美国身份创始人需要提前考虑的持股方式和税务问题

之前文章提及，美国身份创始人的美国税负担和风险往往伴随其身价水涨船高（具体见🔗美国身份的企业家需要注意的三大美国税挑战）。不仅财产处置和弃籍等动态行为会导致美国税负接踵而至，静态的原始股持股结构也隐匿着不小的税务影响。美国税制结合红筹海外上市的中国因素，说起来纷繁复杂，但本文基于我们参与诸多项目的经验和心得，力争解读一二，以求抛砖引玉。

一、创始人常见的持股方式和问题有哪些？

创始人于境内创业公司（“标的公司”）原始股的持股方式分为直接持股和间接持股，前者指直接持有标的公司股权，后者指通过中间层公司、有限合伙、信托等方式间接持有标的公司股权。

1.美国身份创始人直接持股

美国身份创始人直接持股的税务弊端在于，转让标的公司股权将使创始人个人直接在中国产生中国个人所得税，适用20%的税率，同时还要分析美国所得税的纳税义务和避免中美双重征税的问题。美国端的所得税税率取决于持有股权时间的长短，短期资本利得（持有时间不足一年）适用10-37%的普通所得税税率，长期资本利得（持有时间超过一年）适用0-20%的税率。对于中美均须征税的所得，需要探讨是否有主张税务抵扣的空间和可行性。

2.美国身份创始人通过境内中间层公司间接持股

美国身份创始人通过境内中间层公司间接持股的问题在于，将引发中国境内两重税率较高的纳税税负，即如果由境内中间层公司转让标的公司股权，再向创始人分配利润，境内中间层公司的利润适用25%的企业所得税，向创始人分配红利时还将代扣代缴20%的“利息、股息、红利所得”税款，综合税率相当于40%。同理，美国也有分红所得税的问题，需要考虑税务抵扣，而且递延分配还可能触发CFC规则的适用（详见下文）。

3.美国身份创始人如果换成BVI公司持股

美国身份创始人如果换成BVI公司持股，虽然BVI对于此类BVI持股公司的收益不征税，但是中美对于采用低税地区SPV的税务监管越发严格。中国税方面，需警惕《个人所得税法》第八条第二款反避税条款的触发，多层持股进行转让还可能有“7号公告”（《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号））规定的间接转让等相关问题。

美国税方面，如果使用BVI公司间接持股，则需要注意美国反海外避税的规定Subpart F，即CFC（Controlled Foreign Corporations，受控外国公司）规则。该规则的立法意图在于将由美国股东控制的外国公司的某些类型的收入和投资收益视为已分配给美国股东并应根据现行美国税收法律纳税，以防止所得税递延。也就是说，如果受控外国公司有投资收益但当年没有向美国身份创始人进行分红，在CFC规则下，视同当年已向该人士进行分红并就此部分征税。

作为CFC规则的补充，美国后又针对美国纳税人海外消极投资出台PFIC（Passive Foreign Investment Company，外国消极投资公司）规则。PFIC规则与CFC规则相比，无控股要求。

CFC和PFIC问题的处理尤需谨慎，税表填报不当会有极大的不利税务后果，譬如笔者曾遇到税表上遗漏勾选合格选择基金（Qualified Electing Fund，与PFIC有关）导致客户须承担巨额税款和损失，想要避免该等不利后果只能寄希望于向美国国税局提交申请获得私人裁决、修正该遗漏，这个过程耗时耗力且结果具有巨大的不确定性。

4.美国身份创始人通过中国有限合伙企业或美国LLC间接持股

中国有限合伙企业和美国LLC的异曲同工之处在于合伙企业和LLC层面没有所得税，可以避免两重征税的问题，另外还有一些成本抵扣的实惠，同时有限合伙人和LLC权益人又享有有限责任。

二、红筹重组中还有美国税风险？

公司海外上市绕不开的一个话题就是红筹重组。红筹重组如涉及将美国公司或美国人士持有的股权转让给外国公司，还可能触发美国IRC（Internal Revenue Code，《国内税收法典》）第367（a）（1）条。

通常在例如注资、公司清盘和重组的交易中，转让可增值资产所实现的所得不加以确认，这就是美国税法上的不确认规则(non-recognition rule)。IRC第367（a）（1）条的目的就是推翻不确认规则，具体而言，该条款旨在对美国人向境外转让财产的所得进行征税，即使这种转让一般在不确认规则下是免税的。在某些情况下签订一份收益确认协议（gain recognition agreement）可起到递延纳税的效果，但后续股权的赠与或出售将触发被递延的所得税缴纳义务。

鉴于此，美国身份创始人持股的企业进行红筹重组时，还需留意从美国税角度审阅重组步骤。

三、信托持股

在创始人是美国身份或者创始人家庭成员是美国身份的情况下，信托持股可能获得中国和美国两边、尤其是美国的税务优化效果。基本上如果是红筹海外上市，创始人将股权设立信托申报上市没有任何实质性障碍，但如果是境内主体发H股或者希望A股上市，就需要通盘提前考虑相关监管机构对信托的监管态度和信息披露的要求。

最后值得指出的是，涉及美国人的信托，无论信托设立人是美国人，还是受益人是美国人，聘请税务律师时，建议其最好兼具美国税、中国税和信托经验，此外还对红筹重组以及境内A股上市有所了解，才能全面通盘考虑问题，避免挂一漏万。

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作者介绍

赵苗律师毕业于美国天普大学和北京大学，获法学硕士和工商管理硕士学位。

赵律师曾历任多家世界顶级企业亚太区和大中国区法律顾问，对企业全球化、跨境投资、公司治理有深入理解。近年来，赵律师致力于家族资产保护与传承领域的法律和税务实践和研究，主要实践包括：为企业家和超高净值客户及家族提供跨境信托、资产架构咨询和税务筹划、及身份规划服务；代理客户进行婚前及婚后财产约定、同居、离婚资产分割、继承、跨境子女抚养和探视安排或相关纠纷的谈判和诉讼；提供家族办公室和家族公益慈善规划相关服务。赵律师横跨中美、兼具企业管理和商法、税务和家事法的背景使其在处理涉及家族企业传承、跨国税务筹划、涉外婚姻、继承案件时别具优势，其专业服务获得了企业家客户的高度认可和一致好评。除了企业家和超高净值家族客户外，赵律师及其团队专家还为国内外领先私行、券商财富、保险公司、家族办公室等机构提供专业的法律和税务服务支持，围绕财富保护与传承、税务筹划、家族信托、CRS和FATCA、公益慈善等主题展开研究和培训，深得金融机构及其超高端客户的认可和好评。

赵律师及其所带领的团队曾获得Chambers and Partners、China Law & Practice、Asia Legal Awards、商法及LEGALBAND等国内外知名评级机构的提名和奖项，赵律师亦是国际律师协会私人客户税务委员会的officer、CGTN特邀法律专家。

赵律师具有美国加州和中国律师执业资格。

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