《专利法》第四次修订案草案要点解析

张志成*

张志成，法学博士，国家知识产权局协调保护司、国家知识产权局知识产权发展研究中心。

摘要　《专利法》第四次修改，聚焦专利保护的水平以及专利保护的原则、证据、程序、专利的实施运用等条款。通过《专利法》的修改，可以推动建立更高效的专利制度实施机制，进一步完善有中国特色的司法和行政“两条途径、并行运作、相容互补”的专利保护制度，有效加强专利保护、促进专利实施运用。

关键词《专利法》修改　专利审判　专利权保护

文章来源：《法律适用》2015年第11期

一、引言

近年来，我国在专利保护方面开展了扎实有效的工作，有效激发了全社会的创新活力，成绩显著。我国三种专利申请量以及发明专利申请量都已经位居世界第一。但是，随着市场竞争的加剧，专利保护领域的新问题、新矛盾不断出现。特别是，权利人普遍反映专利维权存在“举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差”〔1〕等问题，一些创新型企业对于加强专利保护的呼声高涨。同时，科技界和产业界对于高校和科研院所专利实施率不高的问题也高度关注。解决目前我国专利保护和运用中的突出问题，切实维护专利权人的合法权益，增强创新主体对专利保护的信心，有必要对《专利法》进行以加强保护、促进运用为导向的全面修改。

同时，从《专利法》实施的宏观背景看，党的十八大明确提出，“实施知识产权战略，加强知识产权保护”，三中全会强调要“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制”，十八届四中全会提出“完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制”。中共中央、国务院今年联合印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》再次明确提出，让知识产权制度成为激励创新的基本保障，实施严格的知识产权保护制度。推动经济转型升级发展、实现创新驱动发展战略，也需要进一步加强对包括专利在内的知识产权的保护。

2012年，《专利法》的修改被列入国务院立法工作计划。2013年1月，国家知识产权局将《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》上报国务院。2014年上半年，全国人大常委会开展了《专利法》专项执法检查工作，对《专利法》修改提出了具体意见。2014年下半年，国家知识产权局启动了《专利法》第四次修改的研究准备工作。2015年4月1日，国家知识产权局对外公布了《专利法》修改草案（征求意见稿）（以下简称“草案”）。此次修改和2013年的局部修改不同，定位于全面修改。

二、整体评价

草案有实质性修改的条文共30条，对现有条文修改18条，新增11条，删除1条。增加了“专利的实施和运用”一章。修改主要集中在以下几个方面。

（一）加大专利执法保护的力度

围绕加强专利保护、加大执法力度，针对专利权人普遍反映的举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差等问题，提出相应措施，提高执法效率，降低专利维权成本。主要修改包括：完善相关证据规则，改善专利维权“举证难”问题。明确行政调解协议的效力，规定无效宣告请求审查决定及时公告，改善专利维权“周期长”问题。增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度，改善专利维权“赔偿低”问题。完善行政执法手段，就群体侵权、重复侵权行为的行政处罚以及制止网络侵权作出规定，改善专利维权“成本高，效果差”问题。同时，延长了外观设计专利保护期限至15年。

（二）扩大专利保护范围

适应经济发展和保护创新的需求，结合国际趋势，适当扩大专利保护范围。明确对局部外观设计的保护，取消对养殖动物疾病诊断和治疗方法获得专利保护的限制。

（三）鼓励专利转化运用

完善职务发明制度、完善以市场需求为导向的专利转化机制，更好地激励创新并推动专利实施和运用。主要修改内容包括：规定利用本单位物质技术条件完成的发明创造的权属适用约定优先原则，允许发明人或者设计人在单位怠于实施职务发明创造的情形下根据与单位的协议自行实施，并获得相应收益。引入专利当然许可制度，降低专利许可成本。规定标准必要专利默示许可制度。就专利出质登记以及质权人的权益作出明确规定，支持专利权的资本化运用。增加防止专利权滥用的原则性规定。

（四）优化专利申请审查流程

从方便申请人、提高专利质量出发，优化专利申请、审查、复审和无效程序，增加外观设计国内优先权制度，完善有关优先权要求的规定，明确专利复审和无效宣告审查程序的审查原则。

（五）完善专利代理法律制度

规定专利代理师（即现专利代理人）、专利代理机构执业基本准则，明确专利代理行业自律组织的法律地位；明确专利行政部门鼓励和规范专利信息市场化服务和专利运营活动的责任，积极培育形成一批市场化、专业化、国际化的专利信息服务机构，为创新主体提供专利战略规划、专利分析预警、海外维权等高层次服务。

（六）强化专利行政部门法定职责

按照依法治国、职责法定要求，明确国家和地方专利行政部门的职能和分工，保障政府部门职能的转变，明确规定专利行政部门的行政审批、行政许可事项以及行政执法权限，强化了专利行政部门在提供专利信息公共服务、促进专利运用等方面的职责。〔２〕

总体来看，此次修改反映了我国实务界和理论界对专利制度的新的认识，体现了专利制度和本土国情的进一步结合。特点之一，是扩张了反映在专利法中的专利制度的内涵。增加了有关促进专利的实施和运用的内容。从学界认识上看，专利制度主要包括“保护”和“信息传播”两个方面，是“以信息的公开换取专利保护”。学者认为，“对于社会而言，这些可专利性的要件确保着一种对价交换。公开要件确保专利人向公众披露该专利发明的制造与使用方式，以便该技术领域的其他普通技术人员能够对专利（权）人所主张的发明进行改进或规避设计。”〔３〕学者多认为，“专利权的保护是整个专利制度的核心”。〔４〕而从过去我国历次《专利法》的修改看，确实“总体呈现出对授权客体逐步扩大、对专利权逐步加强保护、与国际保持一致的趋势”。〔５〕而此次修改，在继续加强专利保护的同时，突出了专利的实施和运用，进一步呼应了《国家知识产权战略纲要》“激励创造、有效运用、依法保护、科学管理”的总体方针，呼应了我国有关科技成果处置收益等重要领域的改革要求，在方向上实现了新的突破。特点之二，是进一步反映了中国专利制度发展向内部需求推动的转变，专利制度的中国特色进一步凸显。有学者认为，中国专利制度有两大特色，分别是行政执法与司法保护的“双轨制”以及民事侵权争议与专利权有效性审查程序分立的“双轨制”。〔６〕这两大特色在新的《专利法》修改中得到了进一步的充分体现，一方面，强化了行政执法的有关规定，另一方面，对无效宣告请求等作出了进一步“分立式”的规定。

下文将择要对此次《专利法》修改中的保护专利权和专利权运用等条款进行评析。

三、关于专利保护的水平

对专利权的保护是否“适度”是历次专利法修改的核心问题之一。学者认为，“在知识产权保护可能对发展中国家的经济发展所产生的负面影响中，专利制度产生的影响最大；如何建立适当的专利制度，将可能产生的负面影响减少到最低程度，最应当引起发展中国家的高度重视。”〔７〕在《专利法》第一次、第二次和第三次修改过程中，主要受制于美国因素和加入世界贸易组织的需要，对专利法保护的客体进行了扩大，延长了保护年限，增加了专利权的权能，〔８〕实际上体现了逐步加强保护的价值取向。但实际上，一国专利保护是否“合适”，如果单纯从法学角度判断，并无客观标准，往往必须引进经济学或社会学的分析方法。从中国情况来看，尽管学界有这样那样的担忧，但产业发展的现实证明，《专利法》历次强化保护的条款修改符合我国经济科技发展的现实需要，尽管没有改变发达国家占据技术优势、产品附加值更高的局面，但也没有造成我国的产业、技术乃至公共健康危机，实际上还催生了一大批创新能力强的企业。这一方面表明，专利制度在技术扩散领域的价值并不一定是决定性的，另一方面也表明，对于专利制度的变革，经济体系有很强的自适应能力。当然，包括反垄断制度等的逐步完善以及各类创新政策的驱动和矫正作用的存在，也会对专利保护的负面影响产生调适作用。实施表明，专利制度建立30多年来，我国的技术水平快速进步，技术自主性进一步增强，对专利的强化保护越来越有利于我国的经济科技发展。〔９〕

基于这种认识，无论是选择标志性企业——华为——来判断专利保护水平是否足够，〔1０〕还是选择发达地区中小企业来判断专利保护水平，都会得到同样的答案——那就是保护力度仍然不足。〔1１〕而《专利法》的修改方向是立足于保护创新型企业这样的先进生产力载体，还是立足于市场主体的平均发展水平？这就是一个必须回答的价值取向问题。显而易见的是，专利法保护的历来是对一个市场或社会福利做出了创新性贡献的市场主体。应该明确，专利法的修改应该主要适应那些创新主体的发展水平而不断加强保护，而不是迁就和适应不能为市场和社会福利做出创新贡献的市场主体。当然，专利制度在保护创新型市场主体的同时，已经设计了制衡机制来促进福利的最大化，是否需要完善诸如反滥用、反垄断、强制许可等制衡机制应该一体纳入修改考虑，但这绝不意味着《专利法》保护水平不应该进一步提高，而只能意味着专利法整体上向更高标准保护的过渡。

四、关于专利保护的原则、证据和程序

近年来，我国专利保护水平不断提高，但还得不到全社会的普遍认可。认为知识产权保护力度过弱或者略显不足的公众、企业、高校和科研院所分别占比69.9%、67.7%、71.4%和59.2%，而认为力度适当的除了科研院所达到27.2%以外，比例均在20%以下。〔1２〕这其中的症结何在？根据《<国家知识产权战略纲要>实施五年评估报告》的分析，主要表现为案件处理周期长、调查取证难、判决赔偿额低和判决执行难四个方面。〔1３〕综合分析这四个方面的问题，处理周期长在某种程度上是调查取证难的表现，而判决赔偿额低则是主观上认为处理周期长的根本原因。这其中，既有立法的问题，也有司法和执法的问题。

从立法角度而言，矛盾主要集中在三个方面。首先，《专利法》遵循的民法损害赔偿的原则或者说实现原则的方式与专利权运用的客观规律不符。专利侵权损害赔偿的法律依据是《民法通则》第118条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”长期以来，专利法的侵权损害赔偿主要根据民法有关规定，适用“填平原则”。《专利法》规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，这就是填平原则的具体体现。从客观情况来看，我国建立专利制度以来的大部分时间里，所授予的专利更多为外国权利人或外国在华企业拥有，加之一般认为，过高的专利保护标准不利于技术的扩散和传播。〔1４〕因此，无论是在理论界还是司法界，大都坚持这个原则。例如，2001年，时任最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话就认为：在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于Trips协议规定的国际义务。而从专利侵权损害的实际情况看，简单实行“填平原则”往往难以“填平”权利人的损失，实际上并不能实现“填平”的目的。学者认为，一方面，知识产权创造及转化的成本高昂，而如果按照填平原则，创造和转化的成本无法弥补。另一方面，知识产权的利用效率存在差异，高效率利用专利技术或生产专利产品的人相对于专利权的拥有者而言，具有显著市场优势，〔1５〕权利人的损失未必和侵权人的获利相称。而“当侵权成本小于侵权收益时，即使权利人积极寻求救济，侵权人仍然有可能实施侵权行为。”〔1６〕制止专利侵权现象的发生，必须进一步提高侵权人的代价，其中，侵权损害赔偿标准的调整应该是重要的方面。此次专利法修改，增加了“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍”的规定。延续了2001年《专利法》将“权利人因被侵权所遭受的损失”与“侵权人因侵权所获得的利益”改为“权利人因侵权所受到的实际损失”作为侵权赔偿请求依据的做法，进一步发展了目前专利法“将权利人因被侵权所受到的实际损失作为落实填平原则的第一选择”〔1７〕的做法，赋予了司法机关更大的确定损害赔偿额的自由裁量权来“填平”权利人的“实际损失”。国家知识产权局有关修改说明指出，仅仅适用“填平原则”并不足以弥补专利权人的损失和维权成本。〔1８〕不过，说明中并没有明确这一修改是《专利法》对“填平原则”进行的调整，或者说并没有明确以“惩罚性赔偿”原则来补充“填平原则”之不足。实际上，赔偿数额的提高是到“两到三倍”尽管比原来的规定严厉，但是否足以弥补权利人的损失恐怕仍要根据实际情况来评价。笔者更倾向于认为这种调整有“惩罚性赔偿”原则的应用，但更多的则是对填平原则的合理扩张和适用。

其次，关于证据规则。专利权保护同样依据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则。从专利侵权诉讼的现实看，“一般来说，专利侵权的举证责任比较容易满足。”〔1９〕关于证据规则的主要矛盾在于如何按照专利法的规定，确定侵权方应该赔偿权利人的数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益确定等都需要侵权人掌握的相关资料、账簿等进行佐证。但现实条件是，我国信用体系还不健全，公司治理水平仍然不高，信息孤岛现象严重，权利人往往难以获得相应的材料，即便获得相应的材料，也很难被法庭认定为有效的证据。为此，修改草案规定：“人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被控侵权人掌握的情况下，可以责令被控侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被控侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”这一规定和2013年版的送审稿保持了一致，符合我国公司治理仍然不够规范的实际情况，对举证责任进行了进一步的合理分配。

修改草案同时对于专利行政执法行为的取证进行了规定。“专利行政部门根据已经取得的证据，对涉嫌侵犯专利权行为或者假冒专利行为进行处理或者查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的产品或者假冒专利的产品，可以查封或者扣押。”这一规定在学界以及产业界都形成了不同意见。有学者认为，对假冒专利的查处目的在于维护公共利益，而侵权行为（包括故意侵权行为）乃是侵犯“私权”的范畴，另外，草案此条规定隐含的前提是专利权有效的，这不符合专利权推定有效的法律规定，因此不宜做出类似规定，这种规定可能导致专利行政部门“做出事与愿违、干扰企业生产经营活动的事情”。〔２０〕实际上，这种意见实际上存在着明显的逻辑缺陷。

首先是，关于行政执法不应涉及私权保护的问题并无理论和实践上的依据。总体而言，“公权与私权有各自的作用领域，一般情况下，公权不应主动介入私权。”〔２１〕但是，何谓私权？根据亚当斯密的古典经济学，政府的角色乃是维持治安、组织国防、保障产权、执行私人间订立的合同以及提供私人企业没有兴趣供应的公共物品。〔２２〕而英美法系最初根本不存在公法、私法的分界。现代社会的发展已经证明，在国家行为也受法律规则约束的情况下，公益和私益的区分已经失去了意义，政府行为纳入法治化轨道以后，便不存在游离于法律体系之外的其他利益，整个法律体系的目标具有统一性。〔２３〕“严格来讲，近代法治国家的公共职能与私人利益是同一的，即保护公民个人的财产权利和人身权利。”〔２４〕而“私法上的权利若无国家强力的救济，实际上并没有多大意义。”“维护个人财产权本身就可以用社会利益的说法加以阐述”。〔２５〕具体到专利法层面而言，认为专利侵权是单纯的侵犯私权的行为本身也存在片面性。一方面，专利权是国家根据法律确定的条件赋予的一种私权，是具有公共产品〔２６〕属性的专有权。根据TRIPS协议第7条规定，“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”这说明，TRIPS在承认知识产权是私权的同时，对于专利（主要涉及技术创新、转让和传播）的保护和执法本身而言，已经赋予了公共利益（这里的表述是增进社会和经济福利）的目的，不存在没有公共利益目的的知识产权保护、特别是与技术传播紧密联系的专利保护。另一方面，专利法的有关强制许可的规定也证明了专利大都附带着公共利益的目的。例如，关于涉及公共健康的药品专利的强制许可问题，论者多从公共健康、社会福利等角度阐述强制许可特定医药专利的合理性。再例如，论者认为：“如果专利权人自己不实施（一种能够明显改善环保质量的发明），也不允许他人实施，就可能损害国家和公众利益。假如发生这样的情况，国家应当有权进行干预”。〔２７〕如果在强制许可时采“公共利益”学说，而在保护时采“私权”学说，在专利权实施端积极推动国家干预，而在权利人希望政府提供保护时，则认为国家无权干预，这种逻辑和专利权保护的基本理论完全不符，实在难以自洽。

同时，有论者以为，“由专利局授予的专利权仅仅是一种推定有效的权利”。因此，如果赋予专利行政部门主动查处涉嫌侵犯专利权的行为，很有可能产生难以预料的后果。〔２８〕固然，专利权在法院最终裁决之前处于事实上不稳定的状态，是推定有效的，但从司法实践看，经过专利无效等行政程序所确定的专利权的有效性被法院最终认可的比例超过了98.4%，〔２９〕充分证明了被行政机关赋予的专利权的有效性是可信的。同时，专利权本是由行政机关按照法律授权的程序和标准授予并向社会公开，这表明，专利权的授予和获得不是单纯的私人行为，也是国家公权力行为，必然赋予政府保护的义务和市场参与者特定的注意义务，这种注意义务不能因为专利权仅为推定有效而免除。当然，在经历过实质审查而未经历无效程序的发明专利以及未经历实质审查和无效程序的实用新型和外观设计专利中，确有较大比例的专利权最终被无效，如果一概主动查处，确实存在对相关当事人不公的可能。因此，法律修改有关加强行政执法的部分应进一步解决好国务院专利行政部门的确权和地方专利行政部门主动查处之间的联动机制，一方面，可以推动主动查处涉嫌侵犯专利权行为与专利无效、专利权评价报告制度的联动，构建快速维权的模式，另一方面，可以对已经经过法院裁决或无效程序的而又涉嫌专利侵权行为与未经过相关程序的涉嫌专利侵权行为赋予行政机关有区别的查处职权。例如，采取“查封或者扣押”等方式主动查处方式，应针对已经过无效程序而确定了专利权的侵权行为以及其他经过司法判决而再次或多次“故意”侵犯专利权的行为，但对对未经历无效程序专利权的其他侵权行为可以采取警告等方式进行行政干预。

涉及这个问题的还包括《专利法》修订草案对群体性侵权和重复侵权问题以及电子商务领域专利侵权问题进行的规制。目前，群体性侵权和重复侵权是一种常见的侵权现象。原国家知识产权局局长田力普也曾指出,国内一些地区经常出现跨省大范围的恶性群体侵权现象,而专利权人如果仅仅起诉其中一两家,则不能有效制止侵权;如果一一起诉,则不堪诉累,往往使专利权人陷于无奈。漫长无果的诉讼,却在一定程度上助长了恶意侵权行为。〔３０〕这种侵权不仅损害了专利权人的利益，还扰乱了市场秩序，败坏了社会风气。因此，修订草案规定，“对涉嫌群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为，由专利行政部门依法查处”。根据同样的理由，法律作出这样的规定具有合理性，但同样也要考虑到专利权保护和行政诉讼以及司法审查程序的衔接问题。例如，在专利权经历一次了专利无效程序并且权利人在侵权诉讼程序中胜诉的前提条件下，行政机关完全可以根据确定的专利权以及被判定侵权的产品对其他涉嫌侵权人进行查处。修订草案或未来的实施条例可以据此进行制度设计，来在一定程度上解决权利人维权难的问题。

再次，关于程序。目前关于“周期长”的争议主要在于：是行政程序的复审无效造成了纠纷处理周期的延长还是司法审判程序造成了纠纷处理的周期延长问题。一些学者明确指出，“为了解决维权周期长的问题，我们倒是应当认真考虑一下是否将宣告专利权无效的职责赋予法院而非专利复审委员会”，实际上表明了把纠纷处理周期长的归因于行政程序的观点。这当然不是没有道理。单纯从程序而言，侵权纠纷往往转化为专利无效程序，一旦无效进入程序，则受理侵权诉讼的法院一般要等待专利权无效程序经过复审委、北京知识产权法院、北京市高级人民法院三阶段程序之后再行启动程序。因此，设想由受理侵权诉讼的法院直接作出专利权是否有效的裁决，显然会缩短这一程序。事实上，现行专利法也回应了这一主张，规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，把特定条件下的专利性问题的审查权赋予了法院，实际上压缩了部分专利侵权纠纷的处理周期。但是，这种法律政策取向是否符合专利制度的本质要求和权利人实际的需要？如果从整体保护水平的角度判断纠纷处理周期长的问题，就不能忽视“周期长、赔偿低”二者的关系。专利权人提起侵权诉讼的心理预期既包括公权力机关的高效处理，也包括公权力机关的处理结果有利于自己。在目前赔偿额低、不能弥补权利人损失的条件下来看待周期长，就能得出更加全面的观点：“周期长”并非是客观判断，而是因为经过了漫长的周期，权利人并没有得到足够的补偿。比较而言，中国专利侵权案件的处理周期显然并不属于不可接受的。例如美国一个专利诉讼案最快在1年左右，多数经历数年，有的甚至8、9年，〔３１〕但在周期长的同时，美国专利侵权賠償金額则由2012年2700万美元上升至2013年3470万美元，一旦胜诉，所有的时间和资金投入都会得到合理的回报，因此甚少权利人抱怨纠纷处理周期长。而在我国，经历漫长周期之后，“赢了官司输了市场”以及“赢了官司输了钱”〔３２〕则是常态，周期问题当然也就成为关注的焦点。

从法律角度而言，我国《专利法》的基本架构是建立在行政和司法合理分权基础上的，孤立地因为解决周期长的问题而把无效专利的权力赋予审理侵权纠纷的法院以及把“在先技术抗辩”作为原则，可能会出现行政权力虚置的危险。从行政诉讼、侵权诉讼以及专利许可纠纷的总体态势来看，对专利复审委员会确定的专利权的挑战最终的胜诉率很低，只有1.6%，〔３３〕更有大量的专利许可、专利纠纷并没有经过行政诉讼。可以说，专利制度的运行主要建立在对行政机关审查专利结果的信赖的基础上的。现行《专利法》第47条中规定，“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，就是基于对推定专利有效的信赖利益和市场交易安全稳定的保护。而一旦把专利权是否有效的权力交给法院，特别是在侵权程序中赋予法院对专利是否有效做出裁判的权力，实际上意味着实质审查制度以及复审和无效制度乃至行政诉讼制度的虚置，在专利许可等交易过程中，专利权人以及相关市场主体难以再“推定”专利有效。而根据目前的最高人民法院的规定，有数十家法院可以审理专利侵权案件，且无统一的上诉法院，一旦这些法院在侵权案件中均能根据不同法官的判断做出专利是否有效的裁判，则与专利复审委员会的无效程序和目前北京高级人民法院行政诉讼程序的统一的衔接机制必将被打破，专利审查和无效难以确定稳定的标准，更会使专利审查员和申请人无所适从，还会破坏专利的地域性，使同一件专利在不同的法院辖区内的权能不同，进而导致整个专利制度的不稳定。〔３４〕比较而言，把周期问题的解决放在行政程序上，弊大于利。因此，解决周期长的问题，重点应在提高赔偿效率，重点在优化行政程序，而不是在侵权诉讼和行政诉讼的融合上下功夫。

此次修订草案规定：“宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出后，国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告。”“对于因无效宣告请求而中止审理或者处理的专利侵权纠纷，宣告专利权无效或者维持专利权的决定公告后，人民法院和专利行政部门应当及时审理或者处理。”正是从这个角度来来着眼的。事实上，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》也明确规定，“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。”二者原则和精神是一致的。当然，学界也有不同观点。例如，学者认为，“专利复审委员会关于专利权效力的决定应当经由司法复审之后，才发生最终的效力”，〔３５〕因此，不宜于做出明确规定。修改《专利法》可进一步考虑各方意见，进一步优化相关制度。围绕优化行政程序和加强行政与司法程序的衔接，草案规定专利行政部门认定侵权行为的执法处理结果或者行政调解结果在特定条件下可以申请人民法院强制执行，从而避免了行政程序和司法程序的重复以及资源浪费，加大了专利保护的力度。

五、关于专利实施运用

专利权实施运用是一个复杂的问题。对于专利实施运用的概念和内涵存在着多种不同认识。根据专利法的规定，“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品,经专利权人的许可,任何单位或者个人实施上述行为的也视为专利实施”，据此，专利的运用首先应包括制造、使用、销售、进口。而在市场上实现专利价值的方式远远不止这些实施方式。专利作为一种排他权，具有占领一国法域内特定领域市场的权能，同时，专利又是一种权利证书。实现专利市场价值，还可以通过许可交易、融资等直接的“专利运用”方式以及建立专利联盟、运用专利信息获得市场优势等间接的“专利运用”方式。从企业角度而言，对自己掌握的专利不一定要追求狭义上的“实施”，通过“专利运用”方式获得经济收益或者市场优势实际上综合成本甚至可能更低。另外，从整个社会角度而言，专利申请本身就公开了发明创造，这种公开会有效降低创新成本，提高市场规范水平，社会效益和经济效益也是很明显的。

但是，就专利制度建立的宗旨来看，“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”〔３６〕才是目的。因此，狭义上的专利实施对制度实施的成效具有格外重要的意义。而专利实施往往又是复杂的系统工程。例如，从技术层面看，专利技术的现实可行性，具体产品的研发、市场的开拓等是专利实施必须克服的障碍，而从法律层面看，创新市场的竞争秩序、专利权益的分配、利益激励机制的设计、专利信息是否对称等等都可能对专利能否实施并实现市场价值具有重要的影响。

从创新市场〔３７〕的竞争秩序而言，近年来，专利池、专利集中运营许可、标准与专利的融合现象在中国市场上方兴未艾，〔３８〕以2014年国家发改委查处高通公司涉嫌垄断案为标志，业界和学术界对于专利涉及市场垄断的呼声日益强烈。为此，本次《专利法》修订草案新增第14条规定，“行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得损害公共利益，不得不正当地排除、限制竞争，不得阻碍技术进步。”原则性地规制了不当行使专利权的行为。国家知识产权局的有关说明专门指出，这是“增加防止专利权滥用的原则性规定”。但实际上有关滥用专利的概念仍需进一步清晰界定。例如，日本最高法院创造的“滥用专利权”的理论实际上是专利侵权抗辩的依据，如果容忍“滥用专利”，“给予这样的专利权来请求停止侵权、赔偿损失,实质上是给专利权人提供了不当的利益,而给实施该发明的人却带来了不当的损害,因此会导致违背公平理念的后果”。〔３９〕而美国法院对“专利权滥用”的规则主要是基于对专利权人“恶意扩张专利权利范围行为的限制”。美国最高法院审理案件的立场,“从一开始就不是基于反垄断法,而是基于滥用行为对专利法基本宗旨和公共利益的违背”。〔４０〕但是，和日本法不同，美国有关专利权滥用更接近于对创新市场垄断行为的规制而非涉及专利权有效与否的问题。根据美国法院发展出来的“九不”原则，搭售行为、反向许可、限制转售、打包许可、高价许可、限制销售、指定价格等被视为本质滥用。〔４１〕从修订草案行文来看，其更接近于美国法上的“专利权滥用”概念。如果要不使这一规定落空以及避免“专利权滥用”条款事实上又称为对抗侵权的抗辩理由，需要在专利法实施条例或细则中进一步确定相关原则和规制范围。

权益的分配对专利权的实施具有重要的影响。草案规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人。进一步把专利权权益向发明人或设计人倾斜，有助于激发发明人实施其专利的积极性。同时，对于职务发明创造，修订草案也进一步明确，被授予专利权的职务发明创造以及约定发明创造申请专利权属于单位的，“单位应当对其发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，单位应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”针对国立科研院所和高等院校知识产权实施率偏低的问题，草案规定“国家设立的研究开发机构、高等院校自职务发明创造获得专利权之后合理期限内，既未自行实施或者作好实施的必要准备，也未转让和许可他人实施的，在不变更专利权属的前提下，发明人或者设计人可以与单位协商自行实施或者许可他人实施该专利，并按照协议享有相应的权益。”实际上是在专利权属不变更的情况下，赋予了职务发明人更多权益。

同时，关于促进专利实施运用，此次《专利法》修订还有２条重要的增补。第一是关于当然许可制度。修订草案规定，“专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利，并明确许可费的，由国务院专利行政部门予以公告，实行当然许可。”英国、法国、俄国等国家已经建立了比较成熟的当然许可或开放许可制度。根据专家研究，“当然许可制度可以大大缓解中小企业缺乏专利技术信息资源的短板,使他们有方便的途径获取需要的实施专利技术的信息资源,促进专利技术的应用。对主要从事研究开发但自己并无实施专利技术能力的单位或个人,或其研究开发的目的本身就是许可他人实施的单位或个人(例如某些研究机构与大专院校),这种制度为它们提供了向社会宣告自己的成果和转让意愿的便捷途径,能大大方便许可方和被许可方的相互沟通”。〔４２〕由于我国创新主体的主力军之一是研究机构和大专院校，个体发明人也不在少数，建立这样的制度有助于实现专利技术与市场的结合，降低了许可谈判的成本，应该说是适合我国国情的。第二是关于纳入标准的专利的默示许可制度。我国“标准更新速度缓慢，“标龄”高出德、美、英、日等发达国家1倍以上”。〔４３〕要推动技术标准的加快供给，必须进一步扩大新技术的引进。由此，标准和专利之间的关系将会更加密切。草案规定，“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。”国家标准委、国家知识产权局《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》明确，“参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任”。但实际上，在规定发布时，并无法律规定明确不披露标准必要专利的法律责任。只是在司法实践中有相关原则的探索。根据《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准<复合载体夯扩桩设计规程>设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（［2008］民三他字第4号）：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于《专利法》第11条所规定的侵犯专利权的行为。”此次《专利法》修改实际上也呼应了司法机关在审判实践中的立场，使标准中的默示许可变为了成文法，有助于把最新的技术转化为国家标准，并在实践中予以推广实施。

六、结语

此次《专利法》修改草案还涉及专利行政部门职责法定化、对专利代理行业的监管等领域，比较充分地反映了十八届三中全会确定的“加强知识产权运用和保护”的要求，也充分吸纳了国内外专利制度发展的经验。同时，根据中国国情，按照全国人大常委会有关“要充分认识专利行政执法在我国专利保护中的重要地位和特殊作用，在较长一段时间内仍然要继续发挥专利行政执法查处迅速、程序简便的优势，充实执法力量，提高执法能力，探索完善适应区域发展特色的专利快速维权机制”〔４４〕的要求，重点针对群体性侵权、反复侵权等现象，提出了加强行政执法的具体举措。而这也是学界争论最多的内容，也引起了部分企业的关切。行政执法和保护私权是不是一对不可调和的矛盾？行政执法是不是应仅涉及公共利益？考察制度发展史以及分析其中的法理，可以认为，并不是这样。实际上，通过建立更有效的衔接机制，一方面提高行政执法保护的效率，一方面，确保专利权受到司法最终审查，并不是不可能实现的任务。而行政执法和司法衔接机制的逐步优化，必将有效发挥中国特有的体制优势，在确保公平的前提下，提高执法保护的效率，形成中国特色的“两条途径、并行运作、相容互补”的专利制度。

文章来源：《法律适用》2015年第11期

*张志成，法学博士，国家知识产权局协调保护司、国家知识产权局知识产权发展研究中心。

〔1〕全国人民代表大会常务委员会执法检查组《关于检查<中华人民共和国专利法>实施情况的报告》，2014年。

〔2〕参见国家知识产权局“关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明”，载http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201504/t20150401_1095942.html，2015年8月3日访问。

〔3〕［美］谢尔登·W·哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼斯·波特：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第207页。

〔4〕尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年版，第23页。

〔5〕罗东川：《中国专利案例精读》，商务印书馆2013年版，第8页。

〔6〕同上注，第9-11页。

〔7〕尽管专利实施率并非国际通行概念，发达国家更多地使用“商业化”概念来描述专利市场价值实现的情况。按照国家知识产权局发展研究中心的调查，我国有效发明实施率（指权利人以生产经营为目的自行或许可他人制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口按照其专利方法获得的产品，或者将专利权转让他人的情形）超过50%，而且具有“先运用、后专利”的特征。但高校有效发明专利产业化率仅为4.3%，和全国有效发明专利33.8%的产业化率有着巨大差距。见国家知识产权局知识产权发展研究中心《2014年中国专利调查》（未刊稿），第5页。

〔8〕同注〔2〕。

〔9〕根据有关研究，我国科技发展水平大概达到了美国的68.4%。参见袁立新等：“我国技术总体处于怎样的水平”，载《新华文摘》2015年第14期。

　　〔10〕参见“宋柳平讲知识产权及运营：我们国家的专利是世界最有价值的专利”，载http://iprdaily.com/?p=8342，2015年8月3日访问。

〔11〕全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告，2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上提到：“例如检查组在浙江座谈的12家企业、6家高校和科研机构中，有11家企业、5家高校和科研机构反映专利保护不力，中小企业反映尤为强烈。”

〔12〕《<国家知识产权战略纲要>实施五年评估报告》，知识产权出版社2014年版，第72页。

〔13〕同上注。

〔14〕同注〔3〕，第5页。

〔15〕胡海容、雷云：“知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非”，载《知识产权》2011年第2期。

〔16〕同上注。

〔17〕孙海龙、姚建军：“完善专利侵害赔偿法律制度研究——以中美两国专利侵害赔偿制度及其司法实践比较为研究视角”，载《专利法研究（2008）》，知识产权出版社2009年版，第324页。

〔18〕“关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明”，载http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201504/t20150401_1095942.html，2015年8月7日访问。

〔19〕李明德：“中国《专利法》近期修订案评述”，载《中德法学论坛2014年》。

〔20〕同上注。

〔21〕唐素琴、姚梦：“专利权行政保护的正当性探析”，载《知识产权》2014年第1期。

〔22〕梅夏英：“当代财产权的公法与私法定位分析”，载《人大法律评论》2001年第1期。

〔23〕同注〔22〕。

〔24〕同注〔22〕。

〔25〕同注〔22〕。

〔26〕所谓公共产品，也即每个人消费这种物品或劳务不会导致别人对该种产品或劳务的减少。

〔27〕同注〔3〕，第3页。

〔28〕同注〔18〕。

〔29〕同注〔18〕。

〔30〕杜荣霞、刘冰：“从群体性侵权透视知识产权文化意识的培植”，载《河北法学》2010年第6期。

〔31〕“LexMachina公布2013美国专利诉讼报告前10名原告都是NPE”,载http://iknow.stpi.narl.org.tw/Post/Read.aspx?PostID=9665。

〔32〕类似报道常见诸媒体。例如，“赢了官司输了市场——一起知识产权维权案件引发的思考”，载《河南日报》2012年3月23日10版。

〔33〕同注〔18〕。

〔34〕按照现行《专利法》“现有技术”抗辩的条款，实际上，法院可以根据“新颖性”标准来做出专利是否有效的裁判，并据此做出侵权诉讼的判断。但是，目前，在司法实践中，部分法院已经逐步将“现有技术抗辩”扩大到创造性范围，导致创造了独立于专利局以及北京市高级人民法院之外的专利性标准。由于不同法院判断标准不同，使权利人的专利往往在不同的行政区域得到不同的对待，地域性得不到实现，而法院确定专利权无效的结果并不向社会公开，也并没有对专利复审委的约束力，从而使专利权处于事实上的支离破碎的状态。例如诺基亚诉上海华勤案。

〔35〕同注〔18〕。

〔36〕《专利法》第1条。

〔37〕“创新市场是有商业价值的新技术、新构思等原创性信息的交易市场”。“创新市场上买方和卖方越多，相互竞争性越强市场则越有效率，也（就）越繁荣。”参见李旭：“基于创新市场理论的欧盟与美国R&D差异分析”，载《经济论坛》2013年第9期。

〔38〕张志成：“专利集中管理的机遇与挑战”，载《电子知识产权》2012年第5期。

〔39〕张伟君、单晓光：“滥用专利权与滥用专利制度之辨析——从日本‘专利滥用’的理论与实践谈起”，载《知识产权》2006年第6期。

〔40〕陈健：“防止专利权滥用法律机制之理论思考——以美国专利滥用理论的发展演变为视角”，载《专利法研究（2007）》，知识产权出版社2008年版，第77页。

〔41〕同上注，第81页。

〔42〕文希凯：“当然许可制度与促进专利技术运用”，载《专利法研究（2011）》，知识产权出版社2012年版，第234页。

〔43〕《国务院关于印发深化标准化工作改革方案的通知》，［国发（2015）13号］。

〔44〕同注〔1〕。

文章来源：《法律适用》2015年第11期