杨永清：《新担保司法解释》中有关保证合同的几个问题
杨永清，最高人民法院民事审判第二庭副庭长，法学博士。
摘 要
保证责任“约定不明确”的前提是通过意思表示解释规则仍然不能确定。一般保证的债权人可以一并起诉债务人和保证人。先诉抗辩权的内涵应增加赋予强制执行效力的公证文书。债权人向部分保证人行使权利的行为对其他保证人不发生效力。最高额保证保证期间的起算日没有约定的，按照被担保债权的履行期是否均已届满来认定。撤诉或者撤回仲裁申请是否影响保证人的权利，要分不同保证类型而定。保证合同无效时保证期间仍发挥作用。与保证期间有关的事实要作为案件基本事实予以查明。增信措施的性质可以概括为让与担保、保证、债务加入和合同四种类型。
关键词
一般保证 连带责任保证 先诉抗辩权 保证期间 诉讼时效
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《新担保司法解释》或本解释)第二部分是“关于保证合同”的解释，共12条，与第一部分“关于一般规定”中涉及保证合同的内容，构成了有关保证合同解释的全部内容。本文仅就该解释第二部分的内容进行介绍，供大家批评指正。
一、保证类型的识别
《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证处理。”该款改变了担保法第19条关于保证方式没有约定或者约定不明确的推定为连带责任的规定，因而《民法典》施行后对审判实践的影响巨大。但对何为“没有约定或者约定不明确”，出现了不同理解。一种观点认为，所谓没有约定，是指保证合同中对保证方式没有提及。所谓约定不明确，就是在保证合同中既没有约定保证人承担一般保证责任，也没有约定保证人承担连带责任保证。这种情况下，就应当按照《民法典》第686条第2款的规定，认定为一般保证。也就是说，只要保证合同中没有约定或者约定的内容没有“连带责任”保证的字样，就应当无一例外地认定保证方式为一般保证。另一种观点则认为，所谓没有约定或者约定不明确，是指保证合同中对保证方式没有约定，或者虽然有约定，但是却没有“一般保证”或者“连带责任保证”这样的文字表述。不过，从探究当事人的真实意思表示角度出发，如果从保证合同约定的文字表述中，能够通过解释规则认定为一般保证或者连带责任保证的，不属于没有约定或者约定不明。笔者赞同第二种观点，理由如下：
第一，当事人的意思表示，不能仅仅从形式上简单判断，而应该根据意思表示解释规则，从实质上确定意思表示的真实含义。《民法典》第142条第1款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”据此，当事人在合同中虽然对保证方式没有“一般保证”或者“连带责任保证”这样清晰明白的文字表述，但是，如果当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示，该意思表示完全符合一般保证先诉抗辩权的规定，应当将其认定为一般保证。如果当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示，该意思表示不符合先诉抗辩权的规定，而是符合连带责任保证的特征，将其认定为连带责任保证，符合当事人的真意。
第二，第一种观点不符合《民法典》第686条第2款的本意。该款的本意应当是，只有在当事人的意思表示根据现有证据不能认定是一般保证还是连带责任保证的情况下，才能认定为一般保证。如果当事人的意思表示能够根据意思表示解释规则作出认定，那么就应该根据解释规则作出是一般保证还是连带责任保证的认定。也就是说，推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证的，就不能简单地根据推定将其认定为一般保证。
第三，如果当事人在保证合同中的文字表述有的具有债务人应当先承担责任的意思表示，有的又不具有债务人应当先承担责任的意思表示，此时，根据《民法典》第686条第2款关于减轻保证人责任的精神，应当认定该约定属于该款规定的当事人在保证合同中对保证方式“约定不明确”，从而认定为一般保证。
由于相当多的人对《民法典》第686条第2款的理解是第一种观点，为防止审判实践出现偏差，本着问题导向的起草原则，本解释在第25条对此进行了规定。
二、一般保证的诉讼当事人
一般保证中，债权人是只能先起诉债务人再起诉担保人，还是可以在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人，存在不同理解，也是本解释起草中争议最大的问题之一。分歧的关键在于如何理解《民法典》第687条规定的先诉抗辩权。一种观点认为，必须要先起诉债务人，直接起诉一般保证人的，应当驳回起诉。另一种观点则认为，债权人既可以先起诉债务人再起诉一般保证人，也可以在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人。笔者赞成另一种观点，主要理由如下：
一是先诉抗辩权的内涵在立法上保持了连续性。《民法典》第687条第2款来自于担保法第17条，与担保法第17条相比，先诉抗辩权的文字表述几乎都没变，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”，有权拒绝向债权人承担保证责任。稍有变化的仅是将丧失先诉抗辩权的情形从原来的第1项“债务人住所变更、致使债权人要求履行债务发生重大困难的”变更为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，增加了第3项情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，保留了原来的第2项和第3项，但对其进行了文字修改。总体上看，先诉抗辩权的内涵立法上保持了延续性。
二是从相关司法解释的规定看，不论是原《担保司法解释》第125条，还是原《民间借贷司法解释》第4条第2款，以及《民事诉讼法》司法解释第66条，均认为债权人可以一并起诉债务人和一般保证人。
三是从司法实践看，原《担保司法解释》第125条施行20多年来，该条执行过程中没有出现过什么问题，实践中债权人往往是在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人。如果不允许一并起诉，与多年来行之有效的司法实践不符。
四是符合诉讼经济原理，减少诉累。先诉抗辩权的实质是，在实体责任的承担上，应当在依法对债务人财产强制执行仍不能履行债务后，或者存在《民法典》第686条第2款但书规定的四种情形时，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。其实质并不是在程序上一定必须先起诉债务人，在就债务人财产强制执行仍不能履行债务后，才能起诉保证人。据此，笔者认为，债权人一并起诉债务人和一般保证人，实质上是诉的合并。如果不允许一并起诉，则在先起诉债务人的案件中，法院对债务人的抗辩、债务人履行债务的情况等都作出了生效判决。债权人经申请执行，法院依法强制执行债务人仍不能履行债务的，保证人才有权起诉保证人，那么在后一个诉讼中，债务人是否加入诉讼，保证人如何行使债务人享有的抗辩权，主债务履行情况如何等等，面临一系列麻烦，还不如在一个案件中一并处理，减少诉累。当然，一并审理的，在判决主文中应当明确：保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。这样就从实体上保护了一般保证人的先诉抗辩权。
然而，允许债权人一并起诉债务人和一般保证人，可能存在一般保证人因财产被保全而限制其财产处分从而事实上影响其生产经营的问题。因此，有必要对针对一般保证人的财产保全措施进行限制。为此，《新担保司法解释》在第26条第3款做了规定。这样规定，表面上看起来与《民事诉讼法》保全的理论不太相符。也就是说，根据民事诉讼保全的一般原理，原告申请对被告的财产进行保全，只要原告的保全申请符合要求，就可以对被告的财产进行保全。本解释之所以做例外规定，还是落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权的规定，况且本解释规定：“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”这一规定也有效地保护了一般保证人的先诉抗辩权利益。
需要说明的是，《新担保司法解释》第26条第1款后句规定：“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”这是严格落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权作出的原则性宣示性规定。人民法院在审理债权人仅起诉一般保证人的案件时，应当向债权人释明追加债务人为被告或者根据《民事诉讼法》司法解释第66条的规定依职权追加债务人为被告。经过释明债权人同意追加的，或者人民法院依职权追加的，应当适用《新担保司法解释》第26条第2款的规定。只有在经过释明或者依职权追加债权人仍不同意的情况下，人民法院才能驳回债权人的起诉。此为其一。其二，在诉讼之前出现《民法典》第687条第2款但书规定情形时，一般保证人的先诉抗辩权消灭，债权人可以直接起诉一般保证人。此时也不适用《新担保司法解释》第26条第1款的规定。
三、先诉抗辩权内涵的填补
先诉抗辩权，无论是一直以来的民法理论、担保法、还是《民法典》的规定，指的都是一般保证的保证人在主合同纠纷未经判决或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行债务人仍不能履行债务前，一般保证人享有拒绝向债权人承担保证责任的权利。但是司法实践中出现了这样一种情况，即一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，在依法强制执行仍不能履行债务后，一般保证人是否仍然享有先诉抗辩权？如果仅从《民法典》第687条第2款的文字表述看，此种情况下，由于债权人没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁，一般保证人仍然享有先诉抗辩权。但是，如果得出这种结论，就与赋予强制执行效力的公证债权文书的效果相悖。本来赋予强制执行效力的公证债权文书就可以直接申请强制执行，没有必要也不可能再就争议提起诉讼或者申请仲裁，因此，妥当的解释结论应当是，如果债权人就赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行，执行未果后，一般保证的先诉抗辩权消灭，债权人有权请求一般保证人承担实体保证责任。换言之，赋予强制执行效力的公证债权文书的法律效果与生效法律文书一样。由于立法就先诉抗辩权只是规定了提起诉讼和申请仲裁这两种情况，遗漏了前述情况，属于立法漏洞。这样看来，《新担保司法解释》第27条规定意义重大，填补了该立法漏洞。
四、一般保证的诉讼时效
如何准确理解《民法典》第694条第1款规定的“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，涉及到对《民法典》第687条第2款的精准把握。那么应当如何把握该款规定的“并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的标准呢？笔者认为，需要区分以下几种情况确定标准。
第一种情况，人民法院作出终结本次执行程序裁定的，应当认为符合并就债务人财产依法强制执行“仍不能履行债务”的标准。因为人民法院一旦作出终结本次执行程序裁定，就表明人民法院已经穷尽一切执行措施，仍然没有查到被执行人有可供执行的财产，在此情况下，表明债务人确实无财产履行债务。当然，裁定得送达债权人。
第二种情况，人民法院依照《民事诉讼法》第257条第3项、第5项的规定作出终结执行裁定的，应当认为符合就债务人财产依法强制执行“仍不能履行债务”的标准。《民事诉讼法》第257条第3项规定：“作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的”。第5项规定：“作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的”。笔者认为，这两项情形，符合前述标准，但该条规定的其他终结执行的裁定，不符合前述标准。
第三种情况，人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出终结本次执行程序裁定和第二种情形下的终结执行裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算。这里之所以规定“一年”，主要的法律依据是《民事诉讼法》第226条。根据该条规定，一个执行案件，正常的执行期限是6个月。考虑到实践中还有申请提级执行的情况，还有拍卖时流拍等情况，本解释以“一年”为标准，便于统一裁判尺度和实践中好操作。但是，为了与《民法典》的精神相符，本解释特地规定，在第三种情形下，如果保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的，此时保证责任的诉讼时效还不能开始起算。这是因为，一般保证的诉讼时效从一般保证人的先诉抗辩权消灭之日开始计算。在债务人还有财产可供执行的情况下，一般保证人的先诉抗辩权并没有消灭，还不能开始计算一般保证人的诉讼时效。
第四种情况，在《民法典》第694条的语境下，出现《民法典》第687条第2款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效如何起算？对此，有不同观点。第一种观点认为，出现该种情形时，一般保证人的先诉抗辩权消灭，一般保证就变成了连带责任保证，此时债权人可以直接要求保证人承担实体保证责任，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。第二种观点认为，出现该种情形时，债权人仍然需要在获得生效法律文书并申请强制执行未获得清偿的情况下，才能要求一般保证人承担实体保证责任。第三种观点认为，不能一概而论，而应该具体分析。在债务人下落不明且无财产可供执行、人民法院已经受理债务人破产案件以及保证人书面表示放弃先诉抗辩权的情况下，保证债务的诉讼时效应该开始起算。在债权人有证据证明债务人丧失履行债务能力的情况下，保证债务的诉讼时效也应该开始起算。关于计算的标准，从诉讼时效的目的是促使债权人及时行使权利的基本原理出发，应当采主观说，即债权人知道或者应当知道上述情形之日起开始计算。但是，在债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务时，保证债务的诉讼时效应该根据先诉抗辩权的原理，自债权人获得生效法律文书并就债务人已有的财产依法强制执行仍不能完全履行债务后，开始起算。
就原理而言，笔者完全赞同第三种观点。但在债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务这一情形时，保证债务的诉讼时效如何起算这个问题上，是否可以考虑与《民法典》第687条第2款第1、2、4项以及第3项规定的债务人丧失履行债务能力的情形下保证债务的诉讼时效的起算时间点，采取同一标准，即第一种观点，理由如下：
按照第三种观点，此种情形下保证债务的诉讼时效，自债权人获得生效法律文书并就债务人已有的财产依法强制执行仍不能完全履行债务后，开始起算。而《民法典》第687条第2款的其他情形，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形时起算。笔者认为，二者在实务中区分意义不大。这是因为，根据第一种观点，在诉讼（为叙述方便，这里不谈仲裁）过程中，债权人举证证明债务人的财产不足以履行全部债务，例如，债权人举证证明债务人只有2000万财产，而债务人的整个债务是1亿元。此时开始计算诉讼时效，意味着此时一般保证人应当承担8000万元的实体保证责任。在一般保证人不主动履行的情况下，债权人可以通过诉讼的方式，获得生效法律文书并申请强制执行才可能实现自己的债权。而债权人通过诉讼方式最简洁的方式就是在起诉债务人的诉讼中追加一般保证人为共同被告，人民法院可以直接判决一般保证人对8000万元债务承担担保责任。第三种观点原理上虽然正确，但前述案例情形下实务中几乎没有哪个债权人会等到起诉债务人获得胜诉判决，再申请强制执行完毕后才起诉一般保证人。实务中出现这种情况债权人都会追加一般保证人为被告，只是人民法院在判决主文中应写明，一般保证人仅对2000万元财产执行不能后的8000万元承担担保责任。实际上，第三种观点与第一种观点的真正区别就在于，一般保证人是等债务人的2000万元执行完毕后，其才承担8000万元的责任，还是无条件承担8000万元的担保责任。笔者认为，在债权人已经举证证明债务人只有2000万元财产的情况下，那么通常情况下债权人都采取了查封措施，执行起来也根本不费时间，所以，就实际效果而言，这两种观点几乎没有什么区别。所以，本解释从务实简便易行的角度考虑，在债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务时，保证债务的诉讼时效如何起算这个问题上，与《民法典》第687条第1、2、4项以及第3项规定的债务人丧失履行债务能力的情形下保证债务的诉讼时效的起算时间点，采取了同一标准。
基于以上理由，《新担保司法解释》第28条就第一至第三种情况在第1款作出了规定，就第二种情况在第2款作出了规定。
需要说明的是，笔者认为，《民法典》第687条第2款但书规定的四种情形，既可能发生在债权人起诉债务人包括一般保证人的案件之后，也可能在债权人起诉前就出现了这四种情况。起诉之后出现这四种情形的，一般保证人的先诉抗辩权消灭，在判决主文中应当直接判决保证人承担相应的保证责任。起诉之前出现这四种情形的，债权人可以直接起诉一般保证人，要求其承担担保责任，而没有必要先起诉债务人。当然，直接起诉一般保证人的，人民法院也要向当事人释明，告知债权人追加债务人为被告，或者依职权追加债务人为被告。此外，起诉之前人民法院已经受理债务人破产案件，根据本解释第23条第1款的规定，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院应予支持，此时就不能追加债务人为被告。因此，要准确理解本解释第28条第2款的规定，还应结合本解释第25条、第26条和第23条的规定进行。
还需探讨的是，《民法典》第687条第2款第2项仅指明在“人民法院已经受理债务人破产案件”的情况下，一般保证人的先诉抗辩权消灭，但是对“人民法院已经受理保证人破产案件”时，一般保证人的先诉抗辩权是否也应当消灭？有观点认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第4条第2款规定：“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”据此，在此种情况下，一般保证人的先诉抗辩权也应消灭。既然在《民法典》中对债务人破产时一般保证人的先诉抗辩权消灭作有规定，那么在保证人破产的情况下，一般保证人的先诉抗辩权也应消灭，以保障破产法的顺利实施。笔者赞同这一观点。
五、债权人向部分保证人依法行使权利的行为对其他保证人是否发生效力
这涉及两个问题，一是同一债务有两个以上保证人，债权人在保证期间内依法向部分保证人行使权利的，其效力是否及于其他保证人？
在保证人之间不能相互追偿的情况下，保证人之间肯定不存在连带债务关系，故债权人对一个保证人依法行使权利的行为，效力不及于其他保证人。如甲对乙享有2亿元的债权，A、B为保证人，但相互不能追偿，保证期间分别约定为主债权履行期届满后1年、2年，甲在1年内依法向A主张了权利，但过了2年却未依法向B主张权利，主债权满2年后，甲以其曾经向A依法主张权利为由主张该效力及于B，即相当于甲在A的保证期间内也向B依法主张了权利。笔者认为，甲的主张显然没有法律依据。相应地，B以保证期间已经经过为由抗辩其不承担担保责任的，应予支持。这样的情况，理论上可以概括为相对效力，即债权人在保证期间内依法向部分保证人行使权利的，其效力不及于其他保证人。相反，理论上可以概括为绝对效力。
在保证人之间能够相互追偿的情况下，保证人之间法律关系的性质属于连带债务关系。根据《民法典》第520条的规定，连带债务中，只有履行、抵销、提存、免除、混同、给付受领迟延这六种行为具有绝对效力。根据反面解释规则，除此之外的行为，即便是在保证人之间能够相互追偿的情况下，债权人向其中一个保证人依法主张了权利，其效果也不及于其他保证人。
涉及的第二个问题是，同一债务有两个以上保证人，保证人之间有相互追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，应否支持？
在保证人之间能够相互追偿的情况下，保证人之间法律关系的性质属于连带债务关系，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，而其他保证人在承担保证责任后向保证期间已经届满的保证人追偿时，依据《民法典》第519条第2款之规定，保证期间已经届满的保证人对债权人的抗辩，可以向行使追偿权的保证人主张，导致已经承担了保证责任的保证人的追偿权不能得到实现。还以前举案件为例，假设A、B之间能够相互追偿，如甲没有在主债权届满1年内向A主张债权，甲在主债权届满1年后向B主张权利时，A的保证期间已经届满，导致B在承担担保责任后不能再向A追偿。考虑到该后果系因债权人的行为所致，且债权人在保证期间内未向部分保证人主张权利导致其担保责任被免除的行为，本质上属于免除该保证人责任的行为，根据《民法典》第520条第2款的规定，在债权人免除该保证人债务的范围内，应当免除其他保证人的责任。因此，第二个问题的答案应该是支持。
笔者认为，要正确理解本解释第29的规定，还需要弄清楚两个问题：
第一，本条与有关诉讼时效司法解释的关系
根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条的规定，对于连带债权债务，在诉讼时效领域，采取的是诉讼时效的绝对效力。但是，保证期间与诉讼时效是完全不同的两种制度，最根本的差别就在于，保证期间是向保证人倾斜的制度，而诉讼时效制度却恰恰相反，是向债权人倾斜的制度，这就决定了保证期间采相对效力，诉讼时效采绝对效力。理解此点。才可能理解本解释为什么作出了与诉讼时效司法解释第17条不同的规定。
第二，充分注意《民法典》第520条第2款的规定
该款规定：“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。”同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权的情形，构成《民法典》第520条第2款规定的连带债务人。问题的关键在于，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，是否构成该款规定的部分连带债务人的债务“被债权人免除”？一般来说，债权人免除债务人的债务都是通过积极作为的方式作出，其某些消极行为是否也可以认定为债权人“免除”债务人的债务？在保证纠纷案件中，保证期间是一个很特殊的规定，如果债权人不在保证期间内向部分保证人主张权利，这部分保证人的保证责任就当然消灭，其结果与债权人积极免除部分保证人的结果完全相同，正是保证期间的这个特点，决定了债权人不在保证期间内向部分保证人主张权利，就应当认定为债权人免除了这部分保证人的保证责任，基于这一原理，本解释做了如此规定。
六、最高额保证保证期间起算日的认定
经过充分调查了解，笔者没有发现原《担保司法解释》第37条规定的最高额保证合同中约定有保证人清偿债务期限的情况。此外，考虑到担保法没有对最高额抵押权所担保债权如何确定作具体规定，但《民法典》第423条却对此作出了具体规定，且《民法典》第690条第2款规定，最高额保证参照适用《民法典》第二编最高额抵押权的有关规定，因此，有必要对最高额保证保证期间起算日的认定根据《民法典》的规定重新进行规范。
（一）有约定的，从约定
通过对最高额保证合同纠纷案件进行的检索，发现95%以上的案件对保证期间的计算方式、起算时间等都有约定。笔者对几个大的商业银行进行了调研，了解到他们在最高额保证合同中对保证期间都进行了约定。按照意思自治的原则，有约定的，从约定。
（二）没有约定的，如何处理
最高额保证合同项下的每个具体合同是否单独计算保证期间？笔者认为不妥，理由如下：不符合当事人设立最高额保证合同的初衷。最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同或者同种类其他债权提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的期限内且在债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任的保证行为。保证人设立最高额保证合同的初衷是就一定期限内连续发生的同种类债权提供最高限额保证，所以如果再就每个合同单独计算保证期间，不符合当事人设立最高额保证合同的初心。最高额保证合同签订后，债权人和债务人还要签订多个单独的债权债务合同，如果要债权人考虑单个合同的保证期间，也不符合债权人的真实意思。最高额保证合同项下的数个单独合同，保证人往往不在这些合同上签字，如果在最高额保证期间届满前，债权人起诉要求保证人承担保证责任，也不符合保证人的真实意思。
在不能就每个具体合同单独计算保证期间的情况下，保证期间的起算点如何认定？笔者认为，认定的原则有二：一是符合《民法典》的规定，解决法律依据问题。二是务实管用，简便易行，好操作，解决审判实践的问题。就《民法典》的规定而言，《民法典》第690条明文规定，最高额保证没有规定的，参照适用最高额抵押的规定。《民法典》第423条对此有具体规定。就审判实践而言，要求本条司法解释在审判实践中标准简单易行，便于法官判案。基于以上考虑，本解释从两个维度进行了规定。一是被担保债权的履行期限均已届满这个维度。二是被担保债权的履行期限尚未届满这个维度。后一维度是指被担保债权的履行期限至少还有一笔没到履行期限，而不考虑到履行期限的有多少笔。在研究这个维度时，也考虑过，是以最高额保证合同中的最后一笔没到履行期债权的履行期限为标准，还是以最高额保证合同中的最后到期债权的履行期限为标准。经过反复研究，采后一种观点。
审判实践中的问题是，如何依照《民法典》第423条的规定认定“债权确定之日”？
第一种情形：约定的债权确定期间届满。债权确定期间是指确定最高额保证所担保的债权实际数额的时间。当事人约定的债权确定期间届满，最高额保证所担保的债权额即自行确定。第二种情形：没有约定债权确定期间或者约定不明确，应当参照《民法典》第423条第2项的规定，债权人或者保证人自最高额保证生效之日起满二年后请求确定债权。第三种情形：新的债权不可能发生。主要包括两种情形：一是连续交易的终止。二是最高额保证关系的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生。例如，在连续的借款交易中，借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律规定被解除，新的借款行为自然不再发生。第四种情形：债务人破产申请受理时，而不是《民法典》第423条第5项规定的债务人被宣告破产时。此点特别需要注意，详细理由可参看王欣新教授的有关论述。第五种情形：法律规定债权确定的其他情形。
需要指出的是，《民法典》第423条第4项债权人的债权确定情形“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”不适用于最高额保证。这是为了防止最高额抵押权人因对查封扣押事实不知情而发放的贷款得不到优先保护，而在最高额保证中却不存在这样的问题。
七、撤诉或者撤回仲裁申请保证人的权利是否受到影响
（一）连带责任保证
连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请的，能否认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利？对此有三种观点：
第一种观点认为，只要债权人在保证期间届满前向保证人提起诉讼或者申请仲裁，即使之后撤回起诉或者撤回仲裁申请，都应认定债权人在保证期间内向保证人主张了权利。
第二种观点认为，不论起诉书副本或者仲裁申请书副本是否发送保证人，根据撤回起诉视为没有起诉的原理，均应认定债权人在保证期间内没有向保证人主张权利。
第三种观点认为，应分别情形处理：如果人民法院将起诉书副本或者仲裁申请书副本发送保证人的，则应当认定债权人在保证期间内对保证人主张了权利；如果人民法院没有将起诉书副本或者仲裁申请书副本发送保证人的，则应当认定债权人在保证期间内没有对保证人主张权利。
根据《民法典》第694条第2款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前“请求保证人”承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。该款强调的是“请求保证人”承担保证责任，而没有规定具体的请求方式。笔者认为，该款规定的“请求保证人承担保证责任”，其本来的含义应当包括债权人请求的意思表示到达保证人，或者人民法院或者仲裁机构将起诉书或者仲裁文书的副本发送保证人。也就是说，“请求保证人承担保证责任”的意思表示一定要到达保证人。第一种观点的问题在于，如果起诉书副本或者仲裁申请诉副本都没有送达保证人，怎么能够认为债权人在保证期间内向保证人主张了权利呢？向保证人主张权利，意思表示一定要送达保证人。这是最根本的。该观点不妥的根源在于，把保证期间与诉讼时效混淆了。保证期间与诉讼时效有本质的不同。保证期间制度设立的目的是保护保证人的，是为保证人利益着想的，所以，债权人如果证明其在保证期间内向保证人主张了权利，必须证明其主张权利的意思表示到达了保证人。相反，诉讼时效制度设立的目的虽然是督促债权人及时行使权利，但毕竟债务人从实体上对债权人负有债务，因此，在债权人行使权利的方式上，有些情况下即使债权人行使权利的意思表示没有到达债务人，法律上也认定债权人没有怠于行使权利，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条、第14条和第15条的规定即为明证。可见，就诉讼时效制度而言，在债权人主张权利的方式上，不以意思表示送达到债务人为必要，只要债权人证明其依法主张了权利，没有怠于行使权利即可，而不管主张权利的方式。故第一种观点实质上是混淆了保证期间与诉讼时效的本质区别，所以欠妥。
第二种观点没有区分起诉书副本或者仲裁申请书副本是否发送保证人，而仅仅根据《民事诉讼法》撤回起诉视为没有起诉的原理，认定债权人在保证期间内没有向保证人主张权利，过于绝对。试想，如果起诉状或者仲裁申请书副本都已经送达到了保证人，那么还能说债权人没有将向保证人主张权利的意思表示送达保证人吗？持这种观点的人还有一个担心在于，如果在债权人起诉的情况下，法院没有在立案之日起五日内将起诉状副本发送保证人，此时债权人撤诉，如果保证期间经过，会不会引起国家赔偿的问题，因为是法院的原因没有发送保证人，导致保证期间经过。笔者认为，连带责任保证的债权人为了让保证人承担保证责任，完全可以在保证期间内自行通知保证人。债权人在起诉后又撤诉的，其撤诉后也可以自行通知保证人。债权人向法院起诉的目的并不是让法院通知保证人，而是请求人民法院对该纠纷进行审理。通知保证人的义务是债权人自身的义务，不能转移。债权人起诉后，法院将起诉状副本发送保证人的行为，并不能解释为是债权人将通知的义务转移给了法院。笔者认为，法院的发送行为与债权人的通知义务没有任何关系，法院的发送行为是职务行为。因此，如果法院没有依法发送，但债权人自身可以通知保证人而没有通知导致保证期间经过，其要求法院承担国家赔偿的请求，不能得到支持。
笔者同意第三种观点。
（二）一般保证
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，后又撤回起诉或者撤回仲裁申请的，能否认定其在保证期间内向债务人提起了诉讼或者申请了仲裁？对此有三种不同的观点。
第一种观点认为，如果人民法院将起诉书副本或者仲裁申请书副本发送债务人的，则应当认定债权人在保证期间内对债务人提起了诉讼或者申请了仲裁，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，一般保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由，主张不再承担保证责任的，不应支持。
第二种观点认为，在这个问题上，一般保证应当适用与连带责任保证相同的规则。也就是说，如果人民法院没有将起诉书副本或者仲裁申请书副本发送债务人，一般保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由，主张不再承担保证责任的，应予支持。相反，则不应支持。
第三种观点认为，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，后又撤回起诉或者撤回仲裁申请，撤回行为本身就表明债权人没有让债务人先承担责任的意思，一般保证人据此享有先诉抗辩权，债权人请求一般保证人承担保证责任的，不应支持。
笔者认为，第一种观点和第二种观点虽然有一定道理，但有自身不能克服的缺陷，第三种观点符合《民法典》规定的精神，应予采纳。
第一种观点的问题在于，即使人民法院将起诉书副本或者仲裁申请书副本发送给了债务人，但是因为债权人又撤回了起诉或者仲裁申请，债权人后未再在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，那么一般保证人仍然享有先诉抗辩权。前述情形下，债权人并没有进入审判程序或者仲裁程序获得具有强制执行效力的生效法律文书，更谈不上债权人申请强制执行债务人仍不能履行债务，故第一种观点显然不能成立。
第二种观点的问题在于，一般保证与连带责任保证是有根本区别的，其区别就在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权。在债权人起诉又撤诉或者提起仲裁申请又撤回的情况下，一般保证人享有的先诉抗辩权并没有消灭，而连带责任保证的保证人则无先诉抗辩权，只要债权人在保证期间内向其主张权利的意思表示到达保证人，保证债权就应当承担保证责任，故第二种观点也不能成立。
第三种观点则克服了前两种观点的弊端，从实质上指出了在债权人起诉又撤诉或者提起仲裁申请又撤回的情况下，一般保证人的先诉抗辩权并没有消灭，因此，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，一般保证人主张不承担保证责任的，应予支持。
八、承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似约定的性质
原《担保司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。”本次制定《民法典》有关担保制度司法解释时，对原担保法第32条第2款的内容进行了扬弃，即保留了“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”的内容，对“保证期间为主债务履行期限届满之日起二年”修改为“保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”，理由如下：
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，肯定不属于《民法典》第692条规定的“没有约定”保证期间这种情况。从该约定的文字表述内容看，属于当事人对保证期间有约定。问题在于，该约定是否属于《民法典》第692条规定的“约定不明确”？从该约定的内容看，其约定的保证期间是不固定的，只要债务人没有履行完债务，保证人就一直承担保证责任，保证期间一直处于不确定状态。纯粹从文字考虑，该约定也是“明确”的，对债权人非常有利，但是，考虑到这次《民法典》对保证合同的修改，指导思想是减轻保证人的责任，因为毕竟债务人才是第一位的义务履行人，是本位义务履行人，而保证人是第二位的义务履行人，是代债务人履行债务，所以，如果完全承认类似约定的效力，则保证人就很可能会永世不得翻身，除非债务人能够尽快履行债务，如果这样理解，与此次《民法典》对保证合同部分的修改精神不符，基于以上考虑，笔者认为，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，应当“视为”约定不明。“视为”二字表明，虽然该约定从某种程度上说也是明确的，但是，该约定在法律上“视为”约定不明。法律上的“视为”是不允许推翻的，是法律对该表述的定性。笔者认为，这样理解，完全符合《民法典》关于保证合同的修改精神的。
根据《民法典》第692条第2款的规定，债权人与保证人对保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。据此，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。需要指出的是，原《担保司法解释》第32条第2款的规定是根据担保法制定的，而原担保法在保证合同这部分的指导思想是尽可能保护债权人，因为当时经济生活中的主要矛盾是三角债，要化解三角债，那就得充分保护债权人的利益，所以原《担保司法解释》规定，在此情形下，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。应该说，当时的解释是正确的，是符合当时的实际的。但现在社会的主要矛盾是过度担保，所以《民法典》为回应现实的需求为保证人松绑，在此背景下，《民法典》第692条第2款才做了如此规定。所以，《民法典》没有采纳原《担保司法解释》第32条第2款的规定，是基于社会现实考虑的，而并不是说原《担保司法解释》第32条第2款有错，只是说该规定不适应现实经济生活了。既然《民法典》第692条第2款做了如此规定，在保证合同有关保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的约定被“视为”约定不明的情况下，保证期间只能规定为主债务履行期限届满之日起六个月。
九、保证合同无效时，能否适用保证期间制度
这是民商事审判中的一个老大难问题，理解一直存在分歧。一种观点认为，保证合同无效时，不应适用保证期间制度。理由在于，保证合同无效，那么当事人关于保证期间的约定也无效。既然保证期间无效，就相当于保证期间不存在，无论债权人是否在保证期间内行使权利，保证人都应该承担缔约过失责任，特别是在保证人对保证合同无效也有责任的情况下更是如此。另一种观点则认为，如果保证合同无效时保证人不能受到保证期间的保护，那么就会出现这样的悖论：保证合同有效时，因债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人无须承担任何责任，但在保证合同无效时，保证人反倒可能要承担赔偿责任。因为按照一般的理解，保证人在合同有效时应该比合同无效时承担更大的责任。
笔者认为，上述两种观点都有一定的道理。但笔者倾向于后一种观点，理由如下：符合当事人签订保证合同时的真实意思表示。债权人和保证人在签订保证合同时，通常不会主观上认为保证合同无效，因此，在债权人不知道保证合同无效时，如果其认为保证人应当承担保证责任，自应在保证期间内依法向保证人主张保证责任。相应地，债权人未在保证期间内依法向保证人主张保证责任，通常可以解释为债权人不再要求保证人承担保证责任，当然也就无意要求保证人承担赔偿责任。此为其一。其二，在保证合同无效的情况下，并不能说保证期间也当然无效，这是由保证期间的特殊性质决定的。保证期间的性质是或有期间，是债权人是否要求保证人承担责任的期间。债权人要求了，保证人就承担保证责任。相反，债权人没有要求，保证人的保证责任就消灭，保证人就不承担任何责任。在该期间内债权人不要求保证人承担责任，那么保证人当然免责，而不管保证合同是否有效。笔者认为，保证期间的效力，不以保证合同有效为前提。正如合同无效，合同中的争议解决条款的效力并不因此无效一样，也是由争议解决条款的性质决定的。其三，保证人在合同有效时承担的责任应当比合同无效时承担的责任更重，以维护合同效力制度体系的内部和谐。
十、与保证期间有关的案件基本事实的查明
债权人是否在保证期间内依法向保证人主张了权利，该事实是否应该像诉讼时效制度一样，由保证人自己提出抗辩？保证人自己没有抗辩的，保证人是否就应当承担保证责任？对这些问题，有两种截然相反的观点。一种观点认为，保证人享有的权利，与诉讼时效制度中债务人享有的诉讼时效抗辩的权利一样，都是私权。如果权利人自己不行使，那么人民法院就没有主动查明的必要，否则与私权的性质不符。另一种观点则认为，保证人享有的权利与诉讼时效制度中债务人享有的时效抗辩权虽然都是私权，但内涵完全不同，债权人的债权过了诉讼时效，但债权还是存在的，只是不能获得强制执行的权利。而保证责任则不同，如果债权人没有在保证期间内依法主张权利，保证人的保证责任消灭。故人民法院应当主动查明。
笔者赞同第二种观点，理由如下：
第一，虽然保证人享有的权利和债务人享有的权利均是私权，但权利的内涵根本不同。保证期间不同于诉讼时效。这不仅因为保证期间不发生中止、中断和延长，而且保证期间经过，保证人不再承担保证责任，保证人的实体责任消灭。这与诉讼时效制度明显不同，因为诉讼时效期间经过，债务人有抗辩不履行的权利，但实体债务仍然存在，只是过了诉讼时效期间，成了自然债务。债权人没有在保证期间内依法向保证人主张权利，保证人的保证责任消灭，正因如此，法院才应当查明保证期间是否届满，债权人是否在保证期间内依法行使权利，以保护保证人的实体权利。而诉讼时效制度则不同，过了诉讼时效期间的债务仍然是存在的，只不过是自然债务而已。
第二，从实体公正的角度看，之所以赋予债务人时效抗辩权，是因为过了诉讼时效期间的债务本身还存在。如果债务人不进行时效抗辩，由其承担责任在实体上并无不公，特别是债务人还愿意承担责任的场合更是如此。相反，债权人没有在保证期间内依法向保证人主张权利，保证人的保证责任消灭，而不是“自然保证责任”。在保证人保证责任已经消灭的情况下，如果固守私权应当当事人自己行使、法院概不干预的理念，就会造成实体不公。
第三，保证责任是从债务，而诉讼时效制度中的债务是债务人自身的债务，因此，过了诉讼时效期间的债务，如果债务人自身不抗辩，由其履行债务，不存在实体不公的问题。但保证责任却不同，保证责任是从债务，在保证责任已经不存在的情况下，仅仅因为保证人不抗辩，就判决其承担保证责任，实体明显不公，与司法的功能背道而驰，社会效果也不会好。
第四，在我国国情下，保证期间已经经过，但保证人却不主动抗辩的，多是自然人作为保证人，或是小微企业作为保证人，他们都没有请律师作为代理人。也就是说，他们欠缺法律知识。如果他们有这方面的知识，肯定会进行保证期间届满的抗辩。对这部分人依职权进行保护，是符合我国国情的。相反，固守任何情况下法院应当中立的观点，就会造成实质上的不公，与人民法院的职责不符。
第五，保证期间届满，假设保证人在一审期间没有以此理由抗辩，二审期间抗辩了，二审法院对一审判决改不改判？一、二审期间保证人没有抗辩，保证人以此理由申请再审，再审法院改不改？很显然，都得改。既然如此，还不如在一审期间法院就将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
第六，案件审理过程中，承办法官已经从案件事实中了解到债权人没有在保证期间内依法向保证人主张权利，但保证人却没有以此理由进行抗辩，承办法官会判决保证人承担保证责任吗？据我个人推测，绝大多数法官都会自觉或者不自觉地向保证人释明，因为在我国法官的心里，案件的实体公正是占有绝对的份量的。
当然，为了回避职权主义的色彩，应当尽量回避依职权查明的表述，虽然征求意见过程中有这种表述。本解释的表述是，“应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。”应当说，与依职权查明的表述相比，现在的表述更具艺术和智慧，很好地处理了中立主义与职权主义的关系，因为查明案件的基本事实既是我国法官的职权，更是我国法官的职责。
基于司法解释清理的需要，本解释在第34条第2款对《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》法释〔2004〕4号的精神进行了继受。该解释的答复意见为：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”笔者认为，该解释的精神与《民法典》关于保证期间规定的精神是一致的，故在废除该解释的前提下，《新担保司法解释》援用了该解释的内容，只是对有关法律和个别文字表述进行了技术处理。
十一、对超过诉讼时效的债务提供保证或者承担保证责任，如何处理
原《担保司法解释》第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”在起草本解释征求意见过程中，有专家提出，如果保证人不知道或者不应当知道主债权诉讼时效期间届满，这时保证人提供保证或者承担保证责任，除非债权人能够证明，即使保证人知道了主债务已经超过诉讼时效期间，保证人仍然愿意承担担保责任或者提供保证，否则就属于保证人被欺诈，或者保证人自己重大误解，此时应该用欺诈或者重大误解制度处理，而不是原《担保司法解释》规定的“以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持”。
笔者认为，专家对原《担保司法解释》第35条提出的修改意见是正确的。在主债权诉讼时效期间届满后债权人仍然要求保证人提供保证或者承担保证责任，那么债权人就应当向保证人如实告知主债权的诉讼时效已经解届满的事实，否则，就构成欺诈。如果是主债务人主动找的保证人，那么主债务人也应当如实告知主债权的诉讼时效已经解届满的事实，否则，也构成欺诈，因为主债务人在自己已经享有诉讼时效届满的抗辩权而本人不行使的情况下，还要求保证人为自己的债务提供担保，当然构成欺诈。上述两种情况，保证人的保证行为都属于被欺诈，享有法定的撤销权。《新担保司法解释》采纳了专家的意见，强调此种情况下保证人承担保证责任的前提是其“知道或者应当知道”主债权诉讼时效期间已经届满。这样修改，既继受了原《担保司法解释》的合理内容，保持了审判思路的连续性，又与时俱进地对原《担保司法解释》进行了完善，对不符合保证人的真实意思表示的保证行为予以否定评价，使该条规定更加符合意思表示的原理，更加符合担保的原理，更能公平保护保证人和债权人的合法权益。
同时，本解释还增加规定，在保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，其承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持。这是因为主债务人已经对债权人不负有具有强制执行效力的债务，而只负有自然债务。主债务人对债权人享有的自然债务的抗辩权，同样可以对抗保证人，因为保证人追偿的基础是其已经代替债务人履行了债务，其法律地位已经变成了债权人的债权继受人，其不仅享有债权人对债务人的权利，同时也负有继受债权人义务的义务，主债务人对债权人享有的自然债务的抗辩权即保证人应继受的义务。需要指出的是，如果债务人放弃诉讼时效抗辩的，其就不享有对债权人的抗辩权，当然也就不能对抗保证人的追偿权。
十二、增信措施的性质
所谓增信措施，常见的情形是金融机构在投资各类资管产品时，往往要求产品发行人或者实际用资人在出现约定的条件时，能够提供资信等级较高的第三方承诺代为履行金融产品的回购义务、补足差额或提供流动性支持，以提高其信用等级，减轻金融机构作为投资人的交易风险，这些商业安排在业内俗称增信措施。较为典型的第三方到期回购的安排往往是由第三方向信托公司作出承诺：“若融资方不依约回购信托公司持有的特定资产收益权，则由其承担按约定价格回购的义务。”与代为履行回购义务的承诺相比，差额补足义务的约定则显得更为多元化，其约定一般分为两个层次：一是融资双方之间成立的差额补足协议，主要见于各类结构化分层设计的资管产品，双方约定由劣后级受益人对优先级受益人的本金及收益提供差额补足。二是由第三方为融资方提供的差额补足承诺，主要表现为以资管产品募集的资金进行特定资产收益权转让及回购交易，或者是以优先和劣后的受益权分层安排的情况下，由第三人为债务人的还本付息义务或者为债务人履行回购各类特定资产或其收益权而形成的债务提供差额补足。从其文本约定的文字表述来看，则呈现出多样化的特点。实践中还存在由第三方如融资人的大股东或控制人为其出具“愿意为融资人履行合同提供流动性支持”等义务内容不甚明确的增信文件的做法。对于此类承诺文件的性质，是审判实践中的难点。笔者认为，增信措施的性质可以分为让与担保、保证、债务加入和无名合同四种类型。
第一种类型：第三方承诺代为履行回购义务，这属于非典型担保中的让与担保。关于让与担保的具体内容，可参看《新担保司法解释》第68条的规定。
第二种类型：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示的，其性质为担保。是否具有提供担保的意思表示，要结合《民法典》第681条、第687条和第688条等来认定。
第三种类型：第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，其性质为债务加入。是否具有债务加入的意思表示，要根据《民法典》第552条的规定来认定。由于《九民会纪要》起草和公布时，法律上并没有明确规定债务加入制度，所以《九民会纪要》对此没有规定。
对于第三人向债权人提供的承诺文件，其性质是否是债务加入，可以考虑从如下几方面综合判断：
第一，看承诺文件中的文字表述。看有无明确的加入债务或者与债务人共同承担债务的文字表述，即看第三人与债务人的约定、通知债权人的通知、第三人向债权人的书面表示中是否有这样的文字表述。相反，如果文字表述中明确写明了保证字样，那就应当肯定不是债务加入。
第二，看承诺文件中有无保证期间的约定。保证期间是保证特有的制度，其他制度包括抵押制度都没有，如果有，肯定不是债务加入，而是保证。如果没有，才有可能构成债务加入。
第三，看承诺文件中有无主债务人应当先承担责任的意思表示。如果有，肯定不是债务加入，而是一般保证。如果没有，才有可能构成债务加入。
第四，看承诺文件中是否有其承担责任后有权向债务人追偿的意思表示。保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿，而债务加入人作为连带债务人履行债务后，是否对债务人有追偿权，取决于其与债务人之间的约定。
第五，看承诺文件中有无从属性的约定。如果有，符合《民法典》第681条的规定，那么应当认定为保证。相反，承诺文件中没有从属性的约定，则宜考虑是否符合债务加入的要件。
第六，按照承诺文件所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定承诺文件的性质。
审判实践中的难点是，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，如何处理？笔者认为，这一问题的前提是，承诺文件的性质要么可能是保证，要么可能是债务加入，不是保证就是债务加入，不是债务加入就是保证，不存在第三种可能性。根据《民法典》第686条第2款的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。根据该条规定的尽量减轻保证人责任的精神，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，应当确定为保证。这是因为，保证人承担的责任理论上要比债务加入人承担的责任轻：保证人享有保证期间的特殊保护，债务加入人不享有该保护；保证人对债务人有追偿权，债务加入人不享有，除非债务加入和债务人另有约定；一般保证人还享有先诉抗辩权，而债务加入人绝对不享有。
第四种类型：第三人向债权人提供的承诺文件既不符合保证的要件，也不符合债务加入的要件，但在合同依法成立的前提下，构成无名合同，应当按照无名合同的处理原则进行处理。
《新担保司法解释》从体系上考量，将第三方承诺代为履行回购义务的增信措施定性为让与担保，放在该解释的非典型担保部分规定；将第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件的增信措施分别定性为保证、债务加入和合同，放在该解释的保证合同部分规定。
责任编辑：胡云红
文章来源：《法律适用》2021年第2期
执行编辑：李春雨
排 版：黄慕泽