刘斌：中国公司法语境下的不公平损害救济
编者按
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专栏：公司法修改再聚焦
自1993年实施至今，我国公司法先后经历了1999年、2004年、2005年、2013年、2018年五次修改。目前，第六次公司法修订工作正在推进中，相关问题的讨论备受各界关注。
本刊多年来一直关注公司法相关问题的研究进度，就本次修法亦分别在2021年第7期、2022年第5期约请专家围绕股权变动模式、公司清算制度、公司机构设置、董事责任等热点问题撰文探讨。2022年12月27日，十三届全国人大常委会第三十八次会议召开，对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》进行了审议。本期特约专家、资深法官撰文，对公司法修改从理论与实务的多维视角展开深入探讨，也欢迎广大读者参与讨论，见仁见智，为立法提供些许借鉴。
刘斌中国政法大学民商经济法学院副教授博士生导师全国人大常委会法工委公司法修改工作专班成员
摘 要
我国现行《公司法》上的股东权益救济体系存在明显短板：其一，单项权益救济制度和复合权益救济制度涵盖范围不足；其二，禁止股东滥用权利的一般条款存在结构性偏差；其三，救济措施有限，效率不足，难以克服公司困局。尽管《公司法（修订草案）》一审稿和二审稿扩充了查阅权范围、异议股东股份回购请求权的适用范围，增加了催缴失权规则，但仍然未能实现结构性优化。与之相比，不公平损害救济制度能够广泛涵摄各类损害行为，并提供多元救济措施，具有效率优势。为克服既有制度缺憾，我国公司法修改应当着力于形成更为完善的不公平损害救济制度体系。在具体路径上，可考虑不公平损害救济规则的整体嵌入或分散嵌入的方式，整体嵌入模式于立法技术上更优，并可形成“不公平损害救济——复合权益救济——具体权益救济”的逻辑化救济体系。然则，无论采何种路径，均应提供更为丰富的救济措施，特别是现行公司法上缺乏的强制购买、行为救济、司法监管等制度工具。关键词
股东压制 不公平损害救济 禁止权利滥用 影子董事股东权益特别是中小股东权益的保护，事关投资者权利，与营商环境休戚相关，也是公司法修改的重要目标。本轮公司法修改的四大任务之一即“完善产权保护制度、依法加强产权保护”，“切实维护公司、股东、债权人的合法权益”。然则，我国现行公司法上的股东权益保护体系存在涵盖范围不足、一般条款存在结构性偏差、救济措施有限、救济效率不足等问题。全国人大常委会于2021年12月24日公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法（修订草案一审稿）》）在知情权、异议股东股份回购请求权等规则上实现了优化，但仍然有待于进一步完善空间。2022年12月30日公布的《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《公司法（修订草案二审稿）》）进一步完善了催缴失权、知情权等相关规则。为实现各类不公平损害情形下之效率化救济，有必要在公司法中嵌入不公平损害救济的一般条款，或者化整为零地对单项股东权益救济、复合股东权益救济等规则予以结构性完善。
股东权益受损主要来源于公司管理者和股东的不当行为。就公司管理者一端而言，既可能来自董事、监事、高级管理人的不当行为，也有可能来自发挥实质作用的实质董事、实质高管等主体的不当行为。就股东一端而言，既有可能是控股股东、实际控制人的不当行为，也有可能是中小股东的不当行为。就股东权益受损的样态而言，既包括全体股东权益同比例受损，也包括股东权益不同比例受损。针对股东权益损害，我国公司法上提供了多种救济途径，既包括知情权、利润分配请求权、异议股东的股份回购请求权等单项权利救济，也提供了经营管理困难等部分情形下的复合性权利救济，还存在《公司法》第20条所规定的禁止权利滥用的一般条款。现行公司法上既有股东代表诉讼制度，也有股东直接诉讼制度。但是，前述救济措施是否能够涵盖各类股东权益受损的情形，是否足够有效率，学者所论不一。以英国《2006年公司法》第994条至第996条为代表的不公平损害救济制度，提供了股东权益救济的另一种模式。其中，第994条规定，“基于下列理由，公司股东可以通过诉状向法院申请本部分之下的命令：（a）正在执行或已经执行的公司事务对全体或部分股东利益造成不公平损害；（b）公司实际行为、拟从事行为或者不作为造成或将造成全体或部分股东之不公平损害。”在救济措施上，英国公司法上的不公平损害救济制度提供包括调整将来公司事务的处理、要求公司为或者不为某些行为、要求公司或股东购买其他股东的股份等在内的多种救济方式。此外，采不公平损害救济途径的立法例还有加拿大《商事公司法》第241条、美国《示范公司法》第14.30条、澳大利亚公司法第232条、新加坡公司法第216条等等。不公平损害救济制度有着明显的制度优势，包括广泛的涵盖性、灵活的救济措施、高效的救济效率等等，但也存在内涵抽象、易被滥用、与其他制度重合等问题。加之不公平损害救济程序往往耗时长，花费大，对法院的整体裁判水平有较高要求，引入该制度是否会导致南橘北枳、水土不服，不可不察。特别是，不公平损害救济本身也是一项高度抽象的规则，使用该条款以充实或替代《公司法》第20条的禁止股东滥用权利条款，功能上是否属于用一个抽象条款取代另一个抽象条款，进而导致无效的法律改革，亦值得考量。面对复杂的公司治理，我国有学者建议纳入不公平损害救济制度，完善我国公司法上股东压制的救济机制。也有学者持审慎立场，主张与其纳入不公平损害救济制度，不如改进与增强现有的股东保护措施。由此，我国公司法上是否应当建构不公平损害救济条款之讨论，应当围绕制度的涵摄范围、救济方式、救济效率三大面向展开，并在此基础上求解不公平损害救济制度的价值与功能，方能妥当实现股东权益的体系化保护目标。
各国公司治理实践不同，其主要利益冲突类型也存在差异。在我国，封闭型公司占据绝对主流地位，股东之间的利益冲突是公司治理中最突出的矛盾。随着风险投资等融资方式的发展，股东压制问题更加突出和复杂。对于股东权益受损，我国现行公司法提供了三个层面的救济措施：单项权益救济、复合权益救济和禁止股东滥用权利的一般条款。从诉讼渠道而言，除了直接诉讼之外，股东派生诉讼也有间接保护股东权益之功效。前述股东权益救济体系是否存在缺憾，系考量是否引入不公平损害救济制度的逻辑起点。
（一）单项权益救济制度的缺憾就单项权益救济而言，我国现行公司法上主要有知情权、抽象的利润分配请求权、异议股东股份回购请求权等制度。此外，《公司法解释三》第17条所规定的股东除名制度，事实上也构成了对其他股东权益的不公平损害，也可归入对股东权益的救济途径。同样，《公司法（修订草案一审稿）》第46条所引入的催缴失权制度亦属此类。总而视之，前述各类单项权益救济存在的普遍问题是救济情形狭窄，救济措施有限，分述如下。其一，知情权救济。现行《公司法》第33条依照查阅客体进行了分层规定：第一层面上股东可以查阅和复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；第二层面上股东可以查阅会计账簿。实践中，股东知情权制度的主要争议在于股东能否查阅会计凭证，有法院将会计账簿进行了扩张解释从而支持查阅会计凭证，有法院则认为法律没有赋予股东查阅会计凭证的权利，司法实践分歧较大。对此，《公司法（修订草案一审稿）》第51条和《公司法（修订草案二审稿）》第56条明确将会计凭证纳入查阅范围，从而克服了前述分歧，但也将进一步带来公司信息和商业秘密的保护难题。其二，利润分配请求权。就利润分配而言，虽然获得投资回报是重要投资目的，但这仅属于抽象的利润分配请求权，属于期待权，无法直接转化成具体的权利。最高人民法院在《公司法解释四》第15条中引入了抽象的利润分配之诉，但并未规定“滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失”的司法认定标准。实证研究表明，损害少数股东权益的情形实则并不局限于股东滥用权利，还包括高管薪酬过高、董事高管不公平对待股东、大股东转移公司利润、存在公司僵局等诸多样态。由此可见，对抽象的利润分配请求权造成损害的情形并不限于股东滥用权利，而股东滥用权利的救济措施亦不应仅限于强制的利润分配。进一步而言，该条款实际上仍然采用了滥用权利的规范路径，将进一步导致具体条款向禁止权利滥用的一般条款逃逸。其三，异议股东股份回购请求权。《公司法》第74条规定了三类主要情形：连续五年盈利且符合分配条件时不向股东分配利润；合并、分立、转让主要财产；营业期限届满或者其他解散事由出现后决议延续。基于我国绝大多数股份公司亦属于封闭公司形态，《公司法（修订草案一审稿）》第172条将之扩大适用于公开发行股份公司之外的其他股份公司类型，但并未扩张回购情形。从立法目的上而言，异议股东股份回购请求权是赋予中小股东的救济手段，当少数股东客观上受到“绑架”或“裹挟”时，其合理预期落空时，可以退出公司。前述情形显然系损害股东权益的不完全列举，预设条件严格，涵盖情形狭窄，易于被公司控制者规避。特别是对于缺乏股份公开转让市场的封闭公司而言，前述形式主义的股东退出情形难以直抵问题核心。正如有学者指出，如果要避免多数股东或管理层在此情形下对异议股东评估权的规避，无论规定“三年”“五年”还是“五年内三年盈利”都是没有意义的，而立法在公司不分配利润的情形设置异议股东评估权根本上是要解决股东长期不能获得分红的问题。故而，股东回购请求权的事项不应当于具体的个别情形，而应当扩充至继续留在公司将对股东造成实质不公平损害的各类情形，否则将导致该制度的救济目的落空。诸如，公司发生重大交易（fundamental transactions）或者重大变更（fundamental changes）时，均有可能导致评估权的适用。其四，股东除名制度。《公司法解释三》第17条规定了股东资格解除规则，但仅适用于有限责任公司的股东“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”的情形，于程序上需要通过股东会决议的方式可以解除。虽然理论上对其属于除名抑或失权存在争议，但其对于股东完全违反其出资义务、严重损害公司利益的行为，提供了组织法上的救济措施。由于该制度关涉重大，涉及多个利益相关主体之间的身份关系和财产关系变动，除名情形和决议程序均十分严格。正由于此，实践中适用股东除名的案例不多，制度效用不彰，这与我国认缴制下普遍的出资瑕疵现象不相适应。笔者于2022年12月1日在北大法宝检索了涉及《公司法解释三》第17条适用的案例，仅涉及裁判文书86则。其五，催缴失权制度。在股东除名制度的基础上，《公司法（修订草案一审稿）》第46条引入了催缴失权制度。依照草案条文，该制度适用于“股东未按期足额缴纳出资,或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的”情形，较《公司法解释三》所规定的情形大为扩张。《公司法（修订草案二审稿）》第51条则限缩至“股东未按期足额缴纳出资”的情形，相较于一审稿，该制度的适用情形被明显限缩。从适用程序上而言，着重强调公司的意思，而不再要求通过股东会决议的方式予以实现。催缴失权制度的价值首先在于维护公司的资本充实，也具有保障公司其他股东和债权人利益之功效。如果违反出资义务的股东仍然享有各类股东权益，不仅增加了公司治理中的代理成本，也对其他股东而言并不公平。由此可见，我国法上的股东除名和催缴失权在适用条件和法律后果上有一定的相似性，但二者的差异也至为明显。有待于进一步完善的是，催缴失权规则与股东平等原则之间如何互动，比如，在数个股东均存在瑕疵出资的情况下，如果公司选择性地进行催缴和失权操作，那么其本身亦可能造成对其他股东的不公平损害。总之，前述单项权益救济制度的各自适用范围有限，各项救济规则之间相互区隔、缺少衔接，仅能在特定范围内发挥作用。如果对比英国公司法学者所总结的不公平损害类型，可以发现我国法上的保护类型可谓极其有限。英国公司法学者曾从判例中归纳出了以下类型：从管理层中排挤出去、不提供信息、不正当地操纵持股、为侵害小股东权益而修改章程、违反董事义务、过高的薪酬、不分红、管理不善、程序不当等。
（二）复合权益救济制度的缺憾相较于前述单项权利损害，《公司法》第182条所规定的司法解散情形，本质上属于对股东复合权益的救济。从该条的文义来看，该条适用于“经营管理发生严重困难”，意指因股东间或者公司管理人员之间的利益冲突和矛盾导致公司的有效运行失灵，股东会或者董事会因对方的拒绝参加会议而无法有效召集，任何一方的提议都不被对方接受和认可，即使能够举行会议也无法通过任何议案，公司的一切事务处于一种瘫痪状态。同样，《公司法解释二》第1条将其限于公司僵局，本条虽然实现了法律规则上确定性，避免公司被随意解散，但也极大限制了中小股东受到不公平损害时的救济途径。实证研究表明，裁判实践将公司僵局视为公司解散的唯一事由，股东压制未能列入其中，从而使得“严重的复合性股东权侵害”被排除在司法解散的事由之外，无法获得基于公司解散压力的高效救济。职是之故，不乏有学者呼吁适当放松对《公司法》第182条的解释，将之扩展至股东压制导致公司存续会使股东利益受到重大损失的情形，由此赋予法院更多的灵活余地。2017年的《欧洲示范公司法》第11.33条亦将司法解散的情形扩张至对少数股东的严重欺诈或权利滥用。比较而言，我国《公司法》第182条的局限性是双向度的：一是导致其他非属于公司僵局的情形难以适用司法解散之救济，适用情形受限。二是公司僵局之下救济手段略显单一，一旦发生僵局仅有司法解散一种手段堪用。包括股份回购、股东间转让、司法介入公司管理等救济途径难以被司法机关直接裁量适用，仅能依赖于法院的调解、当事人的和解等手段。虽然这种事后合意的方式和事先的合意一样，最能够回应当事人的预期和意志，也最为公平和有效率，但其往往并非能够得以实现。
（三）禁止权利滥用的一般条款《公司法》第20条作为禁止股东滥用权利的一般条款，则提供了兜底救济。该款主要有两项缺憾：一是禁止权利滥用是私法的一般条款，过于泛化，未能够对公司法上权利滥用进行具体关注。禁止权利滥用的判断本质上是基于比例原则的标准，超出了权利边界的合比例性划定。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3条中对权利滥用的认定进行了规定，包括考量权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素，本质上属于动态系统论的模式。这种认定模式本身就是高度抽象的，适用于股东权益救济时更是难得其要旨。在民事权利的救济中，其所需要权衡的是不同主体之间的利益关系。在组织法上，还附加了资本多数决、公司利益等组织要素，并非简单地权衡主体间权益。资本多数决本身即蕴含着持有多数表决权的股东意志上升为公司意志的安排，小股东天然地难以对公司决策产生实质性影响。在股东权益损害纠纷中，前述考量因素中的权利行使对象、时间、方式等因素通常并非决定性因素。二是救济措施十分有限，仅限于承担赔偿责任。对于股东权益的损害，其损害数额通常属于经济损失，难以具体证明。从救济机制上而言，基于《公司法》第20条所提起的诉讼系属于直接诉讼，但要证明其存在直接损害往往十分困难，也不是一种效率性的股东救济安排。不仅如此，赔偿损失作为一般民事救济手段，也无法彻底解决公司组织治理上的症结。正如有学者所指出，纵然以损害赔偿方式追究控制股东责任，在赔偿之后控制性压制并未消失，中小股东难免遭受长期反复的损害鞭笞，却又难以退出。有学者建议，将《公司法》第20条和第74条相结合，本质上也是主张扩充股东权利滥用的救济方式。有学者建议，将《公司法》第20条与第182条衔接使用，保障少数股东的退出权。最高人民法院在《公司法解释五》第5条规定：“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。”虽然该条充分发挥了商事自治精神，规定了多种解决股东分歧的方式，为司法裁判提供了指引，但均建立在当事人协商一致的基础之上，人民法院并无司法裁量的空间。由此可见，与域外法上丰富的司法工具箱相比，我国公司法所提供的供给可谓有限。具体见下表：
虽然我国现有的股东权益救济体系存在诸多缺憾，但不公平损害救济规则能否予以填补，首先需要观诸其制度构成与效用，具体包括构成要件和法律效果。在此基础上，方可基于我国现有制度体系考量不公平损害救济制度的利弊得失。
（一）不公平损害救济的涵摄范围在资本多数决之下，大股东与中小股东对公司事务的参与程度不同，由此所获得的受益也不相同。公司法需要承认控制股东追求其愿景的权利，但同时也需要保护投资者免受控制股东从事自我交易和其他转移公司价值方式而导致的侵害。但是，如何区分控制股东的合法诉求和中小股东所应受到的保护是十分困难的：过度保护控制股东将损害中小股东的投资权益，而过度保护中小股东将损害控制股东对公司管理的参与程度，同时也意味着更多的司法干涉，因而，二者之间需要适当的权衡。事实上，无论是我国法上禁止股东权利滥用的一般条款，抑或英国公司法上的不公平损害救济规则，二者都属于通过责任规则为中小股东提供保护的制度，本身也都是高度抽象的。不公平损害救济在英国公司法上并非一蹴而就，早在1945年，英国公司法修订委员会即建议针对股东压制行为赋予更大范围的救济措施，包括法院认为公平和公正的任何解决方式。嗣后经过1948年、1980年、1985年等多次修订完善，其适用范围不断扩大，救济手段趋于灵活，直至形成《2006年英国公司法》第994条至第998条所构筑的不公平损害规则体系。在不公平损害救济制度不断演进的过程中，其对包括澳大利亚、新加坡等国家的公司法产生了重大影响。譬如，《澳大利亚公司法》第232条规定：“如果存在以下情形，法院可以作出命令：（a）公司事务的处理；或（b）公司或者代表公司的实际或提议的作为或不作为；或（c）公司成员或某类成员的决议或拟议决议，构成：（d）违反成员整体利益；或（e）无论是以该身份还是以任何其他身份，对一名或多名成员施加压迫、不公平的损害或不公平的歧视。”新加坡《公司法》第216条规定：“当发生以下情形，股东或债券持有人有权向法院提起诉讼：（a）当公司事务的执行或者董事权力的行使构成对一名或多名股东或债券持有人的压迫，或者无视其作为公司成员、股东或者债券持有人的利益时；（b）公司的某些行为已经做出或受到威胁，或成员、债券持有人或任何类别的成员的某些决议已经通过或提议，不公平地歧视或以其他方式损害一名或多名成员或债券持有人（包括申请人）。”与前述立法例上较为抽象的描述方式相比，美国《示范公司法》第14.30条则列举了董事僵局、股东僵局、管理层从事“非法、排挤或欺诈”行为、公司资产被浪费或者滥用等情形。至于如何界定股东压制，则依赖于判例。在美国公司法的实践中，接受程度最高的同样是来自于英国判例法上的合理期待理论，从而将因公司管理模式、股东间关系、利润分配策略等导致的股东期望落空，归入到股东压制范畴。不公平损害的事实构成是该制度的逻辑起点。在英国，《2006年公司法》第994条是一个非常宽泛的条款，这也是立法者为维持该制度灵活性所作出的选择。剖析该条文的规定，不公平损害之构成建立在以下要素的基础之上：其一，不公平损害行为系处理公司事务；其二，损害了股东利益；其三，损害具有不公平性。前述三项要件的界定宽窄，直接决定了不公平损害救济制度的适用范围。比如，早期英国法对压迫标准持严格的解释立场，导致长期罕有适用，嗣后逐渐得以扩展。首先，就公司事务而言，其直接区别于股东和董事的个人事务。由于控制股东可能以股东身份、董事身份（包括影子董事）参与公司事务，该条款足以将处理公司事务的股东纳入规制范围。但是，如果股东仅仅在处理个人事务，那么即便是控股股东，其对个人事务的处理也不可能触发不公平损害救济规则。对于公司事务的判断，普通法上有不少判例。在普通法上，公司事务的概念不局限于本公司，可以扩大至母公司或子公司。其次，就对股东利益的损害而言，其包括对个体或全体股东的利益损害，但须为基于股东身份而享有。事实上，英国法院不仅仅保护股东的权利，还基于公司法第994条保护股东的合理期待，是一个开放性的范畴。合理期待，也被称为“公平考量（equitable consideration）”，但无论如何称谓，其核心都在于区分某种期待利益是否合理，以至于值得法律上的保护。如果股东对公司以特定方式进行管理有合理期待，但未能以该种方式运营公司，则对股东利益构成不公平损害。这种合理的期待可能来自于股东间的非正式安排，有可能来自于对获得管理薪酬的期待，也有可能来自于其他类似场合。再次，不公平损害的认定难题往往在于不公平性而非损害，不公平的认定更加困难。在诸多案例中，所谓“不公平”往往是损害了股东的合理期待的另一种说法。这种不确定的标准，在普通法上通过判例的方式予以实现确定性，系以衡平法上的“不公平”认定规则取代模糊的公平理念。故而，此处虽然以不公平损害称之，但与法律上公正的价值理念之旨趣已然大为不同。不公平损害的判断应当置于公司结构背景下进行考量，包括公司章程、协议和其他共识等等。在澳大利亚公司法上，该制度的适用情形更为丰富。不公平损害的构成存在两种情形：第一种即违反了股东的整体利益，通常适用于董事以股东利益为代价而追求自我利益；第二种即股东压迫，包括压迫性（Oppressive）、导致不公平损害（Unfairly prejudicial）、具有不公平的歧视性（Unfairly Discriminatory）等三个子标准，其中后两者分别来源于英国公司法和新西兰公司法的制度移植。新类型的引入也将带来类型间关系的复杂化，如果不公平损害概念本身足以容括产生相同实质效果的其他损害类型，维持既有概念或有助于淳化概念，避免过多争议。总之，纵览公司法上对中小股东的保护，本质上是建立在平等或者按比例分配的原则之上，控制股东获得参与公司管理的广泛自由，是与中小股东平等获得收益的安排相关联的。然而，这一原则是高度概括的，甚至是需要在个案中予以单独判定的。正如德国法学家考夫曼所言，“概念而无类型是空洞的，类型而无概念是盲目的。”故而，除公司法条款之外，不公平损害救济规则还可得通过判例予以类型化，通过较为明确的救济类型来实现规则的稳定和可预期。比如，在澳大利亚法上，典型的压迫行为类型包括：董事盗用公司机会、董事侵占或不当使用公司财产、不正当地稀释股东的持股比例、公司怠于提起针对董事不当行为的诉讼、董事或大股东通过薪酬进行不当分配、参与公司经营的权利被不当剥夺。
（二）不公平损害救济的多元方式对于封闭公司中的股东压制，各国法上所提供的救济措施不一，但通常包括但不限于司法解散、强制购买、司法监管三种最核心的救济方式。比如，在澳大利亚，根据其公司法第233条规定，法院拥有广泛的自由裁量权，可以给予小股东其认为适当的救济方式，包括：（a）解散公司；（b）修改或废除公司现有章程；（c）规范公司未来事务的处理；（d）任何成员或个人购买任何股份；（e）在适当减少公司股本的情况下购买股份；（f）由公司提起、起诉、辩护或中止特定程序；（g）授权股东或向其转让公司股份的人以公司名义和代表公司提起、起诉、辩护或中止特定诉讼；（h）任命公司任何或所有财产的接管人或接管人和管理人；（i） 限制某人从事特定行为或做出特定行为；（j）要求某人做特定的行为。在新加坡，根据其公司法第216条规定，法院可采取的救济方式包括：（a）指示或禁止任何行为，或取消或更改任何交易或决议；（b）规制公司未来事务的处理；（c）授权由法院指定的人员以公司名义或代表公司提起民事诉讼；（d）规定公司其他成员或债券持有人或公司本身购买公司股份或债券；（e） 公司购买股份并相应减少公司资本；或（f）解散公司。除了前述措施之外，虽然损害赔偿也是一种救济方式，但其无法直接克服不公平损害或者股东压制的问题状态。前引立法例所列救济手段不但多样，其适用也不存在法定顺位，法院可以从中择取最为合适者而用之。在最为主流的三种救济方式中，强制购买提供了一种藉由其他股东购买股份实现退出公司的方式，也是最为惯常的救济方式。法院命令压制行为的股东购买被压制一方的股份，并且给出合理的市场价格。司法解散公司是最严厉的救济手段，法院通常只有在穷尽其他救济方式而不得已的情况下，方才考虑司法解散公司。司法监管是一种保留手段，将公司管理权从管理者手中全部或部分地移转至法院，比如英国公司法上的限制或修改公司章程、规制商业决策、授权提起派生诉讼等等，加拿大、美国、澳大利亚等国家公司法也有类似条款。但是，过于宽泛的救济措施是否会导致法院滥用其裁量权？前述救济措施之间有无特定的顺位或适用限制？大多数国家的法律给予了法院非常宽泛的裁量权，可以采取其认为适当的任何措施，如英国、澳大利亚等国家。也有立法例设定了默认的顺位安排，比如美国《示范公司法》第14.30条将司法解散作为默认的救济方式，但成文法也并未要求法院必须命令解散公司；如果法院认为解散并不是最合适的，其可以采取第14.32条规定的其他救济方式。比如，如果把仍在运营的、欣欣向荣的公司作为一个整体拍卖，分配拍卖收入；或者按照法庭定价买断申请解散股东的股票，对全体股东的受益会更大。从这个角度而言，至少在部分场合中，“司法强制解散”可以被“司法强制退出”制度所取代，经营管理发生严重困难的公司，少数股东可主张由公司或多数股东收购其股权，从而以公平价格退出，同时避免“好公司”被解散。因而，如果持审慎的立法思路，从确定性较为明确的救济措施开始引入，是较为稳妥的方案。
（三）不公平损害救济的优势与弊端由不公平损害救济的适用范围和救济方式来看，该制度具有适用广泛、救济灵活、措施多样的效率优势。相比于有限的救济措施，多元丰富的救济措施本身就代表着效率，可以节约法院、公司、股东乃至于整个社会的成本。在既定的救济措施之外，如果存在一种能够促进部分主体的利益但不恶化其他主体利益的救济措施，那么有限的救济措施本身就是一种成本。比如，对于僵局公司，如果能够通过强制股份回购或者由其他股东购买股份，或许可以避免公司被解散的命运，这本身符合社会的经济利益。从该角度而言，不公平损害救济制度的确是一种效率化的制度安排。但是，该程序本身的诉讼程序耗时长，花费大，对法院裁判水平的要求高，也的确影响其制度效率的实现。不公平损害救济的制度优势体现在与其他制度的比较上。比如，对于董事的不当压制行为，受损股东固然可以诉诸于信义义务规则。针对控股股东、实际控制人滥用控制地位侵害公司及中小股东权益的突出问题，《公司法（修订草案）一审稿》第191条创造性地引入了实质董事制度。该制度不仅旨在控制权规制，更在于延展董事义务的适用，落实行为主体责任，醇化公司治理机制。但是，该制度高度依赖于董事的权力、义务和责任体系，十分复杂。相对于证明董事违反了抽象的信义义务、推翻董事所受到保护的商事判断规则，不公平损害救济制度则提供了另一条更为现实的路径。再者，对比直接诉讼和派生诉讼，不公平损害救济制度亦有其优势。当股东利益受损时，其可以通过直接诉讼获得救济；当公司利益受损时，股东可以提起派生诉讼以维护公司利益。但是，这种区分更多是形式性的，而非实质性的，在某些情形下甚至是难以区分的。比如，如果公司只有一个小股东，在受到股东压制的情况下，无论其提起直接诉讼和派生诉讼，二者的差异其实非常小，除了程序和效果的一些区别。如果无法厘清损害的系公司利益还是个人利益，进而将不能厘清属于直接诉讼还是派生诉讼，那么甚至于正确的原告资格都无法确定。这种困难在不公平损害的情形下易于发生模糊混淆。比如，评估权救济传统上被认为是为了保护少数股东免受某些公司控制权交易的损害，但其增进了所有股东的利益，而不限于中小股东的利益。事实上，英国法上引入不公平损害救济制度的重要原因在于普通法对股东派生诉讼设有过于严格的限制。对此，是否意味着一旦降低股东派生诉讼的门槛，将消解不公平损害救济的制度价值？我国台湾地区于2018年试图引入不公平损害救济制度，其理由即在于我国台湾地区“公司法”第214条所规定的少数股东代位诉讼缺乏股东提起诉讼诱因，存在持股期间、持有股份限制、诉讼现行程序、负担诉讼费用等过高门槛，胜诉利益归公司、败诉时少数股东负赔偿责任等机制也难以提供有效的诉讼激励。职是之故，引入不公平损害救济规则与公司法上现有规则的改革完善呈现出此消彼长的关系，更为高效、门槛更低的股东派生诉讼等规则，将在一定程度降低不公平损害救济制度的价值。总之，更有效率的股东救济意味着对公司自治更多的司法干涉，在诸多救济措施中选择最适当的一种并不容易。传统公司法对司法介入公司事务持消极态度，法院是法律的专家而非公司事务的专家。然而，不公平损害救济之下司法介入的程度可谓相当之深，其在价值判断上的效果也不可不察。如果给予司法机关不加约束的裁量权，或许会导致基于不公平损害之名无节制地涉足商业决策，法院也将陷入商业决策的泥淖之中。不乏有学者对股东压制规则持消极态度，认为其带来的问题甚至严重于股东压制问题本身，解药比疾病更害人。故而，理想的不公平损害救济规则是大股东和小股东之间的利益权衡，应当兼顾救济措施的效率与公平。当然，在某些救济措施中，可能还需要兼顾债权人等主体的利益。但是，最有效率的救济措施往往不是最具公平性的，最具公平性的救济措施也未必是最有效率的，在很多情形下司法判断仍然必须有所取舍决断。
如前所述，我国法上所提供的中小股东权益救济规则体系至少存在以下弊病：其一，单项权益救济制度和复合权益救济制度涵盖范围不足；其二，一般条款存在结构性偏差，以权利为基点的权利滥用规则实际上是整个私法体系中的一般条款，缺乏公司法上的针对性。以“禁止权利滥用”替代“不公平损害救济”，实则是以民法替代商法，以一般法替代特别法。其三，救济措施实在有限，难以克服不公平损害的困局本身。为克服前述弊病，我国公司法可以通过纳入不公平损害救济条款，从具体路径上而言，可以分为整体嵌入和分散嵌入两种模式。
（一）不公平损害救济的整体嵌入模式
所谓整体嵌入模式，即直接在公司法上纳入不公平损害救济的一般条款，以涵盖各类不公平损害救济的情形。尽管不公平损害救济制度的建构具有必要性，但如何表述该条款在立法技术上存在实际困难。例如，我国香港地区继受了该制度，其在表述上仍然沿用了域外立法例的惯常方式，其《公司条例》第724条第1款规定：“原讼法庭如应某公司的成员提出的呈请，认为（a）该公司的事务，正以或曾以不公平地损害众成员或某名或某些成员（包括该成员）的权益的方式处理；或（b）该公司某项实际作出或没有作出的作为（包括任何代表该公司而作出或没有作出的作为），或该公司某项拟作出或不作出的作为（包括任何代表该公司而作出或不作出的作为），具有或会具有（a）段所述的损害性，则可行使第725（1）（a）及（2）条所指的权力。” 这种表述方式很难兼容于我国现行公司法体系，与现行法的立法语言也格格不入。
2018年，我国台湾地区修改“公司法”时，曾试图纳入不公平损害救济条款，但最终未获得采纳，其建议条文表述为“非公开发行股票股份有限公司之经营，有重大损害公司之行为或违反法令或章程之重大事项，或以不公平方式侵害特定股东之权益，法院得据股东之声请，于征询主管机关及目的事业中央主管机关意见，并通知公司提出答辩后，可以裁定为下列各款处分：一、命公司为特定行为或不为特定行为。二、命公司或特定股东以裁定价格收买第一款股东之股权。”该条表述更为概括，但也更为抽象，增加了司法适用的难度。
无论如何进行立法表述，不公平损害救济条款的构成事实是明确的，即公司事务、对公司或者股东的利益损害、损害的不公平性。其中，公司事务和股东利益损害的要件较为明确，而损害的不公平性则可以留待司法实践予以充实。法条中开放性的事实构成设定有助于克服救济方式的适用空间局限。比如，虽然我国公司法上设有司法解散的救济途径，但其适用范围并未能涵盖不公平损害的情形。对于那些追求解散公司或者离开公司的股东，其往往未能满足严格的法定要件，而只能转而寻求直接诉讼或派生诉讼。如果多数股东侵占公司财产，少数股东提起派生诉讼即使胜诉，返还公司的财产仍然重归多数股东的控制之下，“案结事不了”，公司内部的紧张关系仍然难得化解。由此可见，我国现行公司法上的症结显然不仅仅在于救济措施的匮乏，也在于各种少数股东救济措施的适用情形受限，以及措施之间的关系未得以厘清。前述少数股东救济制度均有其特定的构成事实，导致我国公司法中虽然存在司法解散等有力手段，但因其适用范围限制而完全无法发挥与域外公司法上同等的效用。
在救济措施上，域外立法例上十分丰富，我国法上究竟应当纳入哪些救济手段，值得探讨。除了我国现行法上已经存在但适用范围有限的股份回购、司法解散、损害赔偿之外，尚缺乏行为救济、强制购买、司法监管三类措施。由于公司事务的复杂性，前述三类规则均有其特定价值：通过引入行为救济规则，以容括停止损害行为、作出或限制作出特定行为等救济途径；通过引入强制买断规则，赋予法院命令公司或股东购买被损害股东的股权之权利；通过引入司法监管类规则，以容括修改公司章程、规制公司事务、任命接管人接管公司等救济方式。
如果整体嵌入不公平损害救济制度，其在我国现有的股东救济规则体系中将如何自处？有学者建议，将股东压制的概念纳入《公司法》第20 条，作为滥用股东权利的下位概念，并将股东压制作为提起司法解散之诉的法定情形之一。然而，不公平损害救济之涵摄范围十分广泛，行为主体上并不局限于股东，也包括董事等公司管理者，很难完全被禁止股东权利滥用范畴所涵盖。于规范构造上，不公平损害救济规则远较禁止股东权利滥用更为明确，救济方式上也更为丰富。故而，至少在不公平损害救济领域，不公平损害救济的规则足以取代禁止股东滥用权利的一般条款，并可由此形成“不公平损害救济——复合权益救济——具体权益救济”的完整体系。这不仅仅是对禁止股东滥用权利条款的简单替代，也是股东权利救济路径的结构性优化和改变。
如果整体纳入不公平损害救济制度，其将对前述单项股东权益救济、复合股东权益救济等条款产生实质影响。就单项权益救济而言，虽然其已经落入到了不公平损害救济的范畴，但由于其规范具体明确，节约司法成本，仍然可得保留，并优先于不公平损害救济的一般条款而适用。比如，《公司法》第74条规定的异议股东回购规则仍然维持，但对于那些超出了该条规定情形的不公平损害救济行为，则适用不公平损害救济的一般条款，进而触发包括行为救济、强制购买、司法监管、司法解散等法律后果。同理，针对侵害股东知情权行为的单次救济如果不能奏效，如果股东知情权受到长期、反复的压制，则可进一步触发前述不公平损害救济后果。从效果上来看，此时不公平损害救济条款以其实质功能填补了具体条款之不足，可发挥不公平损害情形下的兜底条款作用。由此观之，从立法技术上而言，整体嵌入不公平损害救济制度仅需建构一般条款即可，而不必对既有条文进行刀砍斧凿。
（二）不公平损害救济的分散嵌入模式
除了整体嵌入不公平损害救济制度之外，另一种方案即基于不公平损害救济中的制度内涵重塑我国现有的股东救济制度体系，对单项权益救济、复合权益救济和禁止权利滥用的一般条款进行规范改造。这是一种较为尊重既有路径依赖、制度改革成本较小的路径。
其一，对于单项权益救济制度，重在解决长期重复的不公平损害情形下的救济问题。对于知情权诉讼，如果单次救济无济于事，股东需要反复提出诉讼以实现救济，此时的救济措施显然不能止步于单纯提供信息救济，可衔接至《公司法》第74条的异议股东回购请求权乃至于司法解散以实现分歧解决。对于抽象的利润分配请求权，由于其已经衔接至权利滥用的一般条款，则重在实现从权利滥用向不公平损害救济的内核重塑。对于异议股东股份回购请求权，重在扩充其适用情形，将不公平损害救济的情形纳入该条文的构成事实之中，并增加强制股东购买的司法裁量措施。
其二，对于复合权益救济制度，重在打破公司僵局的既有限制，将其适用情形扩充至《公司法》第182条规定的经营管理发生严重困难之外的其他不公平损害救济之情形。此时，由于不公平损害可能触发股份回购、强制购买股份、司法解散等法律后果，仍然能够形成相对完整的救济体系。唯需要考量的是，除了前述情形之外的行为救济、司法监管等规则是否引入以及如何引入，则需另做安排。比如，《意大利民法典》第2409条规定：“如果董事和监事在履行各自义务时确有严重违反规定的行为，则在持有异议的股东人数所代表的资本额达到公司资本的二十分之一时，持有异议的股东可以将上述事实向法院举报。……如果举报的违章情况仍旧存在，则法院可以采取适当的假扣押性措施并且为处理该事件召开股东大会。在更严重的情况下，法院可以解除董事和监事的职务，任命一名司法董事并且确定其权限和任职期限。”在本次公司法修订中，有行业主管部门即提出建议增加公司临时管理人的方式以克服公司治理中的管理障碍，其也完全可以发挥克服公司管理不善造成不公平损害之情形。
如果基于不公平损害救济规则改造我国现有的股东权益保护体系，将其实质内涵注入到单项权益救济制度和复合性权益救济制度之中，也能发挥制度优化之目的。但是，从实质上讲，这种变化仅为立法技术差异，而并无实质判断之区别，也并不妨碍从公司法理论上解释出抽象的不公平损害救济制度。故而，前述对不公平损害救济和禁止股东滥用权利条款的关系探讨，此时仍然成立。
比较而言，整体嵌入模式和分散嵌入模式并无价值判断上之差异，仅为立法技术之不同。从避免重复赘文、减少体系遗漏的角度而言，整体嵌入模式实则更优，更契合中国公司法修改的立法技术目标。
作为公司治理中的三大代理问题之一，多数股东和少数股东之间的冲突是我国公司治理实践中最突出最主要的问题。对此，现行公司法提供了单项权益救济、复合权益救济和禁止股东滥用权利的一般条款。前述制度所构筑的股东权益保护体系之不足有三：其一，单项权益救济制度和复合权益救济制度涵盖范围不足；其二，禁止股东滥用权利的一般条款存在结构性偏差和路径偏向，剑走偏锋；其三，救济措施有限，难以克服不公平损害的困局本身，救济效率堪忧。我国公司治理中的诸多不公平损害行为，要么难以落入前述的规范分野，要么难以获得适当的救济措施，制度效用上力不能支。不公平损害救济制度虽然本身同样高度抽象，但具有结构性优势：广泛的涵摄范围、多元的救济方式、高效的救济效率。我国公司法上不公平损害救济之完善，可以采整体嵌入或分散嵌入模式，二者并无价值判断之差异。于立法技术优劣而言，整体嵌入模式更具合理性。不公平损害救济规则足以在其本旨范围内取代禁止股东滥用权利的一般条款，也比禁止滥用权利条款更便利于司法适用，由此，可形成“不公平损害救济——复合权益救济——具体权益救济”的完整体系。通过优先适用单项权益救济条款、复合权益救济条款而劣后适用不公平损害救济的一般条款，能够进一步形成“适用有先后，情形有区分”的规范间关系，形成兼具确定性与开放性的股东权益救济制度体系。
责任编辑：李国慧
文章来源：《法律适用》2023年第1期
排 版：王翼妍
执行编辑：李春雨