彭岳：在线市场操纵行为的法律规制
彭岳南京大学法学院教授，博士生导师
摘要
随着数字时代的来临，市场主体可以较低的成本收集、储存、分析和适用个人数据，针对消费者个人的在线市场操纵行为日益普遍。传统规制方法将消费者视为理性经济人，试图通过信息范式来解决信息不对称引发的经营者和消费者议价能力差异问题。这一规制方法没有充分重视消费者普遍存在的认知偏差。个人信息保护路径旨在增强个人对本人信息的控制力，但仍无法解决实践中的“隐私悖论”。相对而言，利益一致规制路径和法律助推路径分别从外部给特定市场主体施加额外义务以及促进消费者理性决策，有助于缓解市场操纵行为给消费者造成的损害。
市场操纵 理性人 隐私悖论 利益一致 法律助推
在市场经济活动中，商家采取各类措施，对消费者施加影响，说服或诱导对方购买产品的情况屡见不鲜。面对各类市场营销行为，消费者往往会作出不符合自身利益的非理性消费决策。随着数字时代的来临，得益于大数据分析技术的发展，受制于同业竞争压力的增加，以在线平台为代表的各类营利主体越来越倾向于大量收集、获取、储存和分析个人数据，以扩大其对电子商务个人消费者的信息优势，并利用行为经济学关于个人有限理性、有限意志力和有限自利的洞见，强化对个人消费者的影响，促使后者作出非理性、非自愿或有损个人利益的消费决策。相关在线市场操纵行为不仅可能妨碍个人意思自治、侵害个人尊严，还可能扰乱市场竞争过程和秩序，进而有损整体社会福利。
从法律规制的角度而言，在线市场操纵行为的广泛存在意味着一种市场失灵，这就为国家介入，利用法律制度，对在线市场操纵行为施加持续且集中的管控提供了政策窗口。但是，可否对在线市场操纵行为实施法律规制，以及实施何种类型和何种程度的法律规制仍需进一步论证，否则，将有可能出现规制失灵。有鉴于此，本文分五个部分讨论在线市场操纵行为的法律规制问题：首先，引入市场操纵行为的理论，梳理市场操纵行为的传统表现形态，总结其核心要素；其次，分析大数据时代在线市场操纵的新形态，以及现有法律规定之于市场操纵规制的相关性；再次，讨论对在线市场操纵行为实施法律规制的难点；继次，针对在线市场操纵行为的独特性，引入新的规制路径，最后总结全文。
一、市场操纵行为的理论基础及其传统表现形态
（一）市场操纵行为的行为经济学原理
新古典经济学假设人是理性的。当人们面临权衡取舍时，需要确定经济行为的机会成本。在机会成本既定的条件下，作为理性人，应系统且有目的地实现自身利益的最大化。与此同时，由于理性人通过比较边际利益和边际成本来作出决策，他们会对激励（incentive）作出反应，并随时调整其行为。基于理性行为者模型，法律和经济分析学派主张，所有人类行为可被视为参与者根据其稳定的偏好，在各种市场中积累最优数量信息和其他投入，最大化其效用的集合。受此影响，与市场体系基本制度相关的法律也建立在私益基础之上，其基本功能包括促进合作与交易、减少交易成本、解决第三方效应和促进市场竞争等。
对于法律和经济分析学派中的理性人假设，存在着诸多反对意见。其中，以行为经济学的相关理论和学说最为有力和全面。行为经济学相关理论认为，与理性经济人不同，真实的人并不总是拥有稳定的偏好、寻求效用最大化或者能够处理好相关信息。究其原因，这与现实社会中的人在进行判断和决策时，受到的三大现实约束有关。
约束之一是有限理性。不同于理性经济人，真实社会人的认知能力存在明显缺陷。就信息的获取、储存和处理而言，个人的记忆能力和计算能力较为有限。为合理应对此类认知困境，人类会采取若干策略或技巧，如经验法则、群体效应等启发式方法加以缓解。即便如此，有限理性的人类行为仍与经济学模型所预设的经济理性人行为存在着系统性偏差，并体现在具体判断和决策之上。就不确定情形下的判断而言，行为科学家特沃斯基和卡尼曼指出，实际判断和无偏见预测之间产生差异的主要来源之一是对经验法则的使用。在实际判断中，人们往往依赖代表性、易得性和锚定调整等有限数量的启发式原则。一般来说，这些启发式方法非常有用，但有时它们会导致严重的系统错误。就风险下的决策而言，卡尼曼和特沃斯基提出了前景理论来替代理性选择模式下的预期效用理论。前景理论认为，人们决策时往往更加重视财富的变化而非最终结果；人们对损失与获益的认知是不对称的，因而偏好在概率上是非线性的。
约束之二是有限意志力。意志力是为了实现长期目标而抵制短期诱惑的能力。如同有限理性，人们的意志力也非无穷无尽。即使明白何为最佳选项，人们通常仍然会优先选择能带来短期利益的事项，而不是朝着长期目标渐进进展。为增强自我控制能力，人们会采取措施，利用外部限制或内部承诺，减少不利环境或意外情形对意志力的影响。荷马史诗《奥德赛》第十二卷提及，为聆听欣赏海妖塞壬的歌声，同时又不被迷惑，奥德赛事先叫同伴们将自己束缚在快船桅杆的支架上，从而安全渡过海妖岛一带的水域。这一以自我约束对抗外部诱惑，进而克服意志力不足的典型事例体现出人类对自身有限意志力的充分认识。
约束之三是有限自利。有限自利指人们通常愿意选择一个次优选项，如果这意味着他们的选择可使他人获益。向慈善机构捐款、志愿服务等均属于有限利己主义行为。此外，在市场交易的环境中，人们不仅关心绝对收益，也关心相对收益。例如，对于重大交易，存在着所谓的“熟人效应”，人们试图通过熟人的介绍锁定交易对象，减少搜寻信息的交易成本、规避风险和保障利益。有研究发现，当谈判者与朋友而非陌生人进行商品买卖时，如果他是买方，则愿意付出较高的价格；如果是卖方，则愿意接受较低的价格。原因在于谈判者采取了与朋友交往的模式，即双方应真诚相待、互相帮助，以便在长期关系中维持大致平衡。传统的经济模型既不能很好解释市场主体的利他行为，也不能说明他们为何在意是否被公平或真诚地对待。
相对而言，行为经济学观点有助于解释消费者的非理性行为，补充新古典经济学在实证预测方面的不足，获得了广泛传播和普遍接受。在行为经济学视角下，市场操纵行为不仅大量存在，还会侵害到消费者意思自治、减少社会福利乃至影响民主进程，有必要予以认真对待。
（二）市场操纵的传统表现形态
早在行为经济学揭示市场操纵基本原理之前，一线营销人员早已意识到，消费者容易受到一系列认知偏见的影响，尤其是当这些偏见综合在一起时，他们似乎更容易受到操纵。既然市场营销的目标是“说服和操纵消费者达成交易或购买商品”，那么，营销人员不是通过争论或辩论，而是通过“操纵符号和我们最基本的人类情感”来实现这一点也就不足为奇了。
在前数字经济时代，受数据匮乏、数据陈旧、数据分析能力欠缺等因素的影响，销售人员很难针对每一消费者制定个性化的销售策略。尽管如此，随着20世纪50年代到70年代信用报告机构和数据经纪人的兴起，消费者档案的大量存储，直接营销领域逐渐出现个性化的趋势。如销售点和上门销售人员可以借助自身丰富营销经验针对消费者进行一些个性化的操作，但此类操作依赖于一对一的互动，无法扩展。因此，营销人员可以利用普遍存在的偏见或漏洞，但不能识别或利用个人消费者的偏见或漏洞。与此相关，相应的影响消费者的营销手段包括如下几类：
一是广告。营销人员通过印制广告和广播媒体来强化消费者的偏见。如针对消费者中普遍存在的“易得性启发”（availability heuristic），制造商可加大广告的频率和强度，以此来强化广告产品的特征，排除其他可选因素的干扰，增加产品销量。又如，制造商可利用“不相关选项效应”（irrelevant option effect）——强调相关产品不含某类有害物质——来影响消费者决策，而实际的情况是，同类竞争产品均不含有该类物质。
二是价格和服务条款。在定价方面，销售者可通过“不相关选项+更高价格”的方式来增强产品的吸引力。如汽车制造商可就某一型号汽车提供额外选装服务且要价更高，原来的报价因此而显得更为合理。又如，汽车销售商可利用锚定效应，在给汽车贴上较高的标价的同时，提供力度不同的折扣。在服务条款方面，销售者可利用禀赋效应，将其产品送到消费者手中，在消费者中创造一种所有权感，进而赋予该产品以更高价值。或销售者可利用框架效应——人们倾向于认为损失的价值不如实质上同等收益的价值——进行产品推广。
三是产品标签和零售环境。就产品标签，销售者可利用框架效应，采用更能激励消费者购买欲的方式来描述产品特征和设计产品包装。就零售环境，销售者可利用非语言因素——颜色和视觉、音乐、气味等营造舒适空间和氛围，促使消费者作出非理性的消费决策。
根据行为经济学原理，人们主要通过两类系统来思考问题。系统一是快速的思考者，人们用它来快速回忆熟悉的事实，并直观地快速处理信息。系统二是一个缓慢的思考者，人们用它来解决对系统一来说太难或不熟悉的复杂计算，也用它来有意识地控制自身的行为。系统一让我们对各种快速、不断变化的输入做出迅速、本能的反应。系统二更彻底、更合乎逻辑，但也更慢、更耗费资源。对于拥有有限理性和有限意志力的人类而言，区分两类思考方式，默认使用系统一处理低级别任务，只在需要时才切换到系统二，通常会取得良好效果。问题是，系统二是一个懒惰的控制者，并不愿意花费太多精力监督系统一的运行，以及在必要时方才接手相关工作。而这也是传统市场操纵行为屡屡能够取得预期成效的主要原因之一。
二、数字时代在线市场操纵的新形态
（一）数字时代“监视资本主义”生产形态的来临
数字时代，围绕着个人和商业数据的获得、收集、储存、分析和使用，企业和个人之间的信息不对称现象更为明显，一种新型的生产形态——“监视资本主义”（surveillance capitalism）开始形成。“就像工人出于物质生存的需要而被迫向产业资本家出售劳动力一样，用户存在社会参与需求但无法单独满足，这促使他们将自己的数据提供给监视资本家。就像产业资本家用工资来暂时满足工人的需求一样，监视资本家用访问他们的平台来暂时满足用户的需求。他们不是把劳动力和资本结合起来生产，而是把用户的数据、机器智能和其他用户的数据结合起来，创造出可供出售的产品。这些产品的销售价格超过了公司为用户提供平台访问的成本，因此监视资本家从这种互动中获利。”一项研究显示，早在2014年，总部位于美国阿肯萨斯州的数据经纪公司安客诚（Acxiom）已拥有23000台计算机服务器，每年处理超过50万亿的数据交易。超2亿美国人平均 1500个数据点被其以“数字档案”的形式保存。其中，每个人身上都有一个13位数字的代码，通过结合个人在线和离线数据，无论他们走到哪里都可以被实时跟踪。监控的数字化从根本上改变了市场销售特别是广告的本质。广告商不再需要补贴新闻或媒体内容制作来达到他们的目标受众。相反，由于无处不在的监控，他们可以精确定位他们想要的受众，并通过网络平台进行精准广告投放。
在监视经济学框架下，监视资本家通过各种方式获得“行为盈余”（behavioral surplus），创造预测性产品，以及实施行为矫正。正是这种提取、处理和执行的三重逻辑结构，使得监视资本主义不同于前数字时代的产业资本主义。如在典型的双边市场中，大型网络平台发挥着汇集销售者和消费者，提供交易信息，促进交易达成的重要功能，同时，平台也实时收集、储存和分析销售者和消费者使用平台的数据。在此过程中，销售者和消费者均为平台用户，平台和相关销售者、消费者之间的关系既有消费的特征，也有生产的特征。这就与严格区分生产和消费的产业资本主义形态形成鲜明对比。
有鉴于此，有学者进一步提出，平台用户更类似于生产者而非消费者。申言之，在数字经济时代，平台已经成为人们工作或生活的基础设施之一。人们利用平台不是为了某种特定的体验，而是借助平台这一形式，追求其他社会目标。与此同时，人们向平台提供数据更像是劳动者向产业资本家提供劳动力，正如产业资本家利用劳动力进行生产一样，平台也会利用个人数据生产可以出售的产品。不管这是主张能否成立，其对“平台——用户”关系复杂性的揭示有助于加深我们对数字时代市场操纵行为的理解。
（二）被数字技术介导的消费者
将平台用户类比于生产者或劳动者虽有一定的启发性，但是将该类比延伸至具体在线交易将产生诸多难解之处。具体而言，平台提供在线交易大致可分为自营业务和第三方业务两类，前者表现为平台自身向用户销售商品或提供服务，后者表现为作为平台用户的第三方借助平台向其他平台用户销售商品或提供服务。无论采取何种类型，两类业务均构成典型的市场交易行为。在交易过程中，作为平台用户在向交易对方提供交易信息的同时，也同时向平台提供数据。而平台也正是利用一次又一次交易产生的数据不断提升其信息优势以及对用户的价值。同时，平台还可将相关数据产品化，进一步获利。问题是，即便平台用户在交易过程中为平台提供了数据，它也仅仅是在线交易的附带效应而已。平台持有的用户数据也只有通过具体交易才能实现其变现价值。有鉴于此，“监视资本主义”并不会改变具体交易中当事人的法律关系。
就在线操纵而言，真正使其区别于传统操纵的是相关消费者的个人信息经由数字技术介导而被深度数字化。与传统的面对面交易不同，数字技术介导的交易有如下几个特点：
首先，利用数字技术，企业可以收集并保留其与消费者之间进行互动的情报。如一家商业网站通常收集的信息包括：消费者访问过本网站的次数；消费者在访问本网站之前访问了哪些网站；消费者访问了网站里的哪些页面和访问了多长时间；消费者购买了什么商品；消费者几乎购买了什么商品；消费者的地理位置；消费者使用的电脑型号或何种浏览器等。此外，网站可能会将这些数据与从第三方购买的公共或私人信息结合起来，运行复杂的算法，洞察消费者的行为模式。
其次，利用数字技术，企业可以布局和掌控其与消费者进行交互的各个方面。传统交易中，企业会利用视觉和颜色、背景音乐、气味、明星代言等要素来营造舒适的消费空间和氛围。在线交易中，企业可利用现实增强技术实现对虚拟空间更为精细和多样化的控制。
最后，利用数字技术，企业可以选择何时与消费者接触，而不是消极地等待消费者自主决定进入市场环境。随着家用电器、眼镜、手表和其他物品越来越智能化，并成为“物联网”重要节点，消费者会在不知请的情况下向相关企业提供个人数据，而企业在与消费者互动的过程中会掌握更大的主动权。
（三）数字技术赋能的在线市场操纵行为
理论上，通过上述数字技术的介导，相关消费者可从各类商业创新中获益。如企业利用他们对消费者习惯的了解来提供个性化服务，消费者利用便利的网络环境进行多方比较和选择。但是，在市场竞争和资本逐利的压力之下，企业似乎更有动力利用对消费者信息的掌握和先进的大数据分析技术来盘剥消费者，而消费者往往会因为信息过载或信息偏见而丧失理性判断能力。有研究指出，占据信息优势和单边控制权的企业大多会通过虹吸租金、滥用偏见和塑造偏好等在线操纵行为，来实现利润最大化，盘剥消费者，而非增加消费者福利。
其中，虹吸租金主要体现为企业利用消费者数据，越来越多地在交易中实施一级价格歧视，榨取消费者剩余。价格歧视是指对相同或相似商品或服务的不同消费者群体，经营者以与供应成本无关的理由收取不同的价格，包括一级歧视、二级歧视和三级歧视三类。其中，一级价格歧视又称完全价格歧视，指企业根据每一个买者对产品可能支付的最大货币量来制订价格，从而获得全部消费者剩余的定价方法。在数字化时代之前，企业通常不太可能获悉每一个买方的保留价格，因此一级价格歧视并不常见。随着大数据和人工智能的出现，一级价格歧视成为可能。在个性化定价的情境中，随着市场价格的消失，超边际消费者以市场价格购买货物或服务时可能获得的消费者剩余也随之消失。如果消费者高估了他们从产品或服务中获得的利益，他们甚至可能会因为以个性化价格签订合同而遭受损失。
滥用偏见也是一种常见的市场操纵方法。如上所述，行为经济学揭示出，消费者在思维和决策中存在着偏见。比如，他们往往过度低估未来风险所产生的不利益影响，同时过度高估当前信息的指引作用，在决策时更为关注当前损失，继而宁愿以寻求风险的方式来避免感知到的有害结果。数字时代，企业可利用新技术工具，系统地利用消费者，引导他们陷入被精心设置的理性陷阱之中。由于个人数据被广泛收集和分享，企业不仅能够更系统地利用人类普遍存在的偏见，它们还能第一次大规模地利用个人的偏见。
塑造偏好与虹吸租金和滥用偏见的最大不同在于，后两者尊重消费者自发形成的偏好，前者则是试图利用数字技术构建一个“过滤气泡”或“信息茧房”，围绕着消费者早期所表达的偏好，持续不断地提供他们已经相信和喜欢的信息，使消费者陷入智能隔离的状态之中，削弱他们自主发展偏好的能力。如同在政治领域，如果算法只向消费者提供符合既往偏好的信息，则不仅会压制市场参与者的创造力，减少了供给和需求的多样性，还会助长了市场参与者对现实的消极态度，甚至出现极端消费现象。
上述在线市场操纵行为无论在范围、规模还是深度上均与传统商业操纵行为有明显不同。在消费者被数字技术介导，个人行为数据化过程不可逆的情况下，国家有必要认真对待此类操纵行为，限制它们对消费者真实意思自治的过度侵犯。
三、在线市场操纵的规制难点
（一）操纵概念的确立
新古典经济学认为，每个理性经济人会最大限度地维护自身利益。因此，在正常的经济交往中，交易双方均会采取措施，试图影响对方的判断和决定，以使己方获益。然而，并非所有的影响（包括不当影响）构成市场操纵。在就在线操纵行为实施规制之前，首先应确定何为操纵。在确定操纵定义之前，有必要分析其与相近概念群——说服、强制、欺诈和助推之间的联系和区别。
说服有广义和狭义两种含义。在广义上，说服只是意味着改变某人的想法，既包括向某人提出某一选择性的建议，也包括向某人提出一个他们很难拒绝的建议。狭义的说服又称理性说服，意味着向他人提供可以反思和评估的理由来改变某人的想法。从规范的角度而言，狭义说服通常被认为是道德上完全可以接受的，而广义说服还可能包括那些不被社会普遍接受的行为。狭义说服并不包括操纵。具体而言，在抽象的层面上，有两种方式可以影响另一个人的决策。一是影响决策空间，改变对方可用的选择项；二是影响内部决策过程，改变对方对选择项的理解。与操纵不同，狭义说服是在尊重对方理性思考和选择能力的基础上，试图通过影响其决策空间或内部决策过程来达到己方目的。在说服的过程中，说服人会假设对方有权利追求自身目的，并且说服方试图证明按照已方方案会促成对方目的的达成。
如果说说服某人是将选择权完全交给被说服人，胁迫某人则剥夺了他们的选择权。尽管如此，说服和胁迫均承认，对方拥有理性决策的能力。只不过，对于被说服人而言，相关的建议、提案或激励是可以拒绝的，而被胁迫方往往难以拒绝对方提出的选项。实际上，如果一个人不明白他们唯一可以接受的选择是按照胁迫者的指示去做，或者如果他们不能按照这种理解去行事，那么他们就没有动力或者没有办法去配合胁迫者的计划。胁迫某人不是要破坏或规避他们的决策能力，而是要使被胁迫者明白，按照胁迫者的方案行事是唯一可行的选择。与之不同，操纵恰恰是要阻止被操纵方以一种自主的、有意识的方式来思考问题，并作出相关决策。它既不说服对方，留下所有选项供对方选择，也不强迫对方，只留下一个选项让对方接受。相反，它以微妙而迂回的方式偷偷干扰被操纵方内在决策过程，以引导他们作出选择，从实现操纵人的目的。
在将操纵与说服和胁迫加以区分的基础上，有必要进一步分析操纵与欺诈和助推之间的关系。对他人实施欺诈就是使他们持有错误的信念而不自知。在这一点上，可以认为，欺诈恰恰尊重了被欺诈人的理性判断能力，并试图利用这一能力获利。与欺诈不同，当一方向另一方提供引人误解的信息而取得了类似于欺诈的误导性结果时，需要进一步分析为何相关信息被人误解。一种情况是，一方向另一方同时提供了真实信息和虚假信息从而引发误解，在此情况下，依然可以认为前者实施了欺诈行为；另一种情况是，一方并未提供虚假信息，但相关真实信息不相关、不完全、存在歧义或者以特别方式呈现，而使另一方产生了误解并作出相应的理性决策，在此情况下可认为前者实施了误导行为。如上所述，受“有限理性”“有限意志力”和“有限自利”的约束，在评估信息时，人们往往借助各种经验法则或群体效应等启发式方法作出判断和决策。在“认知偏见”普遍存在的情况下，人们经常受到不相关信息或新近获得信息的影响，甚至在面对呈现方式不同而实质内容相同的信息时，得出截然不同的结论等。利用这些“认识偏见”，操纵人很容易扭曲被操纵人的内在决策过程，来实现自身利益。因此，即便在某一阶段人们能够作出理性判断，如果操纵人通过隐蔽地方式提供不完全、有歧义或不相关的真实信息，依然会扭曲人们对相关信息的理解，进而实质性地影响到人们的决策过程。
不同于说服和强制，与欺诈类似，助推也旨在影响人们的内在决策过程，但后者更倾向于利用选择架构来施加影响，而非直接植入虚假信息。在此意义上，可以说，与操纵概念最为接近的助推。但是，在如下两点，助推与操纵存在重大区别：一是就其形式而言，助推既可以是公开透明的，也可以是隐而不彰的，既可以面向不特定对象，也可以专门针对某一类人或某一个人。而操纵往往是隐而不彰，且针对特定对象。二是就其目的而言，助推主要体现为助推者利用认知系统基本机制，通过“提醒”或“暗示”，在未显著增加当事人决策成本的情况下，改善被助推人的认知偏差，促进其作出更为理性的决策。而操纵恰恰是要利用、维持、扩大乃至创造人的认知偏差，使之作出不理性的决策。数字经济时代，在线操纵行为之所以普遍存在，一个重要的原因是通过数字技术的加持，操纵人可以较低的成本实现操纵目标的精准化，且此类操纵行为被潜藏在貌似中立的数字化的选择架构之中，难以被人察觉。
综上所述，操纵具有如下几个特点：一是操纵本身意图避开被操纵人理性决策过程。这一点可将操纵与说服和胁迫区分开来。二是操纵旨在利用被操纵人的认知偏见和弱点。这一点可将操纵与欺诈区分开来。三是操纵具有隐蔽性和明确的目的导向。这一点可将操纵与公开的助推、说服和胁迫等区分开来。结合上述三个特点，可将操纵界定为操纵人试图避开被操纵人理性决策过程，利用其偏见或弱点，隐蔽地使被操纵人决策朝着操纵人的利益方向发展的行为。
（二）法律规制门槛的设置
即使某一市场行为构成典型的在线操纵，在现代规制理念下，并不意味着国家强制力可以随时介入予以矫正。在确立操纵概念之后，还要进一步分析在线市场操纵行为的社会危害性，进而确定引入法律规制的门槛要件。
与传统市场操纵不同，数字时代的在线市场操纵越来越精细化和特定化，普遍化的以个人为目标的操纵第一次成为可能。其中，操纵人有能力收集和利用关于一个人的大量数据。在此基础上，操纵人可为每个消费者量身定制独特的人机交互机制。借助先进的数据分析工具，系统设计者能够深入了解哪些操纵可取得预期效果，并根据来自用户和其他同伴的持续反馈，调整和改变该交互机制，使操纵成为一个持续演化的过程。由于操纵经常发生在一个不透明的环境之中，个人难以觉察被操纵，其危害性往往被当事人忽略。在此情况下，国家有必要基于如下几个方面的考虑介入市场，对在线操纵行为实施必要规制。
首先，从社会福利的视角而言，在线操纵行为可造成市场失灵。市场交易中，操纵成功意味着当事人之间达成了一项次优交易，作为消费者的个人不能最优地满足他们的偏好，而只能向销售者转移消费者剩余。在虹吸租金的操纵模式下，消费者剩余转移会使销售者攫取市场竞争中难以获得的高额利润；在滥用偏见和塑造偏好的操纵模式下，消费者剩余转移将导致消费者获得他们不想要的产品，销售者获得他们不应获取收益。理论上，这些被转移的消费者剩余可为其他市场主体所获得，并被高效利用。
其次，从意思自治的视角而言，在线操纵行为侵害到当事人理性判断和决策的能力。 个人有权自主决定自身事项（包括消费事项）是社会生活得以存续和发展的基础。操纵实质性地影响到当事人自主选择的过程，使其受制于第三方而非自身的偏好和影响，剥夺了个人自主发展和自我演化的可能性。
最后，从个人尊严的角度而言，在线操纵将个人纯粹作为手段而对待，有将人类物化的风险。在数据的获得、收集、储存、分析和使用过程中，操纵人面对的不是一个个鲜活的个人，而是关于个人的数据。这种数据化后的个人信息被当做实验对象而被反复测试和修正。与此同时，经由操纵后的个人反馈数据源源不断流入，使得相关实验结果更为精确。在这一实验过程中，除非个人尊严有助于操纵人获利，否则不被作为考量因素。
因此，基于促进经济效率、维护个人自主和保障个人尊严等价值考量，国家有必要对在线操纵行为施加相关约束，降低其社会负面效应。
（三）现有法律规制措施的结构性缺陷
经济效率、个人自主和个人尊严可为国家规制在线市场操纵打开了通道，但是否应通过法律方式进行规制以及如何进行法律规制仍需论证。无论是促进经济效率、维护个人自主还是保障个人尊严，均存在一个社会可以接收的程度，否则，相关法律规制将有可能严重妨碍信息自由和商业自由。
如上所述，在线市场操纵有多种形态，操纵的程度也大小不一。理论上，随着个人数据的累积和分享，行为经济学所揭露出来的个人偏见和弱点可被各类市场主体所利用。问题是，如果个人的有限理性、有限意志力和有限自利在判断和决策中仅仅是边缘性的，则意味着在绝大多数情况下，操纵不会产生实质性危害。因此，对于法律规制而言，最重要的是要确定操纵行为的社会危害性应达到何种程度方才需要法律的介入，以及以何种形式介入，才能有效地遏制此类在线市场操纵行为。
就新技术引发的法律规制危机，存在着两种方法论之争，一类是以现有的法律规制结构和体系为基础，采用渐进的方式应对新技术的冲击；另一类是以实现特定的政策目标或维持特定的社会状态为目的，采用革新的方式应对新技术的冲击。无论采取何种方法，均需要在梳理现有法律制度的基础上作出相应的改善或变革。以中国法律为例，除《消费者权益保护法》之外，《民法典》《电子商务法》和《反不正当竞争法》均可对相关在线市场操纵行为施加相应法律约束。问题是，此类法律要求均以经济理性人为规范对象，很难对大多数在线操纵行为形成实质性限制。
首先，在规范经营者不正当商业行为方面，上述法律主要从限制欺诈的角度规范可能构成操纵的误导行为，从而实质性地限缩了误导的范围，致使诸多操纵行为不受规制。如《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。 就何为误导行为，不仅理论上存在争议，实践中也将虚假宣传与使公众误解相提并论。如有观点认为，《反不正当竞争法》第8条中的“虚假或者引人误解的商业宣传”和第11条中的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”将“虚假”和“引人误解”“虚假信息”和“误导性信息”平行使用，似乎指向不同的行为方式，但完全可以用“商业误导”指代前者，用“商业诋毁”指代后者。显然，此类观点并不严格区分欺诈和操纵，而是从行为对象的角度，将针对消费者的行为界定为“商业误导”，将针对竞争对手的行为界定为“商业诋毁”。又如，在“广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案”中，裁判要点指出：“人民法院认定广告是否构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为，应结合相关广告语的内容是否有歧义，是否易使相关公众产生误解以及行为人是否有虚假宣传的过错等因素判断。”此处，法院似乎将“使公众产生误解”认定为是否构成虚假宣传行为的要件之一。然而，无论是《反不正当竞争法》第8条还是第11条，均严格区分虚假商业宣传和令人误解的商业宣传，以及虚假信息和误导性信息。上述理论和实践实际上抹杀了操纵和欺诈的区别。究其原因，这理论和实践与将消费者推定为理性经济人的思维惯性有关。申言之，如果消费者是理性人，则只有在相关信息是虚假或真假难辨时，才会产生判断错误。因此，所谓误导性信息或令人误解的信息必然包含虚假之因素。既然误导与欺骗之间并无本质区别，则在理论上和实践中就没有进一步区分的必要性。
其次，在保护消费者权益方面，主要采用信息范式来解决信息不对称引发的经营者和消费者间的议价能力差异问题。新古典经济学推定，消费者——以及所有其他经济主体都是以 “经济人”的理论预设为基础进行经济活动。这意味着他们在任何时候都能获得所有相关信息，能够处理这些信息，并完全理性地做出决定。有鉴于此，为保护消费者权益，最佳手段是通过立法保证消费者在做出理性判断前能够获得足够信息。如《消费者权益保护法》第8条明确规定了消费者知情权，即“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”与之相关，第20条规定了经营者说明义务，即“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。在要求经营者“真实、全面”披露信息的基础上，《电子商务法》第17条进一步规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。”据此，只要消费者能够获得全面、真实、准确和及时的信息，则能够作出理性判断和选择。而且法律应当保护这种自主选择权。
问题是，无论从欺诈角度规范经营者行为，还是从消费者知情权角度减少信息不对称，均不足以限制经营者利用消费者认知偏差，以操纵的方式获得不公平利益。在此情况下，有必要从法律规制角度引入新的规制方法，限制在线市场操纵行为的滥用。
四、新规制方法的引入
对于现有立法对在线市场操纵行为规制不足问题，存在若干应对方案。一种方案是仍维持现有的规制模式，坚持“买者当心”（Caveat emptor）原则，以理性化的市场竞争修复行为主义的市场失灵。同时强化对个人信息的保护，减少相关个人数据被滥用的风险。第二种方案是强化特定主体的法律义务，对于处于操纵地位的企业，如果了解个人的弱点并能够参与他们的决策，就应该受到监管，以确保这些企业的利益与消费者利益相一致。第三种方案是在现有法律规制的基础上，通过制度设计，以法律助推对冲在线市场操纵，从而缓解后者的危害性。三种方案分别从市场、利益和行为三个维度对在线市场操纵行为实施了不同类型的规制，与之相关的规制方法对消费者意思自治的侵入依次加深。
（一）个人信息保护路径
个人信息保护路径认为，有市场，就有信息不对称，就有议价能力的高低，就存在着大量的操纵行为。在前数字时代，一些推销和广告也可以是个性化的。比如，一个优秀的销售人员会利用其对客户的了解而改变销售策略。但是，这种个性化是随机和碎片化的，不会构成对消费者的体系性操纵。到了数字时代，在线市场操纵首次实现了个性化与体系化的结合。如在线广告平台可根据复杂的联系要素，在很短时间内将不同类型和内容的广告与数量众多的互联网用户相匹配，大规模地进行定向广告投放，以最大程度地提升广告效果。
问题是，即使人们承认，系统化地利用消费者个人信息进行销售与以前的销售行为有本质区别，但是对于法律应该限制哪些具体的在线市场操纵行为仍然不清楚。比如，仅仅因为某一网站为了使其更容易访问而根据个人用户的语言或视觉敏锐度进行改变，就受到限制乃至惩罚，违反了技术中性原则。因此，对于技术进步，只有在企业和消费者的激励机制明显不一致的情况下，才需要法律的介入。
如上所述，法律介入线上市场操纵的必要性在于社会福利、意思自治和个人尊严受到损害。一般情况下，如果相关线上市场操纵行为直接导致消费者经济损失，则可推定上述社会价值受到损害。为救济消费者免受操纵的权利，可在现有法律规定的基础上，严格区分欺诈和误导两个概念，将操纵纳入后者进行法律救济。
然而，在线上市场操纵行为中，消费者所承受的损害更多地体现在非经济损失之上，具体包括个人隐私的损害和个人评价的降低。对于何为个人隐私，各国规定并不一致，理论上也存在诸多争议。数字时代，随着个人信息被大规模收集和深度处理，个人隐私受到侵害的可能性会随之而增加。由于个人隐私更多地体现在个人对本人信息的控制之上，因此，如果能在个人信息保护层面着力，增加个人信息收集成本，规范个人信息处理过程，增加个人对本人信息的控制力，则可以减少被他人操纵的风险。如《民法典》第1035条就信息处理行为，包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等作出了原则性规定，即处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理。《个人信息保护法》则从更为具体的层面规定了处理信息的原则，如目的限制原则（第6条第1款）、最小数据原则（第6条第2款）、公开透明原则（第7条）、限制质量原则（第8条）、数据安全原则（第9条）等。
尽管如此，以增强个人对本人信息控制为目的信息保护路径存在着一个根本缺陷，使其难以成为规制操纵行为的最优选择。如上所述，操纵是一种操纵人试图避开被操纵人理性决策过程，利用其偏见或弱点来影响其行为的一种隐蔽性尝试。个人对本人信息控制力的增强并不意味着其没有认知偏见或弱点，更有可能的情况是，操纵人恰恰可以利用被操纵人的偏见和弱点，使其放弃对本人信息的控制。一项能够轻易被放弃的控制权反而为操纵行为打开了绿色通道。在此意义上，《个人信息保护法》的相关规定放大而非缩小了个人可被操纵的空间。如在个人信息处理规则的一般规定中，“取得个人的同意”（第13条第1款）是个人信息处理者处理个人信息的前提之一。为保证个人同意是理性决策的结果，《个人信息保护法》继续要求，“基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出”（第14条第1款），“个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个人同意”（第14条第2款），并且“基于个人同意处理个人信息的，个人有权撤回其同意”（第15条）。此外，“个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限问题”等（第17条）。问题是，要实现其规制目的，相关个人应在放弃个人信息控制权之前启动其理性思维系统。对于拥有有限理性、有限意志力和有限自利的普通人而言，动用该思维模式思考分析问题远比启动直觉思维系统更为费时、费力。在绝大数数情况下，为了避免启动理性思维系统带来的成本，运用直接思维系统反而更为理性。由此，个人在进行决策时就陷入了一个理性悖论：从事前角度看来合理性的决策因不利事后后果而显得不再合理；从事前角度看来不合理的决策因有利的事后结果而显得合理。如果人们采用思维系统一就是否给予同意作出决策，则《个人信息保护法》所精心设置的事前同意机制极有可能被当事人随意放弃。由此，尊重当事人意思自治的制度设计反而适得其反。
（二）利益一致规制路径
利益一致规制路径的倡导者认为，操纵的目的是隐蔽地引导被操纵人作出符合操纵人的利益的决定。至于该决定是否有利于被操纵人自身利益，并不在操纵人考虑的范围之内。因此，操纵有可能减损市场参与者通过自主选择实现自身偏好的能力。这种对自主选择能力的破坏——而非对消费者的伤害——是为那些处于被操纵地位的人提供额外法律保障的基础。申言之，如果某一市场主体处于可以操纵他人的地位，能够了解相关个人的弱点并能够参与他们的决策，就应该受到监管，从而确保操纵人和被操纵人的利益相一致。
在前数字经济时代，操纵之产生通常源于特定的关系。在这些关系中，即使拥有知识和权力的一方处于相对有利的操纵地位，相关法律、合同和职业行为规则也可在很大程度上确保操纵人和被操纵人间利益的基本一致。与此同时，受“隐私即隐藏”这一概念的影响，在特定关系之外，如果某一人向第三人披露了信息，则该个人信息将被视为进入公域，可被其他市场主体自由地分享和使用。然而，在数字经济时代，典型的线上市场操纵行为将对操纵目标的详尽了解以及操纵可及范围从特定的信任关系中剥离出来。通过利用线上超级定位功能，与消费者可能没有直接关系的企业可以很容易地直接接触到特定的目标群体。在此情况下，传统的“隐私即隐藏”概念所预设的前提——企业因为成本原因不会收集过多的信息，即使试图收集信息，也会被消费者感知——很难成立。对于非特定关系，如果再坚持“隐私即隐藏”的概念，则必然会产生所谓的“隐私悖论”，即个人关于隐私偏好的立场和主张与他们处理隐私的实际行为之间存在着明显矛盾。
对于“隐私即隐藏”概念，已有众多学者提出批评，认为人们在披露信息的同时，依然可保留对个人隐私的期待。一类观点认为，与其说披露信息是放弃隐私的信号，不如说分享信息的个人是在一个特定的团体或信任关系中，或在一个特定的隐私规范背景下来披露个人信息，每种具体语境都预设了信息在披露后应如何继续保护个人隐私。另一类观点试图确定特定类型的信息，认为此类个人信息被披露后仍需要进行隐私保护。还有一类观点认为，应从个人发展和行使自主权的必要性出发理解信息披露后的隐私期待问题。对于个人而言，有意义的自主权需要一定程度的自由，不受他人的监控、审查和分类，披露个人信息并不意味着放弃隐私期待。就其核心思想而言，这些观点均不约而同地强调信息披露的语境之于人们对隐私期望的重要性。根据语境完整性理论，保护个人隐私的信息流动规范应取决于信息流动的语境。当内容适当的信息流动规范，特别是如何处理个人数据的规范获得数据处理人的普遍遵守时，个人隐私会因此而获得尊重。
正是在承认消费者仍可基于披露语境之不同而拥有相应隐私期待的前提下，利益一致规制路径认为，仅仅依靠所谓的“通知——同意”机制不足以充分关切此类隐私期待。问题是，对于在线市场操纵行为，传统的以消费者保护为核心的规制方法在操作方面存在诸多问题。首先，识别操纵是困难的，不仅因为操纵人通常隐而未现，而且根据定义，操纵人往往以一种不易为人所察的方式来影响着被操纵人的判断和决策。这意味着，依靠消费者自身来识别市场上的操纵行为不切实际。其次，在线操纵由多个经济行为体联合实施，仅对其一施加规制，难以取得预期效果。典型的在线市场操纵涉及的主体众多，包括获得个人信任的面向消费者的网站和应用程序，从网站或应用程序收集数据的追踪者，汇集和创造暴露消费者弱点之私密知识的数据聚合者和经纪人，识别潜在目标并放置操纵性内容的广告网络以及引诱潜在目标进行操纵的面向消费者的网站和应用程序等。如果仅仅针对面向消费者的企业施加规制，很可能导致它们将被规制的行为外包给与消费者不存在直接关系的第三方。第三，数据交易商——那些收集、汇总和出售消费者数据的人——是在线市场操纵行为得以开展的引擎，但它们与个人没有直接互动、也没有通过订立合同或达成协议与消费者建立法律关系。因此，规制者仅仅利用“通知——选择”规制方式无法解决定向操纵问题。
有鉴于此，为有效规制在线市场操纵，需要对处于操纵地位的企业施加额外的治理要求，而不是试图确定和规制每一个操纵行为。首先，需要额外的规制措施来限制数据聚合者和广告网络——特别是与消费者没有任何关系的数据交易商——以确保信息的使用符合消费者的利益。其次，面向消费者的企业应承担个人信息守门人的责任，确保所有访问其用户的第三方（无论是用于数据收集还是针对内容）遵守相应的个人数据保护标准，进而与消费者利益保持一致。与单纯的个人信息保护路径相比，利益一致规制路径更强调给特定类型企业施加额外规制义务。有可能联合参与在线市场操纵行为的市场主体因此而受到法律的约束。
（三）法律助推路径
在个人信息保护路径受阻的情况下，法律助推作为一种低成本、弱强制、高效能的规制手段开始受到重视。与操纵类似，助推的有效性也是建立在对人的认知、决策偏差的基础之上。只不过助推旨在改善人的认知偏差，促使个人作出更为理性的决策，而操纵旨在利用人的认知偏差，避开个人的理性决策。
在利用助推促进个人理性决策方面，法律有着特殊的优势。作为一种社会制度，法律的功能之一在于建构、维护和救济行为主体的规范性预期，使得行为人可依赖该预期对未来进行合理规划。为发挥其功能，一方面法律可为行为人实施规范行为提供稳定的制度性框架，行为人可借助该框架来规划自己乃至他人的生活，另一方面，法律可对行为人提出规范要求，使相关行为更为符合社会标准或减少对整个社会秩序的冲击。从域外经验来看，部分国家和地区已经尝试从理性主义规制模式向行为主义规制模式转变。针对不同的决策环节，具体的助推方法因助推的具体目标和所针对的决策环节而有所侧重。
有的法律助推旨在保护特定的决策者。如英国2020年9月起生效的《适龄设计：网络服务行为准则》专门制定了针对儿童的服务准则。英国信息委员会认为，从一个儿童打开应用程序、进入游戏或加载网站的那一刻起，其个人数据就被收集。然后，这些信息可能会成为说服年轻人花更多时间使用服务、塑造他们参与的内容以及定制他们看到的广告的技术依据。《适龄设计：网络服务行为准则》试图改变这一点，不是通过寻求保护儿童免受数字世界的影响，而是通过在数字世界中保护他们。该准则包括15项灵活的标准，将保护儿童的最大利益作为设计和开发在线服务时首要考虑因素，为在网上探索、学习和游戏的儿童提供内置保护。
有的法律助推旨在保障决策的真实性。如美国加利福尼亚州于2020年11月通过了针对《加利福尼亚州消费者隐私法案》（CCPA）的《加利福尼亚州隐私权利法案》（CPRA），大幅度修改了《加利福尼亚州民法典》关于消费者隐私权利的规定。其中，就与消费权利有关的“同意”被定义为：消费者或消费者的法定监护人、拥有委托书的人或作为消费者的保管人的任何自由给予的、具体的、知情的和明确的表明消费者意愿的指示，包括通过声明或通过明确的肯定行动，表示同意为特定目的处理与消费者有关的个人信息。接受一般或广泛的使用条款或类似文件，其中包含个人信息处理的描述以及其他不相关的信息，不构成同意。悬停、静音、暂停或关闭某一特定内容不构成同意。同样，根据《加利福尼亚州隐私权利法案》，通过使用黑暗模式获得的同意也不构成同意。两相结合，在《加利福尼亚州民法典》项下，如果消费者的同意是经由经营者操纵所给予的，则不构成真正的同意。
还有的法律助推旨在优化决策的选项、程序和环境。如2022年10月通过的欧盟《数字服务法》第25条就线上界面设计和组织作出明确规定。根据该条第1款，在线平台提供商不得以欺骗或操纵其服务接受者的方式设计、组织或运营其在线界面，或以其他方式严重扭曲或损害其服务接受者作出自由和知情决定的能力的方式设计、组织或运营其在线界面。第25条第3款还授权欧盟委员会就特定行为制定相应的指南。这些特定行为带有较为明显的操纵特征，如在线平台提供商在要求服务的接受者作出决定时，更加突出某些选择；或反复要求服务的接收者在已经做出选择的地方做出选择，特别是通过弹出窗口来干扰用户体验；或使终止服务的程序比订阅服务更困难等。
从类型上区分，上述域外实践所涉助推可大致分为“教育助推”和“非教育助推”两类。其中，“教育助推”旨在增强个人主体能力，激活系统二，促使决策人理性思考和判断；“非教育助推”旨在维护个人选择自由，利用系统一，引导乃至替代决策人进行选择。随着助推从赋能型的“教育助推”向引导型的“非教育助推”转换，助推措施对个人自治的干预程度也在加深。在此情况下，如果缺乏法治约束，一项本来意欲矫正“市场失灵”的法律助推极有可能出现“规制失灵”，甚至演变成为公权力控制和操纵民众的手段。有鉴于此，政府规制引入和推行“非教育助推”措施时，有必要在立法策略选择层面，精准选择介入的领域、科学研判助推措施的有效性和进行全过程规范控制；在行政实施层面，严格遵守法治原则、比例原则、正当程序原则和效能原则，以及司法保障层面，基于被影响权利类型的重要性，确定审查强度，以成分尊重个人尊严和个人自治。
结语
早在数字时代到来之前，市场主体已经利用个人有限理性、有限意志力和有限自利来对消费者进行市场操纵，影响后者的判断和决策，使自己获利。随着数字时代的来临，越来越多的市场主体参与到在线市场操纵之中，消费者福利、个人自主和个人尊严受到损害。由于操纵具有隐蔽性，仅仅依靠消费者自助无法解决数字市场中普遍存在的虹吸租金、滥用偏见和塑造偏好问题。传统的规制方法仍以理性人作为理论前提，未能很好地借鉴行为主义经济学的洞见。个人信息保护路径旨在增强个人对本人信息的控制力，将“取得个人的同意”作为授权他人处理本人数据的前提要件之一。问题是，受思维模式所限，普通个人往往过于轻易作出同意决定，从而陷入“隐私悖论”。与之不同，利益一致规制路径和法律助推路径并不认为个人同意是万能解药，而是分别从给特定市场主体施加额外义务和促进消费者理性思考的角度来应对在线市场操纵行为引发的规制危机。此类规制方法有助于缓解在线市场操纵对消费者的盘剥。但是，无论是利益一致规制路径还是法律助推路径，均有可能深度干预市场主体自主决策，在引入相关规制措施时，有必要对之施加实质性限制。就此，行为经济学的洞见将提供极为有益的指导。
责任编辑：胡云红文章来源：《法律适用》2023年第11期
排 版：王翼妍韩利楠执行编辑：李春雨