刘贵祥：民法典关于担保的几个重大问题（下）
八
关于保证期间与诉讼时效问题
对于保证期间没有约定或约定不明问题，《民法典》相对于《担保法司法解释》第32条有重大变化。《担保法司法解释》第32条区分了约定不明与没有约定，在约定不明的情况下保证期间按2年，在未约定的情况下按6个月，体现了加大对债权人的保护力度的倾向。而《民法典》第692条未作这种区分，规定没有约定和约定不明的，保证期间一律为6个月。
（一）《民法典》关于保证期间的规定与抵押权期间的规定的区别。对于抵押权期间，《担保法司法解释》第12条规定：担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在2年内行使担保物权的，人民法院应予支持。司法解释对抵押权的行使期间采取类似于诉讼时效的表述方式，可以认为是抵押权的保护期间，而不是存续期间，不同于保证期间，期间届满不产生消灭抵押权的效果。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”除删除了2年的规定外，基本沿用了《担保法司法解释》第12条的规定，采用了保护期间的理念。
《民法典》第419条又完全沿用了《物权法》第202条的规定，具体而言，抵押权期间受制于主债权诉讼时效，随着主债权诉讼时效中断、中止、延长等发生变化，非不变期间。问题是，实践中主债务诉讼时效届满，债权人在诉讼时效届满不行使抵押权的，法院不予支持，其行使抵押权的请求，而此时抵押权又没有消灭，这样就陷入僵局：债权人无法行使抵押权，抵押权人又不能涤除抵押权。于是，就有抵押权人向法院起诉请求注销抵押权，对此人民法院是否支持？存在争议。《九民会纪要》规定，抵押人请求涂销抵押权登记的，人民法院予以支持。在《民法典》对此未有新的规定的情况下，此处理思路可以继续沿用。
（二）质权、留置权的期间问题。《民法典》对抵押权的保护期间作了明确规定，但是对质权、留置权的保护期间却付之阙如。这是否意味着质权、留置权没有保护期间的限制，即便是债权人在诉讼时效期间内未行使质权、留置权的，法院也应予以保护？对此存在争议。我认为应当区别情况：第一，就以登记为公示方式的权利质而言，与抵押权无实质差别，应类推适用《民法典》第419条关于抵押权保护期间的规定，质权人在主债务诉讼时效期间内不行使权利的，人民法院不予保护。第二，就动产质而言，因公示方式是交付，亦即质权人占有动产，实际控制动产，只要占有状态没有发生变化，即便是主债务过了诉讼时效，其质权亦应受到保护。以交付权利凭证作为公示方式的权利质与动产质属于同等情况，应同样对待。第三，就留置权而言，往往是在债务人到期不履行债务，债权人对合法占有的标的物进行留置，这里属于主债务诉讼时效开始起算后行使权利的行为，构成诉讼时效中断，只要留置物在债权人的持续占有状态，主债务诉讼时效持续中断，不存在主债务诉讼时效届满的情况，自然也无类推适用抵押权保护期间之余地。对于动产质，采取交付权利凭证公示方式的权利质、留置权而言，担保人为避免因债权人不行使权利而产生对自己不利的后果的方式，只能是依据《民法典》第437条、454条的规定，请求质权人、留置权人在债务履行期间届满后及时行使权利，其不行使权利的，可请求人民法院拍卖、变卖担保标的物。同时，因担保权人不及时行使权利造成损失的，还可以请求损害赔偿。
（三）共同保证情况下，债权人依法向其中部分保证人行使权利的，效果不及于其他保证人。在保证人之间有相互追偿权的情况下，因债权人未在保证期间依法向其他保证人行使权利而导致承担了保证责任的保证人丧失追偿权的，保证人在丧失追偿权的范围内免除担保责任。此外，最高额保证对保证期间有约定的，按其约定，没有约定或约定不明的，保证期间的计算在实践中也有争议。我认为，如果在债权确定之日全部被担保的债权的履行期限均已届满，则自债权确定之日开始计算最高额保证的保证期间；如果还有被担保的债权的履行期限未届满，则应自最后到期的债权的履行期限届满之日起开始计算。
（四）债权人在保证期间内不行使权利，权利消灭。就连带保证而言，保证期间从主债务履行期限届满开始起算。根据《民法典》第693条的规定，债权人必须在保证期间内向连带保证人主张权利，否则，保证人不再承担保证责任。当然主张权利既可以是提起诉讼、申请仲裁，也可以是以其他方式。
就一般保证而言，根据《民法典》第693条规定，债权人在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人不承担保证责任。由此可以认为，一般保证的债权人即使已在保证期间内对保证人主张了权利，也可能导致保证债务消灭的后果。此外，对于赋强公证债权文书，债权人在保证期间内申请人民法院强制执行的，即便没有提起诉讼或申请仲裁，也不应产生保证债务消灭的后果。
（五）保证期间向诉讼时效的转换。一般保证与连带保证在转换为诉讼时效问题上存在差别。连带保证，债权人在保证期间内向保证人主张权利，从主张权利时开始起算诉讼时效，保证期间功成身退。而一般保证情况比较复杂，条文表述难懂，先看《民法典》第694条与《担保法司法解释》第34条规定的区别：
《担保法司法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”《民法典》第694条的规定虽然与《担保法司法解释》的表述上存在差别，但基本意思是一致的，只是《民法典》的表述更周延。《民法典》这一条规定，可以理解为一般保证人先诉抗辩权消灭之日起，起算保证的诉讼时效。
那么一般保证人何时丧失先诉抗辩权？根据《民法典》第687条的规定，包括五种情况：一是经依法强制执行主债务人仍不能清偿债务的；二是债务人下落不明，且无财产可供执行；三是人民法院受理主债务破产的，四是有证据证明债务人丧失清偿能力的；五是保证人书面表示放弃先诉抗辩权的。对于第一种情形，实践中面临着如何判断诉讼时效起算点的问题。我认为，在债权人持法律文书申请人民法院执行债务人财产的情形下，如果人民法院因债务人没有财产或者其财产不足以清偿全部债务而作出终结本次执行裁定或者终结执行裁定，则应自裁定送达债权人之日开始计算保证债务的诉讼时效；如果人民法院在受理债权人强制执行的申请后1年内未作出上述裁定，则应自1年届满之日开始计算保证债务的诉讼时效。对于第二种到第五种情形，则应自债权人知道或者应当知道这些情形发生之日开始计算保证债务的诉讼时效。
（六）无效情况下的保证期间。保证合同无效，保证人未在保证期间内行使权利，保证人是否还需承担赔偿责任？这是个极具争议与复杂的问题，至今司法实践中未形成统一结论。
我认为，在保证期间内不行使权利，导致权利消灭，缔约过失责任也成无本之木。因此，保证合同无效，只要债权人在保证期间内未依法行使权利，即使按缔约过失责任的诉讼时效尚未届满，保证人亦不应承担缔约过失责任。
九
关于抵押的有关问题
抵押是在我国比较成熟，且在实践中被广泛应用的典型担保形式之一。《民法通则》《担保法》《物权法》以及《民法典》均予以规定，有关制度日益完善。抵押按抵押财产性质，区分为不动产抵押与动产抵押。《民法典》对《担保法》《物权法》关于抵押的规定作了多处修改，并增加了一些新的规定，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障。
（一）关于房地一体抵押
我国立法向来采取“房随地走、地随房走，房地合一”的原则，这在《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第32条均有明确规定。但在以往的司法实践中之所以出现较大争议，是因为存在房产与土地使用权分别设立抵押的情形，这种情形是否导致抵押无效？如果有效，仅设立房产抵押，效力是否及于土地使用权；仅设土地使用权抵押，效力是否及于房产？当时所形成的比较一致的观点是，抵押权旨在通过抵押物的交换价值实现债权，无论是房产与土地使用权分别抵押、单独抵押，还是一并抵押，只要是在实现抵押权时对房产、土地使用权一并拍卖、变卖，按各部分价款分配给各抵押权人即可，既不违反“房地合一”规定，又不影响抵押权的实现，故不应认定房地分别抵押或单独抵押无效。但是房产抵押效力不及于土地使用权，土地使用权抵押效力也不及于房产，各抵押权人分别行使抵押权，不考虑抵押权设立先后。《物权法》正是关注到了实践中的争议，在第182条第1款重述《担保法》第36条的规定后，在第2款明确规定：抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定明确了在抵押问题上，也坚持“房随地走，地随房走”。如果房地分别抵押，则相当于在一个物上设立了两个抵押权，如何行使抵押权？依据抵押权实现顺序的规定，登记在先的优于登记在后的。在处理思路与《物权法》施行之前实务中的做法明显有重大变化。《民法典》第397条几乎是完全沿用了《物权法》第182条的规定，因此在以后的司法实务中仍应按《物权法》发布后的处理思路处理。
但是，实践中又出现了新的问题：其一，当事人仅以建设用地使用权设定抵押，抵押权的效力是否及于抵押权设立之后还在建造的建筑物的续建部分及新增建筑物？回答应该是否定的。实践中许多半拉子工程需要新的融资才能继续建设，而新的投资人为了保障自己的权利，往往要求对建筑物设立抵押，如果原土地使用权抵押效力及于续建的建筑物，新的投资人只能作为第二顺位的抵押权人。投资人在权利难以保障的情况下，没有投资的动力，特别是在房地产企业破产重整过程中更是如此。没有新的投资，形成烂尾楼的局面，对原抵押权人也是无益的。因此，综合考虑现实情况，以建设用地抵押权效力仍不及于续建或新增加的建筑物为宜。
其二，当事人明确约定土地使用权抵押不包括其上建筑物，或明确约定建筑物抵押权不包括土地使用权的，是否可以？回答是肯定的。在实现抵押权时，对土地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。并且，从《民法典》第397条的规定看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。
（二）关于违法建筑物抵押
《民法典》第399条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑，但违法建筑被禁止流通，所有人不得转让违法建筑物。问题在于，违法建筑是一个比较宽泛的概念，是否属于违法建筑需要行政管理部门认定。另一方面，违反不同法律的建筑，处理结果不同。有的违法建筑是可以补办相应的合法手续的，亦即其违法性可以治愈。在这种情况下，原则上应对违法建筑物抵押持否定性司法评价，但又要区别情况，不能一概而论。原《担保法司法解释》第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。该规定充分注意到了违法建筑的复杂性，把违法建筑限定为“以法定程序确认”的情形。
但是，有关部门在诉讼过程中尚未依法定程序确认其违法，并不意味着以后不确认。如果在人民法院作出了生效判决认定抵押有效后，执行阶段被确认违法，将导致判决无法执行。即便是执行了，竞买人权利无法实现，也将产生无尽的纷争，这样的例子目前在实践中屡有发生，甚至引起较大舆情。因此，在诉讼中，人民法院一方面应当征询行政管理部门意见，对是否系违法建筑作为事实查明。另一方面，为保障判决的可执行性，应明确以违法建筑抵押的，抵押合同无效，但是在一审庭审终结前已经办理合法手续或经行政管理部门出具可以办理合法手续的意见的，应认定有效。
（三）关于抵押预告登记
预告登记制度是《民法典》物权编规定的一种特殊登记制度。根据《民法典》第221条（《物权法》第20条）的规定，预告登记的目的是为了保障将来实现物权。问题是，怎么才能保障预告登记权利人将来实现物权呢？为此，《民法典》第221条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”所谓“不发生物权效力”，根据《物权法司法解释（一）》第4条的规定，是指不发生当事人所追求的转移不动产所有权或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等物权变动的效力，并非当事人订立的买卖合同或者设定用益物权或者担保物权的合同也不发生效力。此外，依民法通说，仅指相对于预告登记权利人“不发生物权效力”，而非指对所有人“不发生物权效力”。
关于抵押权的预告登记，首先需要明确的是，民法典对于抵押物的转让规则有了新的变化：即使标的物已经设定抵押权，也不影响抵押物的转让，只不过抵押权人仍有权行使抵押权。此外，标的物在设定抵押权后，抵押人再次设定抵押权的情形在实践中也较为常见。举重以明轻，既然抵押权已经设定的情形下抵押人都可以在标的物上再次设定抵押权或者转让抵押物，债权人在已就抵押财产办理预告登记的情形下，自然也无法阻止抵押人再次转让抵押财产或者就抵押财产再次设定抵押权。在此情形下，预告登记究竟如何确保债权人将来取得抵押权呢？显然，此时只能赋予预告登记权利人一种顺位利益，即债权人一旦办理了抵押权的预告登记，则即使抵押人转让抵押物或者再次就抵押物设定抵押权，预告登记权利人在能够办理本登记的情形下，也应获得优先顺位。例如张三将房屋抵押给李四，因种种原因不能办理抵押登记，但李四已办理预告登记，如果张三再将房屋出卖给或者抵押给王五，且已经办理过户手续或者抵押登记，则李四在能够办理本登记的情况下，其权利应优先于王五。也就是说，在李四能够办理本登记的情形下，应按照预告登记的时间来确定权利的优先顺位，而不能按照本登记的时间来确定优先顺位。
值得注意的是，为了确保预告登记权利人将来实现物权，《执行异议与复议司法解释》第30条还规定，在预告登记有效期内，如果具备办理本登记的条件，预告登记权利人的权利具有排除强制执行的效力。同理，为确保预告登记权利人将来实现物权，在预告登记有效期内，预告登记权利人的权利也应具备抵御破产的效力。例如作为房屋出卖人的公司被宣告破产，而房屋买受人在此之前已经办理预告登记，则房屋买受人在具备本登记条件的情形下，可以行使破产法上的取回权。回到抵押权的预告登记上，由于抵押权本身虽然不能排除强制执行和抵御破产，但可以在强制执行和破产程序中优先受偿，因此，经预告登记的抵押权，虽然也不能排除强制执行或者抵御破产，但应具有优先受偿的效力，即：在预告登记有效期内，预告登记权利人也应有权在强制执行和破产程序中优先受偿，否则，就无法保障预告登记权利人将来实现物权。
需要说明的是，尽管抵押权的预告登记已使债权人的权利具有一定的物权效力，但这并不意味着债权人已现实的享有抵押权。这是因为，根据《民法典》第221条第2款的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效，因此，债权人虽然已经办理预告登记，但一旦预告登记失效，就无法保障债权人将来取得物权。也正因为如此，在《最高人民法院公报》2014年第9期刊登的“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”中，上海二中院在终审判决中认为，“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，而是待房屋建成交付购房人后就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至购房人名下，则抵押权设立登记无法完成，其不能对该预售商品房行使抵押权”。
上述判决是否意味着在办理抵押权本登记之前，即使债权人办理了抵押权的预告登记，也无法享有优先受偿的权利，而必须等到办理完本登记，才能享有优先受偿的权利呢？对此，我个人的意见是，预告登记是在当事人无法办理本登记的情况下采取的一种特殊措施，一旦能够办理本登记，则应理解为预告登记就可以产生本登记的法律效力，因此，经人民法院审查，只要预告登记没有失效，且债权人具备办理本登记的条件，就应认定债权人享有优先受偿的权利，而无需另行办理抵押权的本登记。
总之，抵押权预告登记的效力，大致可以分为三个层次：
第一层次，抵押权预告登记后，在办理本登记前，债权人能否请求行使抵押权？我的意见是：当事人订立抵押合同后仅办理预告登记，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应予以支持，因为此时是否在预告登记的有效期内，是否具备本登记的条件，都需要经过诉讼程序进行审查。当然，如果经审查，已经具备办理抵押登记的条件，则抵押权应自预告登记之日即已设定，债权人自可行使抵押权。
第二层次，当事人办理抵押权的预告登记后，如果抵押财产被人民法院查封，是否影响当事人办理抵押权的本登记？我的意见是：不影响当事人办理抵押登记。再进一步说，在抵押人的其他债权人申请人民法院对抵押物强制执行时，人民法院应当审查，预告登记权利人是否已经具备办理本登记的条件，而无需当事人另行提起诉讼：已经具备抵押登记条件的，预告登记权利人主张抵押权自预告登记生效时设立并请求优先受偿的，人民法院应予支持；不具备办理抵押登记条件的，待条件成就后预告登记权利人主张自抵押登记条件成就时起取得抵押权的，人民法院应予支持。
第三层次，当事人在办理抵押权的预告登记后，抵押人被宣告破产，预告登记权利人能否主张优先受偿？我的意见是：在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，无论抵押登记的条件是否具备，预告登记权利人主张就抵押物优先受偿的，人民法院都应予以支持，但应限于破产受理时抵押物的价值范围，且当事人在破产受理前1年内为未提供担保的债务办理抵押预告登记的除外。
（四）关于动产抵押
我国《民法典》在担保物权公示的法律效果上，采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路。只是前者为主，后者为辅。就抵押而言，对不动产采登记生效要件主义，不办理登记，抵押权不生效。对动产采登记对抗主义，抵押权合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对抗善意第三人。
1.动产抵押未办理登记，其物权效力十分有限。
所谓的不能对抗第三人，是指在同一动产上竞存的其他物权人，而不应包括抵押人的普通债权人。因为物权优于债权，如果动产抵押权不能对抗普通债权人，与普通债权无任何区别，不符合物权优于债权的一般原理。
第一，在未办理动产抵押登记的情况下，如果人民法院根据抵押权人的其他债权人的申请采取查封、扣押等措施的，动产抵押权人能否优先受偿？对此颇具争议。我本人的意见是，其不享有优先受偿权。如果抵押人的普通债权人未申请法院采取查封、扣押措施，可支持动产抵押权人的优先受偿请求。这样理解，与《民法典》极力消除“隐性担保”，保障交易安全的总体思路是一致的。
第二，动产抵押未办理抵押登记，抵押人将抵押的动产转让，并且买受人已取得占有的，在没有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的情况下，抵押权人请求行使抵押权，对动产优先受偿的，不应支持。因为该买受人是善意第三人，动产抵押不登记，不能对抗善意第三人。相反，如果有证据证明买受人知道或应当知道已经订立抵押合同的，买受人系恶意第三人，动产抵押权人可行使抵押权，优先受偿。
第三，动产抵押未办理登记，抵押人又将该动产抵押给他人，如果该抵押办理了登记，不论该抵押权人是否善意，未办理登记的动产抵押权人均不能对抗办理抵押登记的动产抵押权人。因为按《民法典》第414条规定，抵押权已经登记的先于未登记的受偿。
第四，动产抵押未办理登记的，在破产程序中，抵押权人主张优先受偿的，不应支持。
2.办理了抵押登记的动产抵押权不能对抗第三人的例外情况。按照《民法典》第403条的规定，办理了登记的动产抵押，能够对抗第三人。但是《民法典》第404条、416条规定了两个例外情况，应引起重视。
（1）《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”该条是指，在出卖人正常生产经营范围内，动产抵押即使办理了登记，也不得对抗善意买受人。该条所规定的动产抵押既包括浮动抵押，也包括一般动产抵押，实际是给予买受人以查询登记的豁免权，即只要是出卖人在其正常经营范围内出卖产品，买受人无需查询买卖标的物是否抵押。比如出卖人将商场的所有动产全部进行浮动抵押并办理登记，到商场购买正常对外销售商品的买受人一旦取得商品，抵押权不对其发生对抗效力。人民法院在适用这一条款时应把握这一条款的适用范围及适用条件，防止滥用。结合实践经验，下列情形，办理了抵押登记的动产抵押权人可以对抗该条款所称的买受人：一是购买商品的数量明显超过一般买受人的；二是购买出卖方的生产设备的；三是买卖合同的签订系以担保出卖人或者第三人债务履行为目的的；四是买受人与出卖人存在直接或间接控制关系的；五是买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
（2）《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”该条是关于价金超级优先权的规定。其核心要义在于以动产价金为主债权的抵押权优先于在同一动产上设立的其他抵押权。如果说《民法典》第404条是解决被设立抵押的动产在卖出情况下与买受人的权利顺位问题的，那么本条则是解决设立抵押的动产在买入情况下，其他动产抵押权人与出卖人动产抵押权的权利顺位问题，两个条款一个为卖出，一个为买入。按照《民法典》第414条的规定，抵押权登记在先的优先于登记在后的，但按照《民法典》第416条的规定，在以动产价金为主债权的情况下，在同一动产上设立的抵押权即便是登记在先，也不能对抗10日内办理了登记的以动产价金为主债权的抵押权。此种情况常见于动产浮动抵押。例如，甲公司为贷款向银行设立了浮动抵押，抵押范围包括该公司的原材料钢材、成品半成品、机器设备等，并办理了浮动抵押登记。后乙公司卖给甲公司10吨原材料的钢材，价款为500万元。双方约定分期付款，乙公司保留对10吨钢材的所有权，并在10日内办理了登记。就银行的动产浮动抵押范围而言，包括这10吨钢材，其先于乙公司登记。但根据《民法典》第416条规定，乙公司所有权保留能够对抗银行。该案中，如果乙公司对10吨钢材未约定所有权保留，而是约定了抵押，只要在10日内办理抵押登记，依《民法典》第416条规定，同样可以对抗银行的抵押权。之所以作出这样的规定，主要是为设立了动产浮动抵押的企业再融资创造条件，其他企业向作为买受方的企业卖出产品，在买受方不能即时付款的情况下，为保障价金回笼，往往对出卖物设定抵押或约定所有权保留，但如果不给于出卖方更优越的保护，将影响其交易信心，进而影响交易效率，影响正常的生产经营。在价金超级优先权制度下，出卖方无需查询买受方是否设立了其他抵押，只要在10日内办理抵押登记或所有权保留登记，即可保证资金回笼的安全。此外，价金超级优先权制度，也理顺了所有权保留制度与动产抵押制度之间的关系，保证了民法典不同担保制度之间的顺畅衔接。还值得注意的是，《民法典》第416条的规定，除了适用于所有权保留外，还可以适用融资租赁中出租人对租赁物享有所有权的情形。
十
关于非典型担保问题
非典型担保是相对于典型担保而言的，典型担保是由法律明确规定的典型化的担保类型，在我国包括保证、定金、抵押权、质押权、留置权五类。《民法典》将定金规定在违约责任一章，似乎有淡化定金的担保功能，且不作为典型担保的立法倾向。非典型担保是指法律未明确规定，在交易中自发产生的担保形式，或法律虽有规定，但未典型化的担保形式。
《民法典》第388条除了规定抵押合同、质押合同外，还规定了 “其他具有担保功能的合同”。结合《民法典》各分编规定，具有担保功能的合同包括：保理合同、融资租赁合同、所有权保留买卖合同等。因《民法典》虽将这些具有担保功能的合同规定在典型合同分编中，但由于这些合同不是以担保为主要的权利义务关系，故似可视为非典型担保合同。此外在实践中出现的让与担保等担保形式，更系非典型担保。
（一）让与担保
让与担保有广义和狭义之分。广义让与担保,包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保,又称卖与担保、卖渡的担保等,是指以买卖方式移转标的物的所有权,而以价金名义通融金钱,并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保,仅指让与式担保,又称为信托让与担保,是指债务(或第三人)为担保债务清偿,将担保标的物之所有权移转给债权人,在债务清偿后,标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一,在设定这一担保时,担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人,债权人成为形式上的所有人;第二,为使担保人保持对担保标的物的使用效益,债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同,由担保人对担保标的物使用;第三,债务人履行债务后,债权人应返回标的物所有权;第四,在债务人未偿还债务时,债权人并不是当然地取得担保标的物所有权,而是进行清算。清算分为两种:一是归属清算型,对标的物进行评估,超出债务价值部分由债权人偿还给担保人,债权人取得所有权;二是处分清算型,由债权人将标的物予以变卖,将价款用于清偿债权,多余部分归属于担保人。在大陆法系许多国家,因法律对让与担保无明文规定,其有效性曾遭到学界的批评,被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则,甚至被称为交易上的私生子。但如今,让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式,并被司法判例所认可。日本学者我妻荣一语道破天机:作为私法领域中私生子的让与担保制度,在长期遭受白眼之后,终于获得判例法的承认而被认领。我国物权法草案曾规定有让与担保,最后两稿被删去,终未获物权法之认可。民法典虽未明确规定让与担保，但通过第401条、428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。在我国司法实务中,不应简单的认定该担保形式无效,尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法,法院亦可基于《民法典》第401条、402条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权。
实践中对《民法典》第401条、第428条规定应把握以下要点：第一，当事人在债务履行期限届满前约定，债务人不履行到期债务，标的物归债权人所有的，该约定应认定无效，但不影响担保的意思表示效力。这里要探究当事人的真意，一般来说，只要约定债务人到期偿还债务，债权人即返还标的物所有权；或者订立买卖合同等进行所有权形式转让，而且目的是担保债权的实现的，均可解释为当事人具有担保的意思表示，仅认定合同关于“不履行到期债务所有权归债权人”的约定无效，而认定关于具有担保功能的合同条款有效。
当然，在实践中需对某一交易是真实的财产转让，还是以转让形式担保债权进行判断。法院在审理案件时，应结合是否存在被担保的主债权债务关系，是否存在回购条款等因素综合判断，以探求当事人的真意。试举两个例子：
其一，甲公司欠乙公司1000万元,双方达成协议,约定:甲公司将其楼房产权过户给乙公司;甲公司在3年内偿还乙公司全部欠款,乙公司收到欠款后将房屋产权证及产权还给甲公司;如果甲公司不能按期偿还欠款,乙公司永远取得房屋产权。后甲公司没有依约偿还欠款却进人破产程序,其清算组提起诉讼请求乙公司返还房屋产权。对该案,一审法院认定为抵押,但因违反禁止流押之规定而无效,判决乙公司返回房屋产权。二审法院认定为让与担保,并认定双方约定合法有效。但同时认为,诉争的房屋价值超过欠款,如果因甲公司不能偿还欠款而使乙公司取得房屋所有权,有失公平。因此,判令乙公司返还甲公司产权,乙公司对该房产在甲公司破产程序中享有别除权。应该说,二审法院对双方的法律关系认定为让与担保是妥当的。
其二，信托投资公司以募集资金对外发放借款。这种业务通常是以受让房地产开发项目等特定资产，或者房地产开发公司的股权收益权，或者开发项目收益权等特定资产收益权的方式进行，核心条款是信托公司作为受让方向转让方支付收购价款，所收购的资产或资产收益权在绝大多数情况下不过户，期满后由转让方向信托公司回购，回购款为收购价款本金+固定比例的溢价款。在这种情况下，只要合同不存在其他无效事由，则应当由转让方履行合同约定的回购义务。
在上述交易中，为保证资金安全，当事人还会设计出由信托公司成为项目公司股东，监督资金使用的交易结构，在转让方履行回购义务后，信托公司退出项目公司。这种情况下，信托公司持有股权的真实意图，是为了担保债权实现，应当认定为成立让与担保法律关系。对此可以参考《九民会纪要》第71条、第89条的规定。
上述两个例子是对这一条文的进一步阐释。实践中，还存在一个问题，股东以其持有的目标公司股权转让至债权人名下的方式为债务履行提供担保，目标公司债权人以股东未履行出资义务，抽逃出资为由，请求作为名义股东的股权人与股东承担连带责任。对此情况，鉴于债权人受让股权合同安排系为担保债权的实现，不具有受让股权的真实意思表示，不宜支持债权人的请求。
（二）所有权保留
在分期付款买卖中，当事人约定在标的物交付买受人后由出卖人继续保留所有权的情况在实践中较为常见。出卖人保留所有权的目的，显然是为了担保价款债权的实现，因此所有权保留被认为是一种非典型担保物权。关于所有权保留买卖，合同法即已有明确规定，但由于合同法没有规定公示方式，因此第三人无法从外观上识别出卖人所保留的所有权，从而对第三人的交易安全构成了一定的威胁。民法典为消除此种隐形担保，明确规定出卖人保留的所有权非经登记，不得对抗善意第三人（第641条第2款）。不仅如此，在同一标的物上存在数个担保物权时，即使其中有出卖人保留的所有权，也应根据《民法典》第414条第2款的规定处理数个担保物权之间的清偿顺序。
值得注意的是，为了确保出卖人保留的所有权发挥其担保价款债权实现的功能，《民法典》第642条第1款不仅规定了出卖人可以取回标的物的几种情形，而且于该条第2款规定在发生出卖人可以取回标的物的情形下，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。对此，有一种意见认为，在当事人就出卖人取回标的物协商不成的情形下，出卖人只能请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物并就所得价款受偿。我认为，《民法典》第642条第2款规定的“可以”不能理解为“只能”，因此，在当事人不能协商取回标的物时，民法典实际上一方面允许当事人通过非讼程序的方式实现担保物权，另一方面也允许出卖人通过诉讼取回标的物。
问题在于，如果出卖人不通过非讼程序实现担保物权，而是径行通过诉讼请求取回标的物，是否存在损害买受人利益的可能？从实践的情况看，出卖人不能通过协商一致取回标的物，往往是因为买受人已经支付了大部分价款，且标的物的价值又超过买受人欠付的价款及其他费用，买受人担心出卖人取回标的物后自己无力依据《民法典》第643条进行回赎，而出卖人又不以合理价格转卖标的物并将超过欠付价款及其他费用的部分返还自己，将导致买受人的利益受到损害。为了避免上述情形的发生，笔者认为，如果出卖人不通过非讼程序请求人民法院拍卖、变卖标的物并以所得价款受偿，而是以诉讼的方式请求取回标的物，则应根据买受人是否提出抗辩或者反诉来审理案件：如果出卖人虽然有权取回标的物，但买受人反诉请求出卖人将标的物价值超过欠付价款及其他费用的部分予以返还，或者出卖人虽然有权取回标的物，但买受人抗辩标的物的价值大于欠付价款及其他费用，请求人民法院拍卖、变卖标的物，则人民法院对于买受人的主张应一并予以处理。
当然，无论是出卖人通过协商还是诉讼取回标的物，根据《民法典》第643条的规定，买受人一方面有权在合理期间回赎标的物，在放弃回赎权的情形下，也有权请求出卖人以合理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用的部分予以返还。如果出卖人不以合理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用的部分返还给买受人，买受人也仍然有权请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物。
（三）融资租赁
在融资租赁中，出租人对租赁物享有的所有权亦具有担保功能。与对待所有权保留一样，民法典为消除隐形担保，于第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”此外，《民法典》第752条规定，如果承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金，出租人既可选择请求支付全部租金，也可以选择解除合同，收回租赁物。值得注意的是，与民法典关于所有权保留的规定有所不同，民法典在这里不仅明确了收回租赁物的前提是解除合同，而且也没有规定如果当事人就租赁物的取回协商不一致，可以请求参照适用担保物权的实现程序。可见，民法典对于融资租赁出租人所享有的所有权，在其担保功能的实现上采取了不同于所有权保留的思路。据此，如果承租人欠付租金导致出租人有权解除合同并收回租赁物，如果双方无法就合同解除和租赁物的收回达成一致，出租人自可起诉到人民法院，请求解除合同并收回租赁物。
不过，如果当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，且承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，此时出租人享有的所有权就与出卖人保留的所有权极为类似，都可能涉及到承租人的利益保护问题。也正因为如此，《民法典》第758条规定，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。问题是，如果当事人就租赁物的价值发生争议，如何确定租赁物的价值？显然，由于融资租赁出租人的目的是解除合同收回租赁物，因此承租人不能主张参照适用担保物权的实现程序由人民法院通过拍卖、变卖来确定租赁物的价值，也不能在诉讼程序中请求人民法院对租赁物进行拍卖、变卖来确定租赁物的价值。关于租赁物的价值，我的意见是，融资租赁合同有约定的，按照其约定；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定。如果根据前述方法仍难以确定，或者当事人认为依照前述方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估。
（四）保理
依据《民法典》第761条的规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。需要说明的是，该条所谓保理人提供的“应收账款债务人付款担保”服务，系指保理人就应收账款债务人的付款义务向债权人提供担保，它是保理服务的常见内容之一，但这并非是保理合同本身的担保功能。保理合同的担保功能仅仅存在于有追索权的保理中，其实质是应收账款债权人通过债权转让的方式将其对应收账款债务人享有的债权用于担保保理融资款本息的返还。
《民法典》第767条规定的无追索权保理仅仅是保理人为赚取应收账款与保理融资款之间的差价而受让应收账款，故只能向应收账款债务人主张权利。但是根据《民法典》第766条的规定，在有追索权的保理中，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权；保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。可见，在有追索权的保理中，应收账款虽然名义上已经转让给保理人，但其目的在于担保保理人对应收账款债权人所享有的保理融资款本息。就此而言，有追索权的保理与应收账款质押一样，其功能都是为了担保债权的实现。也正因如此，与同一应收账款可能发生多次质押或者多次转让一样，同一应收账款也可能发生多重保理。对此，《民法典》第768条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”尽管本条针对的是就同一应收账款订立多个保理合同的情形，但考虑到实践中也可能发生就同一应收账款同时存在保理、应收账款质押或者债权转让的情形，故上述规则应类推于就同一应收账款同时存在保理、应收账款质押或者债权让与的场合。
此外，需要说明的是，《民法典》第766条规定当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。据此，保理人分别以应收账款债权人和债务人为被告提起诉讼，人民法院应予受理。问题是，如果保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人一并提起诉讼，人民法院是否应予受理，存在争议。我认为，此时人民法院可以受理，但在判决时，应明确各自的责任范围。
责任编辑：李国慧
文章来源：《法律适用》2021年第1期
执行编辑：李春雨
排 版：黄慕泽