教育培训机构广告合规风险防控
本文首发于LexisNexis律商网《中国法律透视》2020年7月刊
近日，国家网信办针对某知名网络教育APP存在低俗视频、教唆早恋内容等突出问题，指导北京市网信办会同属地教育主管部门，依法约谈网站负责人，责令限期整改，完善信息安全制度，加强内容审核，切实落实主体责任[1]。
随着在线教育的快速发展，教育培训机构因广告违法行为而受到处罚的情形时有发生。最近一段时间内，因受新冠肺炎疫情影响，教育培训行业呈现出在线业务繁荣的情形，有评论甚至认为，“疫情的暴发，让在线教育再次站在了风口上”[2]。伴随着行业发展而来的，是教育培训机构形形色色的广告宣传和推广。对此，教育培训机构有必要深入了解教育培训类广告违法的常见类型和相关处罚的内容、标准及程序等相关问题，在此基础上加强合规管理，做好风险防控工作。
一、教育培训机构常见广告违法类型
《广告法》第三条对于广告作出了原则性要求，即，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。通过梳理近年来教育培训机构因广告违法行为而受到处罚的案例，笔者注意到，目前教育培训机构广告违法情形主要存在以下几类：
（一）虚假宣传
基于广告真实性原则，《广告法》第四条进一步规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。一些教育培训机构违反前述规定，在其广告中对自身进行了不实宣传，并因此而受到处罚。
例如，某在线科技股份有限公司在其微信公众号中发布含有“××商学院是国内第一家以公司形式在国家相关部门正式登记注册了的商学院”等广告，被认定为虚假内容，违反了《广告法》第四条的相关规定，因而被责令停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并被吊销营业执照，处以罚款150万元[3]。
又如，某在线教育科技有限公司在手机移动端发布含有“别再买假学历！北京有种本科学历叫一年学完，国家承认！”等内容的广告。经调查核实，学员一年学完相关的专业课程后并非取得本科学历，该公司无法颁发学历证书，要想取得本科学历还需参加国家的统一考试，故被认为广告内容与实际情况不符，构成虚假广告，被责令停止发布违法广告，并被处以罚款27.93万元[4]。
再如，某红色教育服务机构在其网站上使用虚构名称“××市红色××培训中心”，谎称其“隶属于红办，由政府部门主管”，并在广告中宣传当地市委宣传部×××同志、市纪委×××同志、市委党校×××同志为该中心师资力量，还使用其照片做广告宣传。该行为被认为违反了《广告法》第四条、第九条的规定，因而被责令停止发布违法广告，并被处以罚款75万元[5]。
（二）保证性承诺
除了对于广告真实性的一般性规定外，《广告法》第二十四条对于教育培训类广告作出了专门性规定，其中第（一）项即要求，此类广告不得含有对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺。实践中，违反前述规定的情形在教育培训类广告中较为多见。
例如，某训练中心股份有限公司的相关分公司在通过海报、宣传册/页、微信公众号发布的广告中含有“通过本学习法的训练，达到过目不忘、过耳不忘的效果”、“7天记住学期整册英语单词”、“单词记忆效率提升百倍，30小时记住3年单词”、“一目十行 过目不忘”等内容，被认为违反《广告法》的规定，因此被责令停止发布违法广告，并分别被处以处罚款38.6万元和60万元[6]。
又如，某教育培训学校在微信公众号及其网上平台上发布“参加××保分班的同学一律签订保分协议，没有进入××中学或××学校，将无条件退还所有费用”等内容，被认为违反了《广告法》的规定，因而被责令停止发布违法广告，并罚款10万元[7]。
再如，某教育信息咨询有限公司在其自行制作的宣传单上发布“××教育学员中考进步率99%”等内容，被认为对培训效果作出明示的保证性承诺，违反了《广告法》的规定，因而被处以罚款5万元[8]。
（三）不当背书
《广告法》第二十四条第（二）、（三）项对于教育培训机构在广告宣传中对自身教育、培训水平或资质等的不当背书行为作出了禁止性规定，即，此类广告中不得明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训，亦不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。实践中，违反前述规定的情形在目前的教育培训类广告中同样并不罕见。
例如，某教育培训中心发布含有“HSK 試験官及び出題.採点資格”的广告（中文意思是“HSK考官以及出题，打分资格”，被认为在广告中明示其教师团队拥有HSK 考官以及出题和阅卷资格，违反了《广告法》的规定，被责令停止发布违法广告，并处罚款12.12万元[9]。
又如，××教育信息咨询有限公司在其微信公众号中发布题为“注意！这些孩子可能要火了！”的宣传内容，其中含有陈××、沈××（均未满十周岁）接受其英语培训服务的相关内容，被认为使用受益人的名义做推荐、证明，并利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，违反了《广告法》的规定，因而被处以罚款10万元[10]。
（四）收益承诺
一些教育培训机构采取特许经营的商业模式，故此类教育培训机构的广告中，有一部分是针对潜在的被特许人暨加盟商的广告，属于招商性（有投资回报预期）广告。根据《广告法》第二十五条的规定，此类广告应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等（国家另有规定的除外），亦不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。《商业特许经营管理条例》第十七条第二款和第二十七条亦规定，特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容；特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚。实践中，有的教育培训机构为了吸引加盟商、扩大市场份额，违反了前述规定，较为常见的是在其招商性广告中进行收益承诺。
例如，某教育科技股份有限公司在其网站发布含有“×××教育加盟第2年起即可盈利”和“×××高收益、高回报：×××国际英语&×××国际少儿英语第2年起即可盈利，5年的投资回报率40%-50%”等内容的广告，被认为构成在招商等有投资回报预期的服务广告中对未来效果、收益作出保证性承诺的违法行为，因此而被处以罚款10万元。
又如，某电子商务控股股份有限公司在其官方网站发布了含有其商学课堂一直秉承“为国家培养互联网人才的经营理念，服务的企业累计超过1万家，学员超过1000万、中国第一特产电商平台、4万镇4万店4亿粉丝平台市值4仟亿、点购商城的目标一镇一店上市在即、公司现在已经进入D轮融资，市值96个亿，上市在即！店长每月预期收益：约30000-100000元”等内容，被认为未对预期收益内容风险提示，含有虚假内容，违反了《广告法》第二十五条第（一）项等规定，因此被责令停止发布违法广告，并被处以罚款206000元[11]。
（五）违反公序良俗以及损害未成年人身心健康
《广告法》第九条第（七）项明确规定，广告不得存在妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的情形，亦不得含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；第十条规定，广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。参照《国家广播电视总局关于开展广播电视广告专项整治工作的通知》（广电发[2018]48号）第二条的规定，此类违法广告包括“存在内容低俗、格调和品位低下问题的广告”和“存在诱使未成年人产生不良行为或者形成不良价值观，损害未成年人身心健康等问题的广告”。此外，市场监管总局等十一部门近期发布的《整治虚假违法广告部际联席会议2020年工作要点》（国市监广[2020]39号）进一步要求，“清理整治含有‘软色情’内容等低俗庸俗媚俗广告，依法严肃查处妨碍社会公共秩序、违背社会良好风尚、造成恶劣社会影响的涉及导向问题的违法广告”。
对于上述“低俗”或“不良”的含义，《广告法》及相关法律法规并未作出进一步的阐述。笔者认为，鉴于公序良俗是一项基本的法律原则，《广告法》不必要、也很难对其外延进行展开说明或具体列举，在实践中应以一般社会公众的认知作为衡量标准，即，如果一则广告的形式或内容“违背了一般公众认知的社会良好风尚”[12]，就可以被认定为违反了《广告法》第九条第（七）项。同时，此类广告违法行为不仅包括明示性情形，也包括“具有一定的暗示性”[13]的情形。
在一些行业中，此类广告违法情形已有先例。例如，某地产开发有限公司在地铁广告中发布包含“春风十里醉，不如树下学生妹”等内容的广告，被认为极易产生不良解读和低俗暗示，造成严重社会影响，违反了《广告法》第三条和第九条的规定，因而被责令停止发布广告，并处罚款80万元[14]。
又如，某实业有限公司通过新浪微博发布含有“苍老师漂洋过海，和你零距离接触，大健康行业中只有百臻堂才能给你这样的机会！”和苍井空佩戴红领巾等内容的图文广告，被认为无视社会公序良俗，违背社会良好风尚，违反了《广告法》第九条的规定，因而被责令停止发布违法广告，并处罚款130万元[15]。
在教育培训行业中，因违反此类规定而被曝光和处罚的情形目前尚不多见，但本次某知名网络教育APP负责人被约谈即可能涉嫌违反前述规定，因此值得引起教育培训机构的重视。
二、相关处罚内容及标准
对于上述教育培训机构广告违法行为，《广告法》针对不同情形规定了不同的处罚内容和标准。针对一般的虚假广告，根据《广告法》第五十五条之规定，市场监督管理部门可以责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
针对违反《广告法》第二十四条对于教育及培训类广告专门性规定、以及第二十五条对于招商性广告专门规定的广告违法行为，包括上文所述的保证性承诺、不当背书、收益承诺等情形，根据《广告法》第五十八条之规定，市场监督管理部门可以责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
针对违反《广告法》第九条、第十条的禁止性规定，即上文所述违反公序良俗、损害未成年人身心健康的情形，根据《广告法》第五十七条之规定，市场监督管理部门可以责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
由此可见，教育培训机构如果涉嫌广告违法行为，不仅面临停止发布广告和高额罚款的风险，情节严重的，还可能面临被吊销营业执照、撤销广告审批文件以及限期不被受理广告审查申请的不利后果。
特别需要指出的是，除了上述行政处罚外，根据《互联网广告管理暂行办法》《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》《企业信息公示暂行条例》和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等相关法律法规的要求，广告行政处罚还应当通过企业信用信息公示系统依法向社会公示。因此，广告违法行为不仅会导致教育培训机构面临行政处罚的风险，还可能因行政处罚公示而进一步导致商誉的减损。
三、行政处罚的决定程序
根据《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等法律法规的规定，除可以当场作出的行政处罚外，对于一般程序的行政处罚，行政机关应当进行全面、客观、公正的调查，收集有关证据，必要时还可以进行检查。
对此，《广告法》第四十九条亦赋予了市场监督管理部门履行广告监督管理职责时的相关职权，其中包括对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查，询问涉嫌违法当事人及有关人员，对有关单位或者个人进行调查，要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件，查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料，查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物等。《互联网广告管理暂行办法》第十九条也作出了与此类似的规定。
根据《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等法律法规的规定，在上述调查终结后，对于拟给予行政处罚的案件，办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准，并依法履行告知等程序；行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求举行听证的权利。市场监督管理部门负责人将根据对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等的审查情况决定是否作出行政处罚。
四、合规建议
基于《广告法》对于教育培训类广告的专门性规定，以及教育培训行业可能面向未成年人的特点，教育培训机构应当对其广告的合规性工作予以充分重视，建立健全内部审核及风控机制，对于涉嫌违反《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》等相关法律法规的广告内容做到尽早发现和及时处理。
随着移动互联技术的发展，广告的媒介早已不限于传统媒体，以移动应用程序、自媒体等作为平台的新媒体广告已经非常普及。针对这一情况，全国互联网广告监测中心已于2017年9月1日启用，对全国互联网重点网站、搜索引擎、电商平台广告以及移动端APP和微信公众号广告等进行监测检查[16]，通过大数据解决方案来强化监管。与这一监管趋势相对应，教育培训机构也可以借助大数据方式来完善自身的广告内核及风控工作，例如，通过相关广告审查软件来对广告内容进行筛查，在此基础上再进行人工核查，从而进一步降低广告合规风险。
如果教育培训机构因涉嫌广告违法而面临市场监督管理部门调查或者约谈，则基于上述对于行政处罚决定程序的梳理，笔者建议其考虑以下应对措施：
1. 表明配合的态度
《广告法》第五十一条明确规定，对于市场监督管理部门依法行使职权的行为，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠。因此，采取合作而非对抗的态度，将有助于教育培训机构与市场监督管理部门的沟通。
2. 积极沟通，充分行使陈述和申辩的权利
教育培训机构在接到拟作出行政处罚的书面通知后，应当在客观评估相关广告是否违法、违法情节轻重以及罚款金额计算等的前提下，进行陈述和申辩，并提供相关证据材料，基于事实与法律依据与市场监督管理部门积极沟通。
3. 对于确实存在违法情形的广告及时进行整改
根据《行政处罚法》第二十七条，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，市场监督管理部门应从轻或减轻行政处罚。
4. 在符合听证条件的情况下申请听证
《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等法律法规均规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。通过听证，当事人有机会与行政机关进行面对面的沟通，有助于当事人的陈述和申辩，因此在符合听证条件的情况下，教育培训机构不应轻易放弃听证的机会。
5. 如对已经作出的行政处罚不服的，可以考虑申请行政复议或者提起行政诉讼。
五、结语
移动互联时代给教育培训产业带来了巨大的机遇，而新冠肺炎疫情作为一项偶发因素，进一步刺激了教育培训的产业发展和行业竞争。与之相伴而来的，是教育培训机构各类宣传推广活动的加强，而广告正是其中的一项重点内容。对于教育培训机构而言，既要通过广告提高自身的知名度和美誉度，吸引更多的消费者，又要恪守《广告法》等相关法律法规的要求，真实、合法、健康地输出广告内容，切不可心存侥幸。这既对教育培训机构以及广告经营者等相关主体的广告设计、制作等提出了挑战，也对教育培训机构的广告合规管理提出了更高的要求。
注释
[1]参见
http://www.cac.gov.cn/2020-07/13/c_1596175858869964.htm
[2]参见
http://xiaofei.people.com.cn/n1/2020/0214/c425315-31586375.html
[3]参见深圳市市场监管局《关于公布2019年典型虚假违法广告案件的公告》
[4]参见北京市工商行政管理局石景山分局“京石市监工处字〔2019〕第4号”《行政处罚决定书》
[5]参见福建省工商行政管理局“2017年十大虚假违法广告典型案例”
（http://gsj.fujian.gov.cn/xxgk/gsdt/zwyw/201803/t20180308_3352110.htm）
[6]参见上海市浦东新区市场监督管理局“浦市监案处字〔2017〕第150201715004号”《行政处罚决定书》、国家市场监督管理总局《2019年第一批典型虚假违法广告案件》
[7]参见浙江省市场监管局“2018年违法广告典型案例”
（http://zjamr.zj.gov.cn/art/2019/1/30/art_1228969893_41145038.html）
[8]参见江苏省工商行政管理局2017年12月公布的“10件违法广告典型案例”
（http://www.gov.cn/xinwen/2017-12/23/content_5249755.htm）
[9]参见上海市市场监督管理局《2020年第一批虚假违法广告典型案例公告》
[10]参见上海市工商行政管理局机场分局“沪工商机案处字〔2017〕第200201710028号”《行政处罚决定书》
[11]参见深圳市市场监管局《关于公布2019年典型虚假违法广告案件的公告》
[12]参见江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03行终251号行政判决书
[13]参见重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108行初228号行政判决书
[14]参见国家市场监督管理总局《2018年第三批典型虚假违法广告案件》
[15] 参见国家市场监督管理总局《2019年第一批典型虚假违法广告案件》
[16]参见http://www.ggjc.cn/index.jsp
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邓友平律师毕业于武汉大学、北京大学和加拿大英属哥伦比亚大学（UBC）先后取得理学学士、法学硕士和文学硕士学位。
邓律师具有10年以上的执业经验。2005年，邓律师加入竞天公诚；2010年成为合伙人。
邓律师的主要业务领域是诉讼和仲裁（包括劳动合法性方案设计和争议解决）、商业犯罪和反贪污相关法律服务、公司法律业务（含公司设立、变更和注销等）、国有资产管理和交易、外商投资、国际船舶融资相关法律业务、收购兼并等。
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