杜微科、覃子轩：关于民事二审程序中“一调一判”的若干问题——神州数码借款合同纠纷二审案评析
编者按
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作者简介
杜微科，最高人民法院民三庭二级高级法官，
中国人民大学法学院博士研究生；
覃子轩，最高人民法院研究室干部。
摘 要
部分当事人对一审民事判决中的部分判项提起上诉的，人民法院在二审程序中可以就当事人的上诉请求开展调解工作，对当事人达成的调解协议依法审查后，予以确认并制作调解书。调解书送达后，一审判决即视为撤销。对于上诉请求和调解书中并未涉及的其余一审判项，经审查与调解书不相冲突也未损害各方当事人合法权益的，可以在二审判决中予以确认。
关键词二审 调解 判决 部分判项 上诉
诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院坚持以人民为中心的发展思想，依法保障人民群众合法权益的重要制度和生动司法实践。人民法院历来注重将审判和调解相结合，创造了依靠群众、调查研究、就地解纷、调解为主的“马锡五审判方式”，受到边区群众欢迎。党的十八大以来，人民法院把习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”作为工作目标，牢固树立新时代正确司法理念，全面推进一站式多元化纠纷解决和诉讼服务体系建设，为群众提供多样化纠纷解决方案和权利救济渠道，方便群众公正、高效、实质性化解矛盾纠纷。人民法院不断坚持和发展新时代“枫桥经验”，加强纠纷多元化解，在着力解决急难愁盼问题上让人民群众有更多获得感。形成了具有中国特色的多元化纠纷解决机制的理论、制度、文化、方法等方面的比较优势。人民法院已经逐步从过去单纯以诉讼方式化解纠纷，转变为多元纠纷解决方案提供者，化解矛盾、服务群众的能力水平跃上新台阶，充分体现以人民为中心、维护人民利益的要求。
关于民事诉讼程序中的调解，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第9条确定了调解的基本原则，在第8章中对调解作出专章规定，并在第12章“第二审程序”中，以第179条对二审程序中的调解作出了专门规定。在审理二审案件的司法实践中，对于仅有部分当事人对一审判决中的部分判项提起上诉的，依照《民事诉讼法》第179条的规定，人民法院可以开展调解工作，对当事人达成的调解协议依法审查后，予以确认并制作调解书。但是，由于第179条规定了“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销”，此时，对于调解书中并未涉及的其余一审判项应当如何处理，《民事诉讼法》和相关司法解释并未作出明确的规定，司法实践中存在不同的认识和做法。
最高人民法院第三巡回法庭在（2021）最高法民终479号神州数码借款合同纠纷二审案中，依据《民事诉讼法》第179条，对二审调解的有关问题进行了有益探索。该案中，上诉人上海神州数码有限公司（以下简称“神州数码公司”）仅对一审判决中的判项二提起上诉，其他当事人均未提起上诉。在合议庭的主持下，上诉人与被上诉人就上诉请求达成调解协议，请求最高人民法院出具调解书。最高人民法院对调解协议的内容审查后，依法作出民事调解书，同时，对于调解书中并未涉及的其余一审判项，进行审查后另作出了二审判决书予以确认，以“一调一判”的方式妥善化解了矛盾，明确了各方当事人的权利义务和法律责任；当事人主动履行了调解书中确定的义务，实现了法律效果和社会效果的统一。
（一）案件事实以及一审判决情况
2016年3月，被告神州数码公司作为甲方，原告（债权人）江西银行股份有限公司南昌洪城支行（以下简称“江西银行洪城支行”）作为乙方，被告（主债务人）南昌凯良科技有限公司（以下简称凯良公司）作为丙方，签订《未来提货权融资业务合作协议书》。该协议书约定，神州数码公司与凯良公司签订购销协议，由凯良公司购买神州数码公司的货物；江西银行洪城支行与凯良公司签订融资授信协议，由江西银行洪城支行向凯良公司提供融资授信额度。
2016年3月28日起，江西银行洪城支行与凯良公司就未来提货权融资业务（保兑仓模式）签订《授信协议》，约定：江西银行洪城支行向凯良公司提供一定金额的授信额度,授信期间为12个月。协议到期后，江西银行洪城支行与凯良公司又签订了一份《授信协议》，另行约定了授信额度及期限。江西银行洪城支行、凯良公司以及神州数码公司三方于2017年3月另行签订了《未来提货权融资业务合作协议书》。
上述合同签订后，江西银行洪城支行、神州数码公司、凯良公司按照《未来提货权融资业务合作协议书》所约定的保兑仓交易模式进行了交易。期间，凯良公司与江西银行洪城支行签订若干份《银行承兑汇票承兑合同》，江西银行洪城支行收取了凯良公司保证金，开具并承兑了以凯良公司为出票人，以神州数码公司为收款人的若干份《银行承兑汇票》。由于凯良公司未能按照其与江西银行洪城支行签订的《银行承兑汇票承兑合同》的约定，按期补足银行承兑敞口，江西银行洪城支行向神州数码公司发出多份《退款通知书》，要求神州数码公司按照《未来提货权融资业务合作协议书》的约定，将累计发货金额与银行承兑汇票票面金额的差额款项退回江西银行洪城支行。
江西银行洪城支行还与被告肖某、陈某签订《最高额保证合同》，约定由陈某、肖某为江西银行洪城支行与凯良公司签订的所有主合同项下各笔债权，提供最高额连带责任保证。江西银行洪城支行、凯良公司另与被告天际公司签订了《担保协议书》，天际公司与江西银行洪城支行签订《最高额保证合同》，约定了由天际公司为凯良公司的债务提供担保。
江西银行洪城支行向江西省高级人民法院（以下简称“一审法院”）起诉，请求判令凯良公司偿还银行承兑垫款及利息、罚息；神州数码公司对垫款承担差额退款责任，并支付违约金；由陈某、肖某、天际公司（以下统称“担保人”）对垫款本息承担连带清偿责任。一审法院于2020年8月7日作出(2019)赣民初字20号民事判决：1.凯良公司向江西银行洪城支行偿还银行承兑汇票垫款本金和逾期付款利息，并自2019年1月8日起至付清全部款项之日止按每日万分之五的标准支付后续的利息（以下简称“判项一”）；2.神州数码公司对垫款本金向江西银行洪城支行承担差额退款责任，并支付违约金，并自2019年1月8日起至债务清偿之日止按每日万分之二点一计算违约金（以下简称“判项二”）；3.担保人对垫款本息承担连带清偿责任，在承担保证责任后有权向凯良公司追偿（以下简称“判项三”）。一审判决还对应由凯良公司负担的江西银行洪城支行所支付的律师费，以及一、二审诉讼费用负担作出了认定（以下简称“判项四”）。
（二）二审审理情况及裁判结果
神州数码公司不服前述一审判决判项二，以江西银行洪城支行为被上诉人，向最高人民法院提起上诉。请求：1.依法撤销判项二，改判驳回江西银行洪城支行对神州数码公司的所有诉讼请求，即神州数码公司不承担差额退款责任及违约金；2.本案一、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费等全部由江西银行洪城支行、凯良公司和担保人承担。
经二审主持调解，上诉人神州数码公司与被上诉人江西银行洪城支行自愿达成调解协议，并请求出具调解书。该案中，神州数码公司仅对判决其承担差额退款责任及违约金的一审判项二提起上诉；而关于凯良公司所承担债务和利息的一审判项一，关于担保人所承担的担保责任的一审判项三，以及关于凯良公司应负担律师费的一审判项四，各方当事人并未提起上诉。经合法传唤，凯良公司和各担保人既不出庭应诉，也不参加本案调解。因此，二审出具调解书并送达后，一审判决即视为撤销，而对于各方当事人均未提起上诉，在调解书中也并未涉及的一审判项一、三、四，以及一、二审诉讼费用的负担问题，就不能再依据一审判决确定，存在如何处理以及执行的依据问题。
本案二审认为，根据《民事诉讼法》第9条、第179条的规定，以及《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》）第14条第1款的规定，当事人仅对一审判决的部分判项提起上诉的，人民法院在二审程序中可以就当事人的上诉请求开展调解工作，对当事人达成的调解协议依法审查后，予以确认并制作调解书。对于各方当事人均未提起上诉，在调解协议中也未涉及的其余一审判项，可以在与调解书不冲突，也不损害其他各方当事人合法权益的情况下，在二审判决中予以确认。
本案中，一审判项二的内容涉及神州数码公司所承担的差额退款责任以及违约金。各方当事人中，仅有神州数码公司针对判项二提起上诉，请求撤销该判项，驳回与神州数码公司有关的全部诉讼请求。经合法传唤，凯良公司、担保人既不到庭参加诉讼，不参加本案调解工作，也不提交书面答辩意见，故二审阶段开展的调解工作，主要是围绕与神州数码公司的上诉请求有关的一审判项二进行的。经调解，神州数码公司与江西银行洪城支行就涉及一审判项二的上诉请求达成调解协议，请求二审法院出具调解书。最高人民法院对该调解协议依法进行审查后，作出（2021）最高法民终479-1号民事调解书予以确认。
对于上诉请求和调解书未涉及的一审判项一、三、四，经审查未与调解书相冲突，也未损害各方当事人合法权益，故作出（2021）最高法民终479号民事判决，明确如下内容：1.一审判决视为撤销，神州数码公司与江西银行洪城支行按调解书履行义务；2.对涉及主债务人凯良公司的一审判项一和判项四，以及涉及担保人的一审判项三的内容，在二审判决中予以确认；3.对一、二审案件受理费，以及保全费、鉴定费等诉讼费用的负担，在二审判决中依法作出认定。
对于仅有部分当事人针对一审判决的部分判项提起上诉的情形，神州数码案以“一调一判”方式依法妥善解决了二审争议。关于该案中凸显的《民事诉讼法》第179条的适用问题，以及在二审中开展调解工作时需要考虑的几个问题，作出如下说明：
（一）二审调解的价值取向和面临的问题最高人民法院《关于认真学习贯彻全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定的通知》强调，要有效满足人民群众公正、高效、便捷解纷的多元司法需求，确保各项诉讼程序规则在司法实践中正确适用。调解有利于妥善化解矛盾纠纷，节约诉讼成本，提高审判效率；调解书也更容易被当事人接受并主动履行。在民事二审程序中开展调解工作，有利于及时解决纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源，是满足人民群众司法需求、践行司法为民的重要举措。因此，要充分发挥调解积极作用，把调解贯通于立案、审判、执行工作的各环节、全过程。民事二审程序的调解，主要有以下两种常见情况：1.全部或者部分当事人对一审判决的全部判项均提起上诉；2.部分当事人仅对一审判决中的一个或部分判项提起上诉。对于前述第1种情况，二审法院的审理和调解针对一审判决的全部判项，涉及各方当事人的权利义务。调解成功后，各方当事人的权利义务通常可以一并在调解书中确定，一审判决“视为撤销”通常不会对当事人的权利义务和法律责任带来实质性的影响。但是，对于前述第2种情形，由于仅有部分当事人针对一审判决的部分判项提起上诉，二审调解通常只能围绕当事人上诉请求的相关内容进行；尤其是，对于未提起上诉也没有被提起上诉的当事人，可能并不积极主动地参加二审，甚至不参加调解，更加导致全案调解难以进行。此时，如果上诉人和被上诉人达成调解协议并出具调解书，根据《民事诉讼法》第179条的规定，一审判决应当“视为撤销”，对当事人不再具有拘束力，不能作为执行的依据。对于调解书未涉及的其余一审判项所确定的权利义务或者法律责任，还存在如何确定并执行的问题，必须另有其他裁判文书作为依据。根据现有的法律规定以及司法解释，对二审程序中可能面临的调解书与判决书的衔接问题，尚缺乏明确的规定或者指引，一定程度上制约了调解程序在二审程序中的应用。因此，必须践行司法为民、公正司法理念，以问题为导向，在现有法律框架下依法稳妥开展工作，多措并举实质性化解纠纷，切实增强人民群众获得感、幸福感、安全感。
（二）“一判一调”的法律依据和必要性调解与裁判都是人民法院行使审判权不可或缺的重要手段，两种方式都具有自身优势，都符合民事诉讼制度设立之目的，符合当事人诉讼利益之追求，可以结合在一起。首先，《民事调解规定》第14条第1款规定的“先行确认并制作调解书”，实质上就是一种“先调解后裁判”的灵活处理模式，本质上也属于“一调一判”的情形，为人民法院综合运用调解和裁判两种处理方式解决纠纷提供了依据和指引。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民事诉讼法司法解释》”）第324、326条的规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，二审法院也可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解。对于这些情形，如果调解后当事人达成合意，请求二审出具调解书，人民法院也可以根据案件具体情况，通过“一调一判”方式处理。最高人民法院曾经在上诉人安徽省泰源工程机械有限责任公司等与被上诉人神钢建机（中国）有限公司等合同纠纷二审案中，采取了“一调一判”的方式处理。该案判决书中载明：“对韩晓明与成工公司达成的《还款协议》予以确认。韩晓明与成工公司之间的权利义务依据该民事调解书履行或执行，本院对一审判决第五项关于韩晓明责任问题的判项相应予以撤销。”对于其他当事人的法律责任以及诉讼费用负担等，二审法院另作出了（2020）最高法民终 687 号二审判决。因此，对于仅有部分当事人对一审民事判决中的部分判项提起上诉的情形，可以依法稳妥采取“一调一判”的方式处理。即对于当事人达成调解协议的内容，二审法院可以制作调解书，而对于调解书中并未涉及的其余一审判项，可以在审核后另行出具判决书，以确定各方当事人的权利义务和法律责任，为执行程序提供依据。需要指出的是，《民事诉讼法司法解释》第148条第1款明确规定：“当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。”因此，径行以判决书形式确认调解协议内容的做法，不符合前述规定。综上，在民事二审程序调解工作中，为了依法稳妥处理各类不同情形，除了当事人签订和解协议后撤回上诉，或全案调解之外，还可以通过“一调一判”的方式，为二审法院开展调解工作提供可选路径和必要的灵活性，以适应丰富的审判实践的不同需要。
（三）二审程序“一调一判”应当重点考虑的因素1. 坚持诚信、自愿、合法原则依照《民事诉讼法》第13条的规定，民事诉讼应当遵循诚信原则。强调诚信原则，一个重要目的是防止当事人滥用权利或当事人之间恶意串通，通过虚假诉讼或者调解侵害社会公众或者他人的合法权益，损害其他当事人的合法权益。因此，对于当事人达成调解协议，需要在调解书中予以明确的内容，应当依法进行审查。《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》第8条明确规定：“不能仅以当事人可自愿处分民事权益为由，降低对调解协议所涉法律关系真实性、合法性的审查标准，尤其要注重审查调解协议是否损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”依照《民事诉讼法》第9条，调解工作应当遵循自愿和合法原则。对于部分当事人提起上诉的情形，应重点考虑案件处理对其他当事人以及案外人合法权益的影响。调解协议以及调解书的内容应当正当合法，不得侵害国家利益、社会公共利益；不得损害未参与调解工作的其他当事人的合法权益，也不得损害他人的合法权益。审理程序上，应确保依法送达、传唤各方当事人，充分保障各方当事人参与诉讼的权利。在神州数码案中，二审对于神州数码公司与江西银行洪城支行达成的调解协议内容进行了全面细致的审查，鉴于一审已经判决神州数码公司“承担差额退款责任”，神州数码公司二审中表示愿意主动代偿主债务，有利于债权人实现其到期债权，不损害其他当事人的合法权益，属于神州数码公司依法处分自身权利，故在此基础上出具了调解书。2. 对于上诉请求和调解书中并未涉及的其余一审判项，应审查与调解书内容是否冲突，是否存在明显错误的情形神州数码案中，一审判决共有四个判项，各判项之间相互关联，分别涉及主债务人的责任、神州数码公司的责任以及担保人的责任，审综合考虑全案情况，针对上诉请求涉及的有关事实和证据依法进行了审查，未发现其他一审判项存在明显错误，也未发现其他一审判项与二审拟作出的调解书存在矛盾或冲突。除神州数码公司对判项二提起上诉外，其他当事人均未提起上诉，应视为其他当事人放弃了对一审判决提起上诉的权利，故作出二审判决，对调解书未涉及的其他一审判项（判项一、三、四）分别予以确认。3. 调解书、判决书的协调以及与执行程序的衔接在神州数码案二审判决书中，最高人民法院首先依照《民事诉讼法》第179条的规定，明确了调解书作出后一审判决即视为撤销，并明确了神州数码公司与江西银行洪城支行按照民事调解书履行义务，一并作为二审判决的判项一。其次，对于主债务人凯良公司，其并未提起上诉，其应承担的还款金额并不会由于本案调解书而发生变化，故二审判项二确认了凯良公司的还款义务和还款金额（包括利息），对应于一审判项一。再次，对于担保人的责任，在二审判项三中予以明确，对应于一审判项三。最后，对于应由凯良公司负担的律师费，以及一、二审诉讼费用的负担，二审判决也依法予以了确认。因调解书和二审判决书均可作为执行依据，神州数码公司、凯良公司、担保人相应承担不同的履行义务，为了避免重复履行或者执行，调解书中还特别作出了如下安排：（一）明确了对于神州数码公司依照调解书已经支付的款项，江西银行洪城支行承诺不依据二审判决重复执行，包括另向主债务人或担保人主张，以避免债权人获得的本金金额超出一、二审判决书所确认的本金金额。（二）由债权人在调解书中确认，一审判决后，调解协议生效之日止，未存在神州数码公司、凯良公司及担保人归还案涉任何款项的情况，即双方共同确认一审判项一所确认的债权本金并无变化。（三）调解书中明确，调解书的签订和履行不代表江西银行洪城支行放弃对主债务人凯良公司和担保人相关义务的追索权，包括有权对凯良公司和担保人申请法院强制执行；同时，签订调解书，也不代表神州数码公司放弃对凯良公司和担保人相关义务的追索。这主要是考虑到在调解书的履行过程中，仍然可能会有未能完全履行的可能性，债权人江西银行洪城支行仍然有权要求主债务人凯良公司和担保人承担还款责任；并且，在神州数码公司履行了付款义务后，神州数码公司还有向凯良公司和担保人追偿的权利。（四）明确了如果凯良公司、担保人根据二审民事判决履行或被执行本金，应从神州数码公司依照调解书应付的款项中予以相应扣减。（五）明确了神州数码公司与江西银行洪城支行违反调解协议时应承担的权利义务。（六）明确了对于调解书未涉及的一审判决其他判项以及诉讼费用负担，另行作出判决。
党的二十大报告系统总结新时代深入贯彻以人民为中心的发展思想、人民生活全方位改善等方面取得的伟大成就，并强调前进道路上必须牢牢把握坚持以人民为中心的发展思想这一重大原则，对增进民生福祉、提高人民生活品质作出战略部署。在审判执行工作中综合运用好包括调解在内的不同的矛盾化解方式，是坚持以人民为中心的发展思想，践行司法为民宗旨的必然要求。新征程上，在研究制定司法解释、司法政策和推动具体工作中，要善于把政治、大局、国情上的考量和依照法律规定、立法精神结合起来，把法律的专业判断与人民群众朴素的公平正义观融合起来，实现案件办理法律效果、政治效果和社会效果相统一。因此，不论面对何种纷繁复杂的情形，必须始终站稳人民立场，坚持严格公正司法，将不同的纠纷化解方式有机结合、有序衔接，形成公正、高效、实质性化解矛盾纠纷的制度合力。从优化完善诉讼制度的角度，可进一步总结司法实践经验，针对《民事诉讼法》第179条规定的“调解书送达后，原审判决视为撤销”的后续处理，通过发布指导性案例或者出台司法解释等方式，进一步明确二审调解的相关程序处理和法律适用问题，进一步提升人民法院服务群众、化解矛盾的能力和水平，不断满足人民群众对公平正义的需要。
责任编辑：胡云红文章来源：《法律适用》2023年第1期
排 版：王翼妍
执行编辑：李春雨