浅谈非法买卖外汇类非法经营罪若干问题
随着我国经济的发展及对外交流的日益频繁，企业和个人资金进出境的需求强烈，外汇买卖的需求也越来越大。我国对外汇实行严格的强制管理制度，任何组织或个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，均必须获得国家外汇管理部门的许可，并在指定场所进行。违反规定私自买卖外汇、倒买倒卖外汇、变相买卖外汇或者介绍买卖外汇的均属违法，不仅可能被行政处罚，还可能有触犯非法经营罪的刑事风险。然而许多人对非法买卖外汇自用、居间介绍非法买卖外汇、单位非法买卖外汇的刑事风险并未有正确的认识，本文结合相关案例，对该三种情形进行简要分析。（本文所指买卖行为与兑换行为通用，为行文方便统一称“买卖行为”）
一
在国家规定的交易场所外非法买卖外汇自用的，有触犯非法经营罪的风险
《中华人民共和国外汇管理条例》（以下称《外汇管理条例》）第45条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、或者倒买倒卖外汇的或者介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告、没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的处违法金额30%以上等值以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。全国人大常委会于1998年12月29日颁布了单行刑法——《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下称《决定》），《决定》第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的以非法经营罪定罪处罚。
根据上述规定，地下钱庄和职业外汇“黄牛”为了赚取手续费和汇率差价，在境内直接交易实施的倒买倒卖外汇的行为和境内外资金“对敲”方式进行资金跨国境兑付的变相买卖外汇的行为，均构成非法经营罪，对此普遍有共识。但许多人对普通的个人或企业在国家规定的交易场所外，非法将人民币兑换成外汇或将外汇兑换成人民币自用的行为也可能触犯刑事法律，则认识不足。
如沈阳某房地产开发有限公司（以下称A公司）、樊某某、张某某非法经营案：沈阳A公司为外资企业，2010年3月至2011年9月间，其法定代表人樊某某通过A公司账户及A公司关联账户向张某某指定的境内账户给付人民币，张某某通过境外账户向A公司账户及其关联账户给付美元，为A公司将人民币兑换成美元，累计非法买卖外汇9650万美元；2011年1月间，樊某某通过A公司的母公司香港某集团有限公司账户向张某某指定的境外账户给付美元，张某某通过境内账户向A公司关联账户给付人民币，为A公司将美元兑换成人民币，累计非法买卖外汇1150万美元。张某某从中收取一定的手续费。案发后，A公司所在的区招商管理服务局出具了说明，证明樊某某及A公司通过张某某兑换的9650万美元已用于增加公司注册资本，且该次增加注册资本是为帮助该区完成实际利用外资任务而办理的。虽然A公司及樊某某的行为系为帮助政府完成引进外资任务而进行，不具有营利目的，但2015年7月沈阳市中级人民法院仍以非法经营罪判处A公司罚金人民币一百万元，樊某某有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一百万元。
同样案例还有深圳刘某某案：刘某某主要经营电子烟业务，其经营方式为向深圳的工厂下单生产，产品销往境外。刘某某在香港设立了B公司，以B公司收取美元货款。2016年3月，刘某某与深圳C公司达成协议，由C公司协助刘某某将香港B公司账上的美元转回境内，C公司收取一定费用。2016年5月至8月间，刘某某分数笔将香港B公司账户上的美元转账至C公司指定的香港账户，C公司按照对应金额将美元兑换成人民币后在国内转给刘某某，汇率按照当天国家公布的美元兑人民币汇价提高约千分之五。至案发，刘某某共通过C公司兑换了人民币1000万元。2017年8月，法院以非法经营罪判处刘某某有期徒刑十个月并处罚金十万元。
上述两个案例表明，司法机关认为，只要是在国家指定的外汇交易场所外有非法买卖外汇的行为，金额达到定罪标准，则不管买卖者的目的是什么，均应以非法经营罪定罪处罚。
与上述案例相反的是四川刘某案（该案由上级指定湖北省司法机关审理）：刘某为归还境外赌债，于2001年12月至2010年6月，通过其控制的相关公司，将资金转入范某控制的公司账户，范某后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘某归还境外赌债。湖北咸宁市中级人民法院一审判决认为刘某的行为属于非法买卖外汇的犯罪行为，以非法经营罪判处其有期七年，并处没收个人财产三千万元。2014年8月，湖北省高级人民法院二审判决认为“被告人刘某私自兑换港币用于偿还赌债的行为，客观上是买卖外汇的自用行为，不属于经营行为；主观上没有营利的目的，不构成非法经营罪”。因刘某尚有其他重大犯罪被判处死刑，最高人民法院复核刘某死刑判决时，对其不构成非法经营罪未提异议。
四川刘某案的判决代表了另外一种观点，即认为非法经营罪的本质，是需要有以营利为目的的“经营”的行为，单纯的买卖外汇自用的，不应以非法经营罪定罪处罚。
笔者认为，前述四川刘某案判决代表的观点是正确的。非法经营罪的前提显然要有“经营”行为，“经营”的本质应是以非法买卖外汇本身来赚取汇率差价或手续费。如果仅是买卖外汇自用，不应该认定为犯罪。但目前相关法律和司法解释并没有明确非法买卖外汇自用的行为不构成非法经营罪，最高司法机关也没有以案例指导的形式明确该类行为不构成非法经营罪。因此，在目前情况下不管出于何种目的，在国家规定的外汇交易场所外非法买卖外汇的，仍然面临被以非法经营罪追究刑事责任的巨大风险。
二
居间介绍非法买卖外汇的，有触犯非法经营罪的风险
许多人认为，自己并不是地下钱庄也不是职业换汇人，仅是居间介绍买卖外汇，应该不至于构成犯罪。但司法实践中，居间介绍非法买卖外汇被追究刑事责任的案例并不少见。
如成都高某案：高某作为居间介绍人，积极撮合在澳大利亚的陈某与在成都的熊某某进行人民币和外汇兑换。陈某分数笔向熊某某指定的香港的账户汇入400万美元，熊某某则对应分数笔向陈某指定的国内账户汇入2658万人民币。高某在二人实施资金对敲期间，积极从中介绍、传递相关信息并收取数56.86万元手续费。法院认为，高某虽没有直接使用资金从售汇人陈某处买进外汇，再将外汇出售给购汇人熊某某，但该案买卖外汇双方均通过高某居间联系而实现外汇的买卖，高某实际上为售汇人、购汇人提供了一个交易平台，且交易行为均发生在国家规定的外汇交易场所以外，高某的行为性质属于非法买卖外汇，具有刑事可罚性。2019年8月法院以非法经营罪判处高某有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。
再如深圳沈某某案：2012年8月，陈某找到时任中国农业银行深圳某支行行长的沈某某，请其帮忙为其6000万元人民币兑换成港币。沈某某让陈某将该款分数笔转到其控制的以李某名义开设的账号，并找到地下钱庄经营者叶某，由沈某某操作李某账号与叶某进行境内外的对敲，完成兑换。法院认为，沈某某与地下钱庄经营者属非法经营罪的共犯，沈某某在共同犯罪中起次要作用属从犯，可以从轻处罚，遂于2018年6月以非法经营罪判处沈某某有期徒刑十一个月并处罚金人民币一千元。
《外汇管理条例》第45条将“介绍”行为与私自买卖行为、倒买倒卖行为、变相买卖行为并列表述，均属于需要接受行政处罚直至追究刑事责任的行为。因此，居间介绍者，如果在买卖双方之间积极进行撮合，甚至直接参与操作、收取相关费用，则极可能被认定为非法经营罪的“经营”行为，或可能按共同犯罪的相关规定，以非法经营罪的共犯论处。因此，居间介绍买卖外汇的行为，同样存在触犯非法经营罪的刑事风险。
三
企业实施非法买卖外汇的行为，可以作为非法经营罪的主体予以刑罚处罚
刑法条文明文规定单位也可以作为犯罪的主体时，才对单位予以刑罚处罚。具体到非法买卖外汇类非法经营罪而言，全国人大常委会的《决定》第4条第2款规定，单位在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。刑法第231条规定，单位犯非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照非法经营罪的量刑标准予以处罚。根据上述规定，单位非法买卖外汇构成非法经营罪的，进行双罚制，既处罚单位也处罚直接责任人。因此，对于企业经营者来说，有必要了解什么情况下属于单位犯罪，单位涉嫌犯罪后可能面对什么样的处罚。
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪行为。单位一旦被启动刑事追究程序，则会被作为独立的主体与直接负责的主管人员和其他直接责任人员一并被予以刑事立案、起诉、审判。前述沈阳A公司案中，不仅其法定代表人被判刑，A公司也被列为被告单位并最终被判处刑罚。
值得一提的是，于2019年2月1日实施的两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对入罪标准予以了调整，符合以下情形的予以定罪处罚：一是数额标准，非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上构成犯罪；二是数额加情节标准，非法经营数额在二百五十万元以上或违法所得在五万元以上，同时具有以下三种情形之一：曾因非法买卖外汇受过刑事追究、二年内非法买卖外汇受过行政处罚、拒不交代资金去向或不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的。上述标准，既是个人犯罪的入罪标准，也是单位犯罪的入罪标准。现实中，企业买卖外汇的金额动辄以千万计，需要高度关注是否可能触犯刑事法律的问题。
综上所述，不管个人或是企业均应按照国家规定，在获得外汇管理部门许可的指定场所进行外汇买卖。在指定场所以外非法进行外汇买卖或居间介绍他人买卖外汇均存在巨大的刑事风险。
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作者介绍
李景优律师1999年毕业于中国政法大学法律系，曾在深圳某检察院、深圳某纪委工作，现为北京市竞天公诚律师事务所合伙人。
李律师的主要业务领域包括商事诉讼和仲裁、反舞弊反贪腐调查、刑事合规、刑事辩护、投融资、兼并与收购等。
李律师拥有超过20年的法律实务经验，在多个业务领域取得良好业绩：在商事诉讼和仲裁领域，代表多家公司客户成功处理了相当数量的疑难复杂诉讼和仲裁案件；在企业反舞弊反贪腐调查领域，协助数家大型企业成功开展反舞弊反贪腐调查；在刑事合规领域，协助数家基金公司和上市公司开展刑事合规评估；在刑事辩护领域，先后为多名国家工作人员、公司和白领犯罪提供刑事辩护。李律师还担任数家大型企业和政府机关法律顾问。
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丁兵律师2003年毕业于中南财经政法大学，取得法律硕士学位，现为北京市竞天公诚律师事务所专职律师。
丁律师是商务维权律师，主要业务领域为：公司经营风险管控、民商事诉讼与仲裁、刑事辩护，刑事合规等。
丁律师的工作语言是中文和英文。
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