从热播剧《安家》谈上海老洋房建筑的相关法律问题

近期在各地卫视热播的电视剧《安家》让隐秘于市的上海老洋房再次进入了人们的视野。十里洋场一朝梦，百年风情永世传。这些历史建筑不仅蕴藏着旧上海风花雪月的各种回忆，也见证了上海在东西方文明交融中的历史变迁。

尽管在普罗大众前犹抱琵琶，事实上以老洋房为代表的上海历史建筑以其稀缺性和历史积淀一直受到房地产投资圈的关注。特别是近年来，国内外的机构投资者也纷纷开始关注此类物业的投资机会。

上海老洋房一景

壹

历史建筑的分类

在展开本文的法律探讨之前，我们先从建筑类型的角度对以老洋房为代表的近代上海各类历史建筑进行分类：

01花园住宅

花园住宅-马勒别墅

老洋房一般归类为“花园住宅”，花园住宅的建筑特点主要是独栋、有独立庭园，模仿西方传统别墅的建筑风格。老洋房多兴建于老上海的租界，衡山路的“小红楼”、华山路的“丁香花园”和汾阳路的“白公馆”都是其中较为有名的代表。

02旧式里弄住宅

旧式里弄住宅以联立式石库门建筑为其代表。脱胎于江南传统民居，其设施设备较为简陋，屋外空地较狭窄。在整体翻新前一般无现代卫生设备[1]。

03新式里弄住宅

区别于旧式里弄住宅，新式里弄住宅环境幽静，卫生设备齐全，结构装修较好，或兼有小花园、矮围墙、阳台等设施。

新里旧里-顺和里

代表性的新式里弄和旧式里弄住宅散见于上海市中心的历史文化风貌区中。

04集居型公寓住宅

老公寓-武康大楼

集居型公寓住宅的建筑特点是分户共居，外立面简洁，多仿西式建筑风格。

《安家》中屡屡出镜的邬达克建筑武康大楼以及电视剧《我的前半生》的取景地河滨大楼都属于此类集居型公寓住宅。

为方便讨论，在本文中我们将上述各类建筑统称为“民居历史建筑”，而我们的法律讨论也仅限于具有独立产权可以进行交易的民居历史建筑。

贰

从“归并”制度谈民居历史建筑土地使用权来源的定性

自上个世纪80年代国家实行土地有偿使用制度开始，解放前建造的民居历史建筑由于历史原因其土地使用权来源均应记载为“划拨”，其主要依据是房屋所有人/土地使用权人均未缴纳过土地使用权出让金[2]。

上海市政府在上世纪九十年代为简化交易手续，刺激住房消费，对于大部分划拨土地上的住房进行了“归并”。所谓的“归并”制度即将大部分住宅类房屋统一“归并”为“商品住房”，形成统一的商品住房交易市场，方便住宅类房屋在房地产登记机关集中进行正常流转。具体而言，上海房屋主管机关为划拨土地上的住房重新办理房地产登记时，将土地使用权来源记载为“出让”，不记载土地使用年限，另在附记栏中记载“归并”[3]。

值得注意的是，根据“归并”制度，花园住宅被排除在归并的范围之外，[4]而其他大部分民居历史建筑则得以归并。

叁

民居历史建筑的产权流转

01花园住宅的流转

花园住宅在首次流转时因为土地使用权来源仍然为“划拨”，依法需要补交土地使用权出让金[5]。

程序上讲，受让方须向当地土地管理部门补缴土地使用权出让金，并签署土地使用权出让合同方可办理房屋产权流转。具体而言，土地管理部门在交易前应委托评估机构对花园住宅价值进行评估，采取“双评估”的方法确定应缴纳的土地使用权出让金额。

尽管如此，我们注意到在具体交易过程中出让金费用的承担可由买卖双方自行协商确定。因此，实践中不乏由老洋房的转让人承担出让金，并和土地管理部门直接签署土地使用权出让合同的例子。

回到权源的问题，因为完成了土地出让手续，因此花园住宅首次产权流转完成后，受让人获得的不动产权证书上的土地使用权来源也会相应变更为“出让”。

在实践中，也有客户曾经向我们反映，在他们意向收购已完成首次产权流转的老洋房时发现最初的房屋买卖交易过程中并未补缴土地使用权出让金。那么问题来了：首次流转中的这些纰漏是否会对之后的产权交易造成影响？据我们了解，如果在首次产权流转时未缴纳过土地使用权出让金的，需要在下一次的产权交易前向土地管理部门补交土地使用权出让金，否则无法办理房屋产权过户。另外，由于当时未能缴付出让金可能由于各种历史原因造成，因此实践中只要交易方及时补缴出让金，有关部门一般不会对本次交易的相关方处以滞纳金或者罚款。

02新里旧里住宅的流转

根据《上海市房屋土地管理局关于内销商品住房各类归并若干规定的实施意见》（上海市房屋土地管理局，发布并生效于1999年12月30日），纳入归并范围的住房，已取得的黄色房地产权证或房屋所有权证，交易时均视作绿色房地产权证。在依法转让办理变更登记时，免交土地使用权出让金，受理转让过户的房地产登记机关应向受让人颁发绿证。我们理解，新里旧里住宅均属于归并范围，因此在转让时无须缴纳土地使用权出让金。

在新里旧里住宅交易中，我们也遇到以下问题：由于历史原因权利人仅持有解放前的产权凭证（如地契）或者解放初期颁发的产权凭证（如土地证、土地公有证或者土地房产所有证）而未办理过产权归并登记，是否会对房屋转让构成实质性阻碍？

据我们所知，目前在实践中，各区的房地产登记机关不再就“归并”办理相关业务登记。如果当时未作产权“归并”登记，则难以获得现行有效的房产证，因此也无法在登记机关进行正常流转。

理论上，相关权利人可以向房地产登记机关申请补办房产证，但是房地产登记机关是否会核准此等申请存在很大的不确定性。实务层面，房地产登记机关会结合实际情况作个案审查；但就我们所知，对仅持有解放前产权凭证的申请，房产交易机关多持审慎态度。

03民居历史建筑的土地使用权年限

民居历史建筑产权过户后的土地使用权年限往往是机构投资人颇为关心的法律问题。

无论是花园住宅、新里旧里住宅还是集居型公寓住宅从房屋用途的角度均属于住宅，从法律上讲他们的土地使用权期限一般多为70年。

如前所述，花园住宅在首次产权流转时，受让人按规定支付土地使用权出让金后可以依法申领房屋产权证。此类房屋产权证上注明的土地使用权期限一般为70年。在之后的产权流转时，核发给买受人的房屋产权证在记载土地使用权期限年限时应相应减去原产权人已使用的年限。

值得注意的是，就新里旧里住宅和聚集型公寓的产权流转，上海房地产登记机关在处理具体的土地使用权期限登记时有其特殊之处——即在房产证的“土地使用权期限”一栏留白。实务中，有购买意向的客户往往对此特殊安排颇有顾虑，担心会影响房屋的后续出售。

如前文所说，新里旧里住宅属于纳入归并范围的“原划拨土地上的住房”，在办理房地产登记时，不记载土地使用年限。根据上海市的相关法规，新里旧里住宅等房屋归并后的房地产权证上未注明土地使用年限的，暂时维持原状。[6]因此，我们认为新的房屋产权证/不动产权证就土地使用权期限留白具备法规依据的支撑。

04产权过户中涉及的其他政府程序

前文中，我们将民居历史建筑按照建筑类型进行了划分。那么，从历史建筑保护的角度，根据相关的法律法规[7]，民居历史建筑大致可以分成以下几类：

• 文物建筑[8]；

• 优秀历史建筑[9]；

• 需要保留的历史建筑[10]；以及

• 其他民居历史建筑

他们之间的包含关系可参见下图：

图片来源：作者绘

(1) 房屋管理机关的程序

根据相关规定[11]，就优秀历史建筑和需要保留的历史建筑，应首先取得房地产管理部门颁发的准予转让证明/批准文件方可办理房地产产权过户登记。房地产登记机关在重新颁发的房屋产权证/不动产权证上应注记“上海市历史文化风貌区内保留建筑”或“上海市优秀历史建筑”。尽管如此，在目前的实操中，房地产管理部门的前置审批并未严格要求。

但是，在办理优秀历史建筑的产权过户手续过程中，买受人仍需按照当地房屋管理局的要求签署《优秀历史建筑保护要求承诺书》以及《优秀历史建筑保护要求告知书》，承诺不会对相关建筑进行破坏并遵守相关政策法规。这个备案承诺实质上具有英美物权法下限制性土地约据(restrictive covenant)的约束作用。

(2) 有关文物管理部门的政府程序

如前述图表所述，优秀历史建筑和文物之间存在重合关系。如果优秀历史建筑同时属于文物，还需要事先取得当地文化和旅游局作出的有关文物建筑转让备案的批复方可进行产权转让。

(3) 有关国家安全部门的政府程序

如果民居历史建筑位处安全控制区域，如毗邻外国领事馆或者敏感住所，或者存在可能影响国家安全的其他事项，交易方还需要在产权过户之前进行国家安全审查取得涉及国家安全管理部门的批复。

肆

民居历史建筑的投后管理

民居历史建筑新建、扩建、改建以及日常维养方面的法规规章多针对文物建筑和优秀历史建筑，而文物建筑的法律监管要求较优秀历史建筑则更为严苛。

01翻修和改建

民居历史建筑进行翻修和改建需要办理严格的政府审批。

就优秀历史建筑而言，在其翻修改造过程中根据各自具体的历史、科学和艺术价值以及完好程度，分别受限于以下四类的保护要求：

(1) 建筑的立面、结构体系、平面布局和内部装饰不得改变的；

(2) 建筑的立面、结构体系、基本平面布局和有特色的内部装饰不得改变；

(3) 建筑的主要立面、主要结构体系和有特色的内部装饰不得改变；以及

(4) 建筑的主要立面、有特色的内部装饰不得改变。

受限于上述的建筑物保护要求，在具体政府程序上，优秀历史建筑的翻修改建除了常规的建设工程规划许可证（涉及建筑物主体承重结构变动）和施工许可证外，所有人还须将修缮的设计、施工方案事先报送房屋管理机关申请“改变（调整）使用性质及内部设计使用功能和修缮（装修改造）”的审批。房屋管理机关在批准前应当听取专家委员会的意见；涉及改变建筑物使用性质的，还应当征得规划管理机关的同意。如果涉及文物建筑的，工程设计方案还应当事先取得文物行政管理部门的同意。

而对文物建筑的翻新，法律监管要求更为严苛。建设工程必须保证文物建筑的安全，在施工前应取得当地人民政府的批准以及上一级文物行政部门的同意。并且原则上不得进行爆破、钻探、挖掘等作业。

就相关配套设施，相关法规规章对于优秀历史建筑和文物建筑也有着非常严格的管控。比如，优秀历史建筑和文物建筑不得在建筑控制地带内设置户外广告设施。优秀历史建筑如果设置户外招牌、景观照明等外部设施，需要与建筑立面协调，改建、增设卫生、给排水以及电梯等内部设施的，也应当符合该建造的具体保护要求。

此外，监管部门对民居历史建筑的竣工验收一般也会采取从严态度。

02新建和扩建

文物建筑和优秀历史建筑都会划定特定的保护范围。一般而言，独栋建筑的保护范围基本覆盖其物业红线范围，并在此基础上向外做一定扩展。而就文物建筑而言，保护级别越高则建筑的保护范围越大。

根据相关规定，在优秀历史建筑的保护范围内一般不得新建扩建；确需建造优秀历史建筑附属设施的，应当报市规划管理部门审批。市规划管理部门审批时还应当征求市房屋行政管理部门的意见。而对于文物建筑而言，在其保护范围内原则上不得进行新建和扩建工程。

03其他需要注意的事项

在民居历史建筑的新、改、扩建过程中对于绿地面积也有较高要求。比如在历史文化风貌保护区和优秀历史建筑保护范围进行建设活动不得减少原有的绿地面积。如果相关建设活动涉及名树古木的，不得进行砍伐或者擅自迁移；违法情节严重的甚至有可能触及刑事责任。

伍

外资收购民居历史建筑的限制和困境

如前文所述，近年来一些境外机构投资者已开始将民居历史建筑作为一个特定的资产种类进行调研，对其表现出浓厚的投资兴趣。我们在此也简要梳理目前境外资金在投资民居历史建筑方面所面临的限制和困境：

01商业存在原则

谈及外商投资房地产，2006年末颁布的171号文[12]可谓是老生常谈。根据相关规定，境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产应当遵循商业存在原则，按照外商投资房地产的有关规定申请设立外商投资企业。所以，境外机构投资者若需要收购花园住宅、新里旧里住宅等民居历史建筑的，需要注册成立外商投资企业。

由于民居历史建筑往往由个人持有，商业存在原则的规制令境外投资者不得不采用资产转让模式进行收购。在资产交易模式下，境外投资者不得不面临投资其他物业类型方面所遇到的困难。比如，在外商投资企业设立前无法在境内支付意向金。在项目交割前必须将购买价款汇入境内，一旦项目交割无法发生，则不得不面对资金无法顺利汇出的现实风险。此外，资产交易所带来的额外税务负担以及民居历史建筑由于房龄等问题无法正常办理按揭贷款也往往会令境外投资者在财务测算时感到力不从心。

有鉴于此，从境外机构投资者的角度，171号文颁布之前境外公司直接持有的民居历史建筑(offshore direct holding structure)可能是目前市场中的遗珠。无论是境外直接交易、绕开产权过户，还是减少税务成本等因素都可能是促成境外机构投资者收购此类物业的临门一脚。尽管如此，民居历史建筑和境外直接持有架构的双重稀缺性也可能直接推高此类物业的估价。

02持有锁定期

2018年7月，上海市住房和城乡建设管理委员会颁布了381号文[13]用于规范企业购买商品住房。381号文对购买一手居住用房的企业设定了一定的购买限制（比如企业存续年限、交税额、职工人数等方面）。所幸本文所述的民居历史建筑不属于一手居住用房，故买受人不受此购买限制的约束。

但是381号文同时也对购入房屋的持有年限设定限制，即购房后五年内均不得上市交易。值得注意的是，该五年持有限制不仅适用于一手居住用房，也同样适用于民居历史建筑在内的二手房。

对于投资风格偏向于长期持有的境外养老基金而言，该等持有年限限制影响不大。而对于周期较短的房地产私募股权基金而言，是否可以通过股权转让的方式予以规避，监管态度尚不明朗。对此，我们倾向于文义解释，即五年持有限制不涉及股权转让层面。

如您对本文内容有任何疑问，或在相关物业交易中需要法律协助，请与舒文律师联系：021 – 26136220/[e-mail]。

律师助理姜欣欣和张靓羽对本文亦有贡献

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注释：

[1] 参见《第二章 里弄住宅》，上海住宅建设志，载上海市地方志办公室2007年3月19日http://www.shtong.gov.cn/dfz_web/DFZ/PianInfo?idnode=75095&tableName=userobject1a&id=-1。

[2]《划拨土地使用权管理暂行办法》（已于2019年7月24日废止），国家土地管理局令〔1992〕第1号，第二条规定：“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。”

[3] 《关于纳入归并范围内原划拨土地上的住房在房地产登记中有关问题的通知》（即将于2020年4月30日失效），沪房地资〔2007〕333号，上海市房屋土地资源管理局（已变更）2007年6月20日发布生效，第一条。

[4]参见《上海市人民政府批转市房地局制订的关于内销商品住房种类归并若干规定的通知》（已失效），沪府发〔1999〕42号。

[5]参见《关于转让花园住宅和非居住用房补交土地使用权出让金有关问题的通知》（有效期延长至2020年4月30日），沪规土资法〔2010〕309号，上海市规划和国土资源管理局（已撤销）与上海市住房保障和房屋管理局于2010年4月27日发布生效。

[6]《上海市关于本市内外销商品住房并轨的若干意见的通知》，沪府发〔2001〕22号，上海市人民政府2001年7月16日发布生效，第二条第（五）项。

[7] 参见《中华人民共和国文物保护法（2017年修订）》、《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例（2019年修订）》（上海市人民代表大会常务委员会于2019年9月26日发布，2020年1月1日生效）以及《上海市房屋土地资源管理局关于加强本市历史文化风貌区内保留建筑和优秀历史建筑保护管理的通知》（沪房地资安〔2003〕204号，上海市房屋土地资源管理局（已变更）于2003年5月26日发布生效）。

[8]文物建筑属于不可移动文物，根据其历史、艺术、科学价值，可以分別确定为全国重点文物保护单位、市级文物保护单位和区、县级文物保护单位；尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，由区、县人民政府文物行政管理部门予以登记，并公布为文物保护点。

[9]优秀历史建筑由市规划资源管理部门和市房屋行政管理部门研究提出初步名单，并征求市文物管理部门、建筑所有人和所在区县人民政府的意见，经专家委员会评审后报市人民政府批准确定。

[10]《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例（2019年修订）》（上海市人民代表大会常务委员会于2019年9月26日发布，2020年1月1日生效）第二十三条规定：“具有一定建成历史，能够反映历史风貌、地方特色，对整体历史风貌特征形成具有价值和意义，不属于不可移动文物或者优秀历史建筑的建筑，可以通过历史风貌区保护规划确定为需要保留的历史建筑，并由市规划资源管理部门依法向社会公示。”

[11]《上海市房屋土地资源管理局关于加强本市历史文化风貌区内保留建筑和优秀历史建筑保护管理的通知》沪房地资安〔2003〕204号，上海市房屋土地资源管理局（已变更）于2003年5月26日发布生效。

[12]《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（2015年修订）》，建住房〔2006〕171号，被《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（住房和城乡建设部，商务部，国家发展和改革委员会，中国人民银行，国家工商行政管理总局（已撤销），国家外汇管理局于2015年8月19日发布生效）修订。

[13]《关于规范企业购买商品住房的暂行规定》，沪建房管联〔2018〕381号，上海市住房和城乡建设管理委员会于2018年7月2日发布，2018年7月3日生效。

 作者介绍 

舒文

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中国执业律师和美国纽约州执业律师。舒律师先后毕业于上海对外经贸大学国际法系和美国西北大学法学院，取得中美两地的法学硕士学位。舒律师亦曾在2014年被美国哈佛大学法学院法学硕士项目录取。

2017年舒律师加入竞天公诚并担任合伙人，具有13年以上执业经验。在加入竞天公诚之前，舒律师曾在两家知名的国际律师事务所工作。主要业务领域包括复杂的跨境房地产交易，包括房地产并购与处置、合资、房地产开发、融资、大型商业租赁和酒店管理的谈判。舒律师先后荣获2019年亚洲律师杂志的亚洲领先律师（房地产）(Asian Leading Lawyers)以及The Legal 500杂志2020年度亚太地区特别推荐律师（房地产）。

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