和创业伙伴们一起坐上火箭——非上市公司员工期权激励操作要点

本文作者：陈皆喜 曹婧澜 白京津

员工股权激励已成为许多公司不可或缺的制度，通过股权激励，公司可以吸收高端优秀人才，分享公司成果，提升员工凝聚力，助力公司快速发展。根据自身需要与特点，公司可以选择限制性股权、期权、虚拟股权等多种激励类型来设计员工股权激励计划。本文将结合股权激励相关规定和笔者实务中的经验，以期权激励这一类型为视角，分析公司在设计员工期权激励计划时应当注意的法律要点。

期权激励的概述及优势

（一）期权激励的概述

我国上市公司股权激励可依照《上市公司股权激励管理办法》（下称《激励办法》）具体实施，但是对于非上市公司如何实施股权激励，尚未存在专门性的规范性文件。参照《激励办法》对于“股票期权”的定义，本文所指的期权激励系指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格和条件直接或间接购买本公司一定数量股权的权利。换言之，公司许诺员工一定数量可期待的股权，同时明确约定行权的价格和考核条件，员工在完成约定的考核条件后，自行选择是否按照约定价格购买股权。

期权行权后，员工即直接或间接获得公司股权，就可以享受公司分红及股权的增值利益。员工在行权期限内需要勤勉尽职地完成约定的考核条件，为公司创造更多的价值。最终，期权激励计划的实施，实现了公司与员工的双赢。

（二）期权激励的优势

1吸引优秀人才并降低公司用工成本

公司竞争优势需要优秀人才的加持与支撑，而行业优秀人才的薪酬普遍较高，并且这些人才已经不能仅靠高薪来吸引与约束。而期权激励正好能够满足各方的需求，更多公司选择员工期权激励来吸引优秀人才加盟，减少前期用工成本，同时实现优秀人才与公司共成长；而优秀的人才也愿意一定程度地降低薪酬但需要期权来发挥个人价值。

2实现公司与员工的利益共赢

通过给予员工期权，使得员工个人利益与公司利益进行深度绑定，员工为获得期权会努力为公司创造价值，公司因为员工的价值创造获得更多的营收与利润。员工行权直接或间接获得公司股权后，可以分享因公司发展良好而带来的利润及股权价值的增值，最终实现员工与公司利益的一致性。

3激发员工主人翁意识

员工通过努力完成考核条件，并且行权获得了约定股权，直接或者间接的成为了公司的股东，与公司其他股东利益共享，风险共担，真正成为公司的拥有人之一，充分激发员工的主人翁意识，并能提升员工工作积极性与热情，实现公司与员工利益和事业共同体。

4激励员工享有行权的选择权

期权激励协议中通常会约定，在考核条件满足时，激励员工有权选择是否行权，激励协议内对于行权期限通常也会约定一个有效期。如果员工对公司发展或者股权价值不看好的，可以选择不予行权，该制度充分尊重员工的选择，激励员工享有是否行权的选择权。

公司期权激励计划的实施流程及主要内容

（一）期权激励计划实施流程

公司实施员工期权激励，通常包括以下大致流程：

图片来源：作者绘

（二）期权激励计划的主要内容

公司设计期权激励计划时，需要明确以下内容：

• 激励目的

• 制定、执行、管理机关

• 激励对象

• 期权激励的来源

• 员工期权激励份额数量的确定方式

• 员工期权激励计划的预备期、行权期、限售期

• 公司与激励对象各自的权利义务

• 激励计划变更、终止与股权赎回

• 争议解决方式

期权激励计划的法律要点

（一）激励对象及人数

1激励对象范围较广，但独立董事与监事除外

参照《上海证券交易所科创板股票上市规则》（下称《科创板上市规则》）第10.4条规定，公司期权激励对象的选择可以为董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但公司独立董事（如有）和监事除外。公司应当根据激励计划的目的与要求确定激励的对象，以防止平均主义。

公司可根据员工岗位的重要程度来确定不同岗位的系数，同时设定其他因素（如学历、工龄、业绩）制定激励对象选择制度，根据员工综合计算得分，取得高分者入选。此外，公司在确定激励对象时，可以分批次进行，对于特殊员工可以制定特殊待遇，但是最好都能够制度化并且由确定的执行部门监督执行。公司对员工分批次进行期权激励的，行权价格应该逐批增加，这样对于激励对象更显公平。

2公司股东人数穿透不宜突破200人

公司在设计期权激励计划时需要穿透计算公司股东人数并且需要关注激励员工的人数，根据《中华人民共和国证券法》第九条及《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，不得向特定对象发行证券累计超过二百人，否则为公开发行行为，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票，该类公司在后续股改上市过程中会存在较大问题。如沃尔德（688028）科创板上市公司，审核机构问询过程中关注了沃尔德员工持股平台穿透后股东人数是否超过 200 人。为此，沃尔德就其法人股东分别进行了说明，并将员工持股平台中员工均计入公司股东总数。

参照《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（下称《科创板上市问答》）第11条规定，员工持股计划符合“闭环原则”或“员工持股计划由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案”，则在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数。如中微公司（688012）在科创板上市过程中，审核机构问询过程中关注了中微公司员工持股计划是否符合“闭环原则”的要求，最终认可中微公司符合“闭环原则”的员工持股平台按一名股东计算。

因此，非上市公司可以根据“闭环原则”要求设计期权激励计划，控制公司股东人数不超过200人，防止公司穿透股东数量过多对公司后续上市造成影响。

（二）期权池的设立

本文所指期权池系指公司为了实施员工期权激励而预留的公司股权比例。期权池的设立需要考虑来源、形式、成本、规模等诸多因素。

1期权池的来源

期权池可以通过增资或股权转让的方式预留公司股权。对于非上市公司而言，还应当考虑是否已经开始了融资计划。若通过增资方式设立期权池，则势必会稀释公司原股东股权，若届时公司已存有投资人的，则应当考虑该类投资人是否愿意将其持有的公司股权按比例予以稀释；若通过实际控制人或者创始股东股权转让方式设立期权池的，则会缩减该类股东的实际股东权益。因此，期权池的来源也需要结合公司日后的融资计划一并考虑。

2期权池的形式

公司在制定期权激励计划时，应明确员工在行权后的持股方式，即直接持有公司股权，抑或通过持有持股平台的一定份额从而间接持有公司股权。期权池亦可据此分为直接及间接两种形式予以设立，通常先由实际控制人或者持股平台持有。参照《非上市公众公司监管指引第4号--股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》，持股平台指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体。实务中，公司通常设立有限合伙企业做持股平台，并将该持股平台对应持有公司的股权比例作为期权池以用于后期的期权激励。公司实际控制人直接或者设立有限责任公司作为有限合伙企业的普通合伙人并担任执行事务合伙人，以实现对持股平台及其所持的公司股权的控制。

3期权池的成本

如果公司在初期没有进行科学合理的股权结构规划，没有预先计划并设立期权池，则必须考虑后续设立激励期权池的成本，后续期权激励的设立方式及公司资产情况都会影响期权池的设立成本。如通过股东出让部分股权设立期权池的方式需要考虑股权转让过程中可能产生的税务成本；通过向公司增资设立期权池的方式则需要考虑增资时的估值、增资款的来源及员工出资和能力。

另外，对于通过持股平台或其他形式向公司增资而设立期权池的，公司还应结合届时公司估值和行权价格的差额，考虑是否确认股份支付费用。若公司日后有上市计划的，报告期内股份支付费用确认与否及数量将直接影响公司净利润核算，从而进一步影响公司是否符合上市标准。在佰仁医疗（688198）科创板上市过程中，审核机构提出应当结合其员工持股计划增资时的公允价值，要求确认是否需要确认股份支付费用，以及对净利润的影响。佰仁医疗认为员工持股平台取得股权支付的对价参照《评估报告》确定的权益工具公允价值，因此一开始并未确认股份支付费用，后出于谨慎性考虑，重新调整了权益工具公允价值的计算方式，因该公允价值与员工持股平台股权支付对价存在差额，故最终佰仁医疗确认股份支付费用为1600余万元，并扣减净利润。虽然该问题并未导致佰仁医疗不符合上市条件，但有上市计划并实施期权激励计划的公司应当特别关注期权池的设立时间、设立成本、公允价值及会计处理是否会影响公司的上市准备过程。

4期权池的规模

参照《科创板上市问答》第12条规定，公司全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%。为此，公司可以预留出15%及以下股权比例作为期权池。当然，若公司早期设立期权池，在公司后续增资过程中，该类期权池实际占有公司股权比例可能存在稀释，进而其所对应股票数量占上市前总股本的比例将小于15%。因此，公司亦可根据实际所处的阶段和后续融资情况适当调整该期权池规模。

（三）考核条件的设立

期权激励计划中很重要的一块是对于员工考核条件的设立问题。设立考核条件要客观、合理和可量化，即员工经过努力可以达成考核条件，但具有一定挑战；条件必须具体而且可以量化，并且可执行可预期，这样的考核条件才能真正起到有效激励。实务中常用的考核条件兼顾公司与员工。

 1、公司方面：可以设定净利润增长率、净资产收益率、收入增长率、新品占营业收入比重等作为考核条件。

 2、个人方面：结合员工KPI考核评价指标和标准及岗位，同时根据激励计划目的和要求，在期权激励协议中对个人考核条件进行个性化和定制化。

（四）期权激励行权价格

非上市公司设定期权行权价格相对较为灵活，通常会设定一个确定的价格或者计算公式，一般会参照实施期权激励计划时上一轮的公司估值、注册资本或者公司净资产等。但是，参照《科创板上市问答》第12条规定，如果在公司考虑在首发申报前制定的期权激励计划可以在上市后实施的，则期权的行权价格原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估 值。故此，若公司的期权激励计划将横跨公司的整个上市申报过程，则应当注意该期权激励计划中行权价格的合理设计。另外，公司还应当结合行权价格和期权池的具体确定方式和时间，确认该行权价格是否将会对前述公司股份支付费用的会计处理造成一定影响。

（五）激励对象行权资格丧失

公司在制定期权激励计划时还要充分考虑行权资格的丧失问题。激励对象丧失行权资格可以分为两大类：

 1、非过错原因：包括但不限于员工与公司的劳动合同的无过失性解除或合同到期终止、员工退休、员工丧失劳动能力或死亡等。

 2、过错原因：包括但不限于员工被依法追究刑事责任、严重违反法律规定或者公司规章制度、严重损害公司利益、没有达到约定的业绩指标、违反期权激励协议或其他生效文件等。

除上述情形导致员工期权行权资格丧失外，公司还可以针对每个员工具体约定其他情形。同时，可以根据员工是否存在过错，而预先在期权激励协议中约定已经行权期权回购的价格，以及具体回购的流程及相应的违约责任。

（六）公司期权激励计划拟上市后实施的注意事项

根据《科创板上市问答》第12点的问答内容，公司在首发申报前制定的期权激励计划拟在上市后实施的，除本文已经提及的要求外，还应符合下列要求：

1、激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行；

 2、公司全部在有效期内的期权激励计划不得设置预留权益；

3、在审期间，公司不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；

 4、在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化；

 5、激励对象在公司上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。

综上，期权激励计划是公司战略的重要组成部分，涉及资本、人力、法律、税务与财务规划等方方面面。公司期权激励计划是以期权为纽带，笔者在给公司设计激励计划时，每个公司总会提出不同的要求与目标，最终一份考虑周详的股权计划能够为公司赋能，将公司、股东、员工三方紧密绑定，打造利益和事业共同体，实现三方共赢互利，实现公司的基业长青。

作者介绍
 陈皆喜  

合伙人

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陈皆喜律师为竞天公诚律师事务所合伙人，办公室在杭州，毕业于华东政法大学和新加坡国立大学，获双法学硕士学位，系麒麟会和公益金融联盟发起人、杭州市青年企业家协会理事、浙江青年创业学院接力浙商成员、杭州市海外留学归国人员创业发展促进会理事、两岸青年交流使者、新时代十佳来杭创业创新青年。

陈律师团队业务涵盖企业境内外上市、私募基金、公司投融资、并购重组和常年法律顾问等非诉讼法律服务。

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曹婧澜，竞天公诚律师事务所律师，办公室在杭州，毕业于复旦大学，获法律硕士学位，主要从事企业投融资、境内外上市、常年法律顾问等非诉讼法律事务。

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白京津，毕业于浙江大学，获法学硕士学位，主要业务领域为企业投融资、境内外上市、常年法律顾问等非诉讼法律事务。

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