分红

《公司法》本身并不禁止公司按股东另行约定的比例分配利润，但有限公司和股份公司存在不同的要式要求。就有限公司而言，根据《公司法》第三十四条，不按出资比例分红需要全体股东约定；就股份公司而言，根据《公司法》第一百六十六条，不按出资比例分红需要在股份公司章程[1]中约定。

需注意的是，投资协议中对优先清算权中定向分红的约定较为笼统，一般仅在兜底条款（即优先清算金额、顺位无法实现时，各方采取其他手段予以实现）中可能涉及。而我们认为，该条款由于约定过于笼统，无法直接作为分红的依据，因而并不构成《公司法》意义上不按出资比例分红的约定。就此，如以定向分红方式实现优先清算权，对有限公司而言，需要全体股东作出决议；对股份公司而言，则需要对章程作出修订并根据修订后的章程作出分红决议。

在实现程序上，分红金额亦可以直接通过减资、清算分配给相应投资人，且税负成本上并无实质性差异，因此并非绝对必要的救济手段。但通过定向分红部分实现优先清算权，在以下两个方面具有优势：其一，其不涉及向债权人公示及在工商、税务办理相关手续等程序，实现速度快；其二，受《九民纪要》影响，投资人要求减资而公司不配合的，在司法实践中无法得到法院的支持（详见本文第三章“优先清算权其他重要问题”）。

 （二）定向减资

公司定向减资或公司回购股东所持股权（合称“定向减资”）亦属于《公司法》和司法实践中明确允许的情形，但溢价减资/回购的价格上限需要进一步讨论。

不考虑股东内部分配顺序（该部分讨论见本文第二章“优先清算顺位的实现”）问题，决定定向减资金额上限的因素是减资回购是否侵害公司债权人利益，即公司资本维持问题。该问题在近年关于对赌条款的讨论中已经有了较为明确的结论，司法实践中对此也有明确判决，我们不再多余赘述。在目前中国司法实践中，对公司资本维持的判断以注册资本是否充足、不存在抽逃出资为准。在此意义上，投资人股东通过定向减资获取的资金不得使减资完成后公司单体净资产总额低于届时实缴注册资本，即，如以下公式所示：

减资金额上限=公司总资产–公司负债–减资完成后公司实缴注册资本金额

其中，上述“总资产”、“负债”均指公司单体报表金额。

在上述减资金额上限以内的清算优先额，通常情况下属于股东内部意思自治范畴（存在例外，即根据《破产法》第三十一条，法院受理破产申请前一年，以明显不合理的价格进行交易的，管理人有权申请撤销。而公司以远高于每股净资产价格减资的，是否属于此处的“交易”，实践中存在各种理解），而超出该上限之外的清算优先额，则只能通过创始股东担保/差额补偿来实现[2]。

 （三）清算剩余财产定向分配

与前述两种方式不同，在公司实际清算时，《公司法》第一百八十六条明确规定了“清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”。尽管如此，我们在清算剩余财产的定向分配上的观点与定向分红、定向减资一致，即股东另有约定的，从其约定。理由在于，公司清算时的剩余财产本身即已扣除了清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠税款及应向债权人清偿的债务，是股东之间对公司所有者权益的处置，因而属于股东间意思自治的范畴。司法实践中，上述理解亦曾得到法院的支持。例如，在林宇与北京北科创新投资中心（有限合伙）股权转让纠纷二审案中，北京市第三中级人民法院在（2019）京03民终6335号判决中认为，优先清算权中剩余财产分配属于“股东内部对于分配顺序进行约定”，且“并不违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定”。

总体而言，清算与减资在程序和原理上类似，最主要的区别在于向股东财产分配与向其他债权人 财产分配的顺序上，清算因公司主体消灭，必须先清偿债务，而减资因为并不影响公司资本充足且过程中债权人有权要求债务清偿或提供担保，因而在程序上，股东并不一定实际劣后于债权人 。

二优先清算顺位的实现

在优先清算顺位的实现方面，承上述讨论，在减资金额上限之外，优先清算额通过创始股东担保/差额补偿实现，顺位按照投资协议约定即可，不再讨论。但减资金额上限之内，投资协议约定的顺位一定能得到司法实践的支持吗？本部分就此进行讨论。

本部分讨论建立在减资金额上限高于投资人届时按持股比例享有的被投公司净资产账面值的基础上，即，如果被投公司届时资产公允价值远高于账面值，但由于减资金额上限根据被投公司单体报表净资产账面值确定，则减资金额上限可能低于全部投资人按比例持有的净资产账面金额，甚至低于最优顺位投资人持有的净资产账面金额。该情况下，由于财务报表并不反映被投公司当前资产公允价值，因此，顺位较优先的投资人即使按照减资金额上限金额减资退出实现优先清算权，其在一定程度上也并不影响其他顺位较劣后的投资人优先清算权的实现（被投公司可以进一步出售资产，对顺位较劣后的投资人而言有一定保障）。

顺位问题的实质在于，处于较劣后顺位的投资人对处于优先顺位的投资人是否承担任何义务，以保证其优先清算权的实现。我们在股权性质和合同权利两个方面分别提供我们的理解：

其一，就股权性质而言，优先清算权的实现必须依托于分红、减资、清算等公司行为进行，需要公司股东会/股东大会作出决议。在决议无法由全体股东达成一致的情况下，如符合《公司法》及公司章程要求的有效决议已经形成，无论决议倾向于保护优先顺位投资人优先清算顺位权利还是劣后顺位投资人所有者权益金额权利，异议股东因有效决议而产生的不利影响，在法律上并不能要求其他股东或公司进行补偿。

其二，就合同权利而言，投资协议中尽管优先清算权本身规定了各投资人间的受偿顺位，但在具体实现方式上，并不一定约定为“全体股东”共同保证优先清算额和顺位的实现，而只是由创始股东保证。此情况下，其他投资人并非实现优先清算权的义务人。有鉴于此，我们认为，劣后顺位投资人本身基于所持被投公司股权而按比例享有股东财产权利，且根据投资协议的约定，其本身也是优先清算权的权利人，因此，即使劣后顺位投资人在与优先顺位投资人同时通过减资等方式获得了部分款项，在该等款项低于其清算优先额的情况下，优先顺位投资人也不具备主张劣后顺位的投资人返还的请求权基础。

基于上述，投资人在优先清算权中所享有的顺位，在《公司法》层面并非法律所当然保护，而需要根据投资协议中对保证顺位实现的义务人的约定，向义务人进行主张。因此，投资协议文本上，对此处义务人的约定应予以关注，避免约定与商业意图不一致。

三优先清算权实现相关其他重要问题

 （一）优先清算权所涉税负

无论是公司实际清算，还是公司出售资产的视同清算，本质上都是投资人处置被投公司股权，因此，在直接分配（处置）可以实现优先清算权的情况下，各方按实际所得缴纳所得税，不存在重复征税问题。但在直接分配（处置）无法实现，投资人清算优先额需要创始股东补偿的情况下，受补偿部分可能被视为创始人对投资人的赠与，从而导致重复征税。重复征税能否避免，需要考虑各地实践情况，亦取决于与主管税局的沟通[3]。

但在计算不同方案的税负成本时，我们提示，在通过创始人补偿实现优先清算权时，考虑到创始人取得公司股权的成本往往远低于投资人，清算所得本身更高，从而导致税负成本更高。因此，补偿方案的整体税负成本，在重复征税部分之外，还需考虑不同股东投资成本差异问题。但亦需注意的是，股东投资成本的差异原则上影响的只是股东纳税时点，而不当然产生额外税负，但投资人为自然人的除外。

 （二）法院对优先清算权的保障程度

如本文第二章所强调，优先清算权的实现必须借助分红、减资、清算等公司行为进行，需要公司股东会/股东大会作出决议。如果公司股东届时无法形成公司法及章程中约定的有效决议，则相应投资人所能得到的司法救济将十分有限。原因在于，《九民纪要》规定，在投资人请求公司履行回购义务时，如“目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求”。结合最高人民法院在起草《九民纪要》时所采纳的“公司减资属于公司自治事项，司法不宜介入”之观点，我们认为，在优先清算权的惯常约定下，如届时无法形成减资决议，被投公司无法启动减资程序，则投资人要求公司承担清算优先义务的请求难以实际实现。从这个角度看，《九民纪要》对公司对赌效力的承认在实践中的意义可能相对有限，公司股东基于合同关系所形成的权利义务与公司治理规则的关系，亦需要进一步厘清。

但仅针对优先清算权而言，上述问题并非完全无法解决。可考虑的思路包括，在投资协议及公司章程中约定，投资人在清算优先额未能在一定期限内得以偿付的情况下，其有权解散公司。由此，则使投资人优先清算权的无法实现即成为公司章程约定的解散事由。根据《公司法》，如章程约定的解散事由出现，公司应当解散并进行清算，或公司通过修改公司章程而使公司继续存续，但在相应股东会/股东大会上投反对票的异议股东有权要求公司以合理价格收购其股权。当然，该约定虽能解决减资回购的请求权基础问题，却一方面无法保证清算优先额的实施（因为“合理价格”可能低于优先清算额），另一方面带来顺位上的混乱（在相应股东会/股东大会上投赞成票的股东可能被视为放弃了优先清算顺位，而投反对票的股东，即使处于不同顺位，在司法实践中可能也无法得到对顺位的认可）。

四总结及实践建议

基于上述分析，不难看出，股东从公司获得财产分配之权利，本质上受限于公司的独立法人地位。一方面，基于公司财产的独立性，在法定允许的范围（可分配利润）之外，股东无法获得自公司而来的“赠与”；另一方面，作为独立法人地位的另一个侧面，资本维持原则确定了股东可从公司获得的财产金额上限。在遵循上述两点的前提下，《公司法》原则上保护股东的意思自治。而意思自治作为债法领域概念，在涉及公司治理涉及的股东决议行为时，又无法完全适配。因此，股东从公司获得财产分配的方式、限度、权利基础等问题，仍有待进一步研究。

具体到优先清算权实践而言，投资协议条款约定方面，我们建议对以下问题予以必要关注：第一，优先清算权利对应的义务主体（即谁对优先清算权项下顺位及清算优先额的实现负有保证实现的义务，详见本文第二章“优先清算顺位的实现”）；第二，税费补偿条款（注意重复征税及纳税义务人变更导致的实际税负时点变动问题，详见本文第三章第一节“优先清算权所涉税负”）；第三，优先清算权的司法救济（在减资程序无法通过起诉得以启动的情况下，是否通过章程约定触发法定回购请求权，详见本文第三章第二节“法院对优先清算权的保障程度”）。

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注释：

[1]此处涉及两个问题：其一，股份公司章程是否必须为提交工商备案的版本？对此，我们理解无需工商备案版本，但需要证明该股东已知或应知该章程的存在（原因在于，根据《公司法》，股份公司股东不一定是章程的签署方）；其二，章程中仅约定了股东权利义务以《股东协议》为准的，是否有效？对此，我们理解与前一问题是同样的道理，相关股东为《股东协议》及章程签署方（或章程在工商部门公示）的，则相关约定对其有效。

[2]相当于剩余实缴注册资本的部分，如公司解散清算，也可以分配给投资人。但一来此情况下需要公司实际清算，二来一般而言相较于优先清算额，创始股东持有的注册资本金额实在杯水车薪，不再详述。

[3]重复征税在现金补偿的情况下相对便于沟通。部分投资协议中存在创始人以其所持公司股权向投资人承担补偿义务的约定。该情况下，投资人优先清算分配项下计税基础的计算亦联动涉及创始人向投资人转让的股权之价值，需结合实际条款约定进行分析。

 作者介绍 

王峰

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王峰律师毕业于南京师范大学法学院，并曾在美国University of Maryland做访问学者。主要从事资本市场法律服务，在境内外证券发行、并购重组、证券合规等方面具有近20年的工作经历，尤其在医药、TMT、化工等行业企业境内外IPO、再融资及并购方面积累了丰富的法律服务经验。王峰律师团队业务涵盖企业融资、上市、并购、日常业务合规及争议解决。

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冯曼律师毕业于中国政法大学法学院，主要业务领域为境内外资本市场，长期为半导体、医药、化工等行业企业境内外上市、投融资、并购重组及公司治理、证券信息披露等事宜提供法律服务。

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