采安仲裁|法官说：如何查明和适用外国法
本文原题：外国法的查明与适用：厦门海事法院近年案件的实例分析
本文作者：李涛 陈延忠 厦门海事法院法官，感谢作者向本公号投稿。
导语
外国法的查明和适用，是涉外诉讼和仲裁的重要环节。作为一线法官，本文作者从案例出发，细致地阐释实务操作要点。
中共十八届四中全会决定中明确提出：“积极参与国际规则制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益。”
2016年3月最高人民法院周强院长在向全国人大做工作报告时提出要设立国际海事司法中心。有外国学者认为，把中国的海事法院打造成为国际海事纠纷解决的中心，正是中国政府提升中国在国际法律事务话语权以及运用法律手段维护国家主权、安全、权益的总体战略的重要组成部分。
我国海事法院要成为国际海事纠纷解决市场的领跑者，还任重道远，挑战重重。存在的问题包括透明度不足、裁判说理尚不如国外同行、平行诉讼、外国法适用不足等，容易给航运业界和法律人士不良观感。因此，外国法的查明，不仅关系到司法公正和效率，还直接影响到司法国际公信力。法官如何确定外国法的相关内容并正确使用是个难题，外国法查明也一直是制约涉外商事海事审判效率的瓶颈。
本文以厦门海事法院近年来审结的三起涉及外国法查明的案件为例，对外国法的查明与适用进行分析。
一、英国判例法的查明：马绍尔群岛第一投资公司申请承认与执行英国伦敦临时仲裁裁决案
2003年9月15日，福建省马尾造船股份有限公司(以下简称马尾公司)和福建省船舶工业集团公司(以下简称福船集团)作为联合卖方，与希腊雷斯缔斯集团在马绍尔群岛共和国注册的第一投资公司(以下简称FIC)签订了关于船舶建造的《选择权协议》，约定：两被申请人不可撤销地同意与FIC或其指定人签订最多8艘船的《选择船建造合同》。因协议产生的或与之有关的任何争议应在伦敦提交仲裁;仲裁程序、包括仲裁裁决的执行应依据《1996年英国仲裁法》或其任何当前生效的修订或重订规定以及伦敦海事仲裁员协会当时的生效规则(以下简称LMAA规则);双方各指定一名仲裁员，并由指定的该两名仲裁员挑选第三名仲裁员。
此后，FIC在《选择权协议》约定的声明期限内宣布8艘选择船生效，要求被申请人与其指定的8家单船公司签订8艘船的《选择船建造合同》，并寄送其提供的合同文本要求签署，但两被申请人未在期限内签署。FIC及8家被指定公司于2004年6月4日在英国伦敦提起仲裁，要求两被申请人连带赔偿其4540万美元的商业损失及利息，并指定哈利斯为仲裁员。被申请人指定王生长为仲裁员。哈利斯和王生长共同指定马丁•亨特为第三名仲裁员。经过两次听证，2006年1月21日，首席仲裁员马丁•亨特作出该案仲裁裁决的第一稿，并分发给王生长和哈利斯审阅。2006年2月16日，王生长提交了其保留意见的草稿。2006年3月20日因涉嫌犯罪王生长被天津市人民检察院第一分院刑事拘留，并于2006年3月31日被该院批准逮捕。王生长自其被刑事拘留后，即与马丁•亨特和哈利斯未再发生任何联系，其未能看到马丁•亨特2006年3月25日发给他的裁决第二稿和3月31日的定稿，其对该案的参与截止于上述对裁决第一稿发出的“意见草稿”。马丁•亨特及哈利斯根据LMAA规则第八条第(e)项规定“在任命了第三名仲裁员之后，决定、裁定和仲裁裁决应由全体或多数仲裁员作出”，于2006年6月19日在裁决上签署日期并以仲裁庭多数仲裁员意见的方式公布了仲裁裁决，裁决被申请人应向FIC支付赔偿金2640万美元及此款利息和复息。FIC于2006年12月5日向厦门海事法院提出申请，请求依据《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)承认该仲裁裁决在中华人民共和国境内具有法律效力并予以执行。
厦门海事法院认为，LMAA规则第八条第(e)项适用于仲裁案件的前提是仲裁庭的每一名仲裁员都全程参与了仲裁程序，否则多数仲裁员就无权作出仲裁裁决。据此认定，仲裁庭的仲裁程序与当事人约定的仲裁协议不符，也与仲裁地英国的法律相违背。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第267条和《纽约公约》第五条第一款第(四)项的规定，厦门海事法院于2008年5月11日裁定对该仲裁裁决不予承认和执行。
福建省高级人民法院认为：本案仲裁条款约定“3名仲裁员应组成仲裁庭，来解决争议的事项”，要求任何与合同相关的争议必须由3名仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，同时还要求这3名仲裁员应全程参与仲裁程序。但从案件证据表明，王生长在2006年2月下半月没有音讯后，参与仲裁程序的只有马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯两名仲裁员。剩余两名仲裁员继续进行仲裁程序违反了仲裁协议中由三名仲裁员组成仲裁庭对争议进行仲裁的规定。1996年英国仲裁法对仲裁员在仲裁过程中拒绝担任或无法继续担任仲裁员的情形有相应的规定，在仲裁庭组成由缺陷时的法定措施包括：（1）撤销对仲裁员的授权；（2）申请法院撤换仲裁员；（3）填补空缺，重新制定仲裁员。当本案出现王生长不能履行仲裁员职责的情形时，在当事各方采取法定措施之前，马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯两人不能组成有效的仲裁庭继续仲裁。多数仲裁员意见不能解决本案仲裁庭组成的缺陷。仲裁庭在仲裁员无法继续履行仲裁员职责时，没有告知当事人，导致仲裁庭组成缺陷，仲裁程序与仲裁地所在国法律不符，构成《纽约公约》第5条第1款第（4）项不予承认与执行的情形。
最高人民法院认为：我国为《1958年承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的参加国，应当依照纽约公约的规定审查该裁决是否应当予以承认和执行。本案仲裁庭虽由3名仲裁员组成，但是仲裁员王生长并未参与仲裁的全过程，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。因此，仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议的约定不符，也与仲裁地英国的法律相违背。根据《纽约公约》第5条第1款第（4）项的规定，该仲裁裁决不应予以承认和执行。
该案标的金额3.7亿元，作出该案仲裁裁决的两名英国仲裁员均是世界著名仲裁专家、法学教授，为外方当事人出具法律意见书的国内五位教授也均系我国相关法律学科的领军人物。厦门海事法院在主动查明相关英国判例法的基础上，结合本案具体案情，依法作出对该仲裁裁决不予承认和执行的裁定。申请人在被我国法院拒绝承认后，又持仲裁裁决到美国路易斯安娜东区法院申请承认与执行，最终亦被该院驳回，而该院驳回的理由基本上援引了我院裁定所述的事实查明与论证。此案在国际海事仲裁界影响很大，尤其是其中所涉及的缺员仲裁问题，多次在之后的相关会议上被专家、学者和实务人员引述、提及。
二、瑞典仲裁法的查明：原告闽东丛贸船舶实业有限公司与被告瓦锡兰瑞士有限公司船舶物料和备品供应合同纠纷管辖权异议案
原、被告双方签订了三份船用发动机供货合同。其后因合同履行发生纠纷，原告向厦门海事法院提起诉讼。
被告瓦锡兰瑞士有限公司对本案管辖权提出异议，认为厦门海事法院对本案没有管辖权。其理由如下：1、原被告之间签订的三份船用发动机供货合同第7.5条为仲裁条款，该条款明确载明：牵涉本合同或执行的各类争议，应通过友好协商解决。假如无法解决，那么可以根据瑞典国际经济贸易仲裁委员会的《暂行程序规则》提交该委员会仲裁。仲裁应在斯德哥尔摩进行，仲裁委员会的决定应为最终性质，对双方均有约束力，任何一方不得向法院或其他主管当局上诉修改其裁决。仲裁费用应由败诉方承担。2、从本案仲裁条款的内容来看，当事人并未约定确认仲裁条款效力的准据法，但明确约定了仲裁地为瑞典斯德哥尔摩，因此瑞典法律应作为确认本仲裁条款效力的准据法。3、根据瑞典仲裁法律本案仲裁条款是合法有效的。（1）根据瑞典仲裁法律的有关规定，只要当事方之间存在确定的法律关系和仲裁意图，仲裁协议即告成立，而不论当事人是否约定了具体的仲裁规则或仲裁机构、或者约定的机构名称是否完整或正确。此外，瑞典法对仲裁协议本身的具体形式也没有任何要求，仲裁协议通过书面或者口头等方式达成均可。因此，本案仲裁条款合法有效。（2）本案仲裁协议是有效的，并可以为斯德哥尔摩商会仲裁院（以下简称SCC）所接受。虽然仲裁条款中约定的“瑞典国际经济贸易仲裁委员会”这一机构名称并不准确，但仲裁条款中明确约定了仲裁地点为瑞典斯德哥尔摩，而瑞典唯一一个处理国际仲裁的机构是SCC，SCC并不严格要求仲裁协议中准确写出其全部名称，其可以接受本案仲裁条款的措辞，从而受理本案仲裁。综上，根据瑞典仲裁法律的规定，本案仲裁条款是合法有效的。因此，厦门海事法院对本案没有管辖权，请求法院依法驳回原告起诉。
原告认为，案涉仲裁条款约定的“瑞典国际经济贸易仲裁委员会”及其仲裁规则并不存在，且斯德哥尔摩存在SCC以及国际商会仲裁院分院等仲裁机构，故案涉仲裁条款无效，本案依法可由厦门海事法院管辖。
厦门海事法院查明，2007年7月3日原告与被告签订了两份船用发动机供货合同（合同号：07MDCM-001-001-CH、07MDCM-002-001-CH）。两份合同的第7.5条均明确载明：“仲裁——牵涉本合同或执行的各类争议，应通过友好协商解决。假如无法解决，那么可以根据瑞典国际经济贸易仲裁委员会的《暂行程序规则》提交该委员会仲裁。仲裁应在斯德哥尔摩进行，仲裁委员会的决定应为最终性质，对双方均有约束力，任何一方不得向法院或其他主管当局上诉修改其裁决。仲裁费用应由败诉方承担。”此后，原、被告因付款问题产生纠纷，原告遂向厦门海事法院提起本案诉讼，请求判令：1、被告瓦锡兰瑞士有限公司向原告返还依据发动机供货合同支付给被告的分期付款款项6,205,000美元及利息；2、本案受理费由被告瓦锡兰瑞士有限公司负担。
另查明，瑞典并不存在名称为“瑞典国际经济贸易仲裁委员会”的仲裁机构，也不存在该机构所谓的“《暂行程序规则》”。
还查明约翰·嘉南德现系瑞典维格律师事务所律师，曾为瑞典Gernandt & Danielsson律师事务所合伙人。卡特琳娜·尼尔森系瑞典维格律师事务所合伙人、上海代表处首席代表，两人均具有瑞典律师执业资格。
厦门海事法院认为，本案立案案由为船舶物料和备品供应合同纠纷。原告为中国法人，被告为瑞士法人。故本案为主体涉外的船舶物料和备品供应合同纠纷。原、被告双方之间的船用发动机供货合同含有仲裁条款，被告据此认为本院对本案没有管辖权。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。故本案的焦点在于案涉合同中的仲裁条款是否有效。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条的规定：对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。在管辖权异议听证中，原被告双方均同意以瑞典法律作为审查案涉仲裁条款效力的准据法，可视为双方就准据法达成一致约定。故应根据瑞典法律审查案涉仲裁条款的效力。
关于瑞典法的查明，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款的规定，外国法可由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
被告提供了《瑞典仲裁法》中英文文本及瑞典维格律师事务所出具的瑞典法律意见用以证明瑞典法律的内容。原告对瑞典仲裁法文本并无异议，但认为：1、被告提到根据瑞典法只要有仲裁地点或仲裁字眼，仲裁协议就有效，无需具体约定具体仲裁机构和仲裁规则，并没有在法条上找到相关的说法。仲裁的进行必须有程序规则，否则无法操作，被告对瑞典仲裁法的解释不太准确，具有一定的误导性。2、被告认为本案可以提交SCC仲裁并无依据。《瑞典仲裁法》并未规定当事人约定仲裁机构不明确，就只能、或应该提交SCC。被告作为国际知名的大公司，历史悠久，对国际上的商业争端解决机构的名称比较清楚，在这样的前提下，被告仍然约定了一个和SCC名称完全不符的仲裁机构，可以合理推测当时双方并无将争端交由SCC仲裁的合意，所以不能因为SCC是瑞典唯一的处理国际商事仲裁的机构就置双方的约定措辞不顾，将争端交由SCC仲裁，这违反商业合同领域当事人意思自治原则。3、当事人可以向SCC提交仲裁申请，这是当事人的权利，但是能否被SCC受理，或者被申请人是否会提出异议，都是未知数，SCC并非当然具有管辖权，完全有拒绝的可能。一旦SCC拒绝，原告就无法再寻求适当的法律救济。4、对出具瑞典法律意见的约翰·嘉南德以及卡特琳娜·尼尔森的身份和资历有异议。且根据约翰·嘉南德的简历，其自2002年起担任斯德哥尔摩商会贸易与工业发展委员会主席，因此原告认为其身份与SCC存在利害关系，很难保证客观公正，其意见应不予认可。
厦门海事法院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十八条的规定，人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。原、被告双方对《瑞典仲裁法》的内容并无异议，故对其内容予以确认。约翰·嘉南德以及卡特琳娜·尼尔森身份可以核实，两人均系瑞典律师事务所的合伙人，具有瑞典律师执业资格，其关于瑞典法内容及其适用的法律意见可作为瑞典法律内容的初步证明，并可以作为本院查明瑞典法律内容的参考之用。
《瑞典仲裁法》第一条规定：“当事人得以和解解决的事项的争议，可以通过协议提交给一名或数名仲裁员予以解决。此种协议可用于因协议中特定的法律关系引起的将来争议。争议可以涉及特定事实存在与否。
除解释合同外，填补合同空白的问题也可以提交仲裁。
仲裁员可就当事人之间在竞争法具有民法效力的问题上作出裁决。”
本案案涉仲裁条款中明确约定了牵涉合同或执行的各类争议在协商不成的情况下均应提交仲裁，当事人之间的法律关系和仲裁意图清晰明确，符合瑞典上述法律的规定，因此，本案仲裁条款合法有效。虽然案涉仲裁条款约定的仲裁机构及其规则并不存在，但根据瑞典法律，仲裁协议中未载明准确的仲裁机构名称或仲裁规则并不影响仲裁协议本身的效力及导致仲裁协议无效或无法执行，双方当事人仍可达成一致提交SCC或其他仲裁机构仲裁，或者依照《瑞典仲裁法》的相关规定组成仲裁庭进行仲裁。综上，本案仲裁条款合法有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条第一款，《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，裁定驳回原告闽东丛贸船舶实业有限公司的起诉。
三、巴拿马海商法的查明：原告大宇造船海洋株式会社与被告荣晋公司船舶抵押合同纠纷确权诉讼案
2011年7月29日，原告大宇会社与被告荣晋公司签订一份抵押合同，约定被告以其所有的“Glory Advance”轮为原告与案外人签订的“B Elephant”轮船舶建造合同和“A Elephant”轮船舶建造合同下第二笔延迟付款金额中41,770,000美元债务及利息、费用设定抵押担保，并向“Glory Advance”轮船旗国巴拿马抵押登记机关办理初步抵押权登记。
2013年12月6日，“Glory Advance”轮因另案被厦门海事法院依法扣押，并以58,700,000元予以成功拍卖。原告在向厦门海事法院办理债权登记后，就其与被告荣晋公司船舶抵押合同纠纷一案，于2013年12月23日向厦门海事法院提起确权诉讼。
2014年3月27日，因两份造船合同未能履行，原告根据造船合同及补充协议中的仲裁条款在伦敦提起仲裁，厦门海事法院依原告申请裁定中止本案审理。2014年5月13日,独任仲裁员John Colin Sheppard对于“B Elephant”轮和“A Elephant”轮下欠款纠纷分别作出裁决。2014年10月13日，原告就上述两份伦敦仲裁裁决向厦门海事法院提出承认申请，厦门海事法院经审查裁定予以承认。2015年1月26日厦门海事法院裁定恢复对本案的审理。
厦门海事法院一审认为：原告大宇会社及被告荣晋公司均为中华人民共和国境外法人，涉案船舶“Glory Advance”轮船旗国为巴拿马共和国，故本案为具有涉外因素的船舶抵押合同纠纷。“Glory Advance”轮由厦门海事法院依法扣押并拍卖，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第十九条之规定，厦门海事法院对本案具有管辖权。原告在债权登记后向厦门海事法院提起诉讼，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一百一十六条的规定，本案诉讼属于确权诉讼。对于本案应适用的法律，原告与被告签订的抵押合同约定适用巴拿马共和国法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、第四十一条的规定，本案抵押合同应适用双方约定的巴拿马共和国法律进行审查。
对于巴拿马共和国法律的查明，原告向厦门海事法院提供了经公证认证的该国2008年第55法案《巴拿马共和国海商法》及最新法案修正条文。根据该法案第二百六十条规定，船舶抵押合同可以在巴拿马境外经公证员公证以任何语言文字签署，抵押合同应当包括抵押权人的名称和住址、担保金额、本金和担保债权履行期限、利息约定等。该法第二百四十四条规定船舶抵押权为优先受偿权。根据上述巴拿马共和国法律规定，船舶抵押权自按该法进行登记之日起享有优先地位，经登记的抵押权在由船舶担保的未清偿债务的数额内（包括利息）对抵押船舶享有优先权。
原告提交的抵押初步登记证明、永久登记证明和船舶所有权及财产负担证明等证据，证明原告主张的抵押权根据巴拿马共和国法律进行了登记。根据该国的法律，该抵押权有效，对抵押船舶具有优先受偿的效力。因原告主张的抵押权所担保债权已到期且有伦敦仲裁裁决和厦门海事法院依法承认该仲裁裁决在我国国内效力的裁定支持，故原告从“Glory Advance”轮的拍卖款优先受偿的请求应予支持。
对于所要求实现的抵押权金额，原告诉请为船舶拍卖款项58,700,000元，该金额低于其登记的债权金额，厦门海事法院认为原告基于船舶拍卖的实际数额主动降低债权金额属于对自身权利的处分，应予准许。原告主张的本案所涉债权登记费用1,000元，属于为实现债权而支出的必要费用，亦予以支持。原告主张的诉讼费不属于诉讼请求范畴，主张的抵押权实现费用无证据证明业已发生，故对于该两项请求不予支持。判决确认原告大宇造船海洋株式会社对被告荣晋公司因“B Elephant”轮和“A Elephant”轮船舶建造合同而产生的58,700,000元的船舶抵押的债权，该债权可以在“Glory Advance”轮船舶拍卖价款中按船舶抵押权优先受偿及被告荣晋公司向原告大宇造船海洋株式会社支付债权登记费用1,000元，驳回了原告的其他诉讼请求。
四、厦门海事法院的经验和做法
涉案合同内容从性质上可分为两类。一类为项目建议书的编制，其性质为建设项目的前期咨询；另一类则为方案设计。涉案合同中的建设项目前期咨询部分的委托是否需要招投标，《招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》均未有明确规定，是否招投标当属当事人意思自治的范围，未进行招标投标工作不影响合同的效力。而对于方案设计部分，依据《招标投标法》及其实施条例的精神以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的精神，认定该部分无效。
1
既有法院查明，又有当事人提供。
我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。上述三个案例，案例一系由法院主动查明，案例二、三均是由当事人提供。
2
既有实体法，又有程序法。
案例三中，双方签订的船舶抵押合同约定适用巴拿马共和国法律，法院依法查明了《巴拿马共和国海商法》的相关规定，对船舶抵押权的登记及优先效力进行认定。而在案例二中，双方均同意以瑞典法律作为审查案涉仲裁条款效力的准据法，可视为双方就准据法达成一致约定。法院依法查明了《瑞典仲裁法》的规定，对案涉仲裁条款的效力进行审查。
3
既有成文法，又有判例法。
无论是案例三查明的《巴拿马共和国海商法》还是案例二查明的《瑞典仲裁法》均属于成文法，案例一中法院所查明的则是英国民事诉讼中的判例法。
4
既有直接提供法律文本，又有提供专家意见书的做法。
在外国法查明上，既有以直接提供法律文本的，例如《巴拿马共和国海商法》、《瑞典仲裁法》文本，又有提供专家意见书的。例如瑞典著名律师事务所两名合伙人出具的意见书，其中约翰·嘉南德还是国际商事仲裁的权威专家，曾担任过SCC的主席。
5
既进行查明，又进行适用。
外国法的查明是适用外国法的前提，外国法的适用是查明后的自然逻辑结果。在上述三个案件中，厦门海事法院在查明的基础上大胆适用相关法律，依法作出裁判，收到良好法律和社会效果，彰显了我国海事司法的国际公信力。案例二被评为海事法院成立三十周年十大典型案例之一，并得到美国法院判决的认可。案例二也得到国际商事仲裁界的好评，体现了中国法院依法支持仲裁的立场。案例三则被学界认为是一带一路司法保障的典型案例，充分体现了我国海事司法裁判水平。
五、不足与今后努力方向
目前，在最高人民法院的领导下，全国已经建立起数家各具特色的域外法查明机构或平台，如2015年9月20日在深圳成立的中国港澳台和外国法律查明研究中心、最高人民法院港澳台和外国法查明基地、最高人民法院港澳台和外国法查明研究基地（“一中心两基地”）。各级地方法院也纷纷与高校和科研院所合作，打造高端智库。
厦门海事法院在审判实践中尚无委托上述平台的个案。同时，福建省高级人民法院和厦门大学也在积极探索建立域外法查明中心。其中，2015年10月19日，厦门中院和厦门大学台湾研究院共同组建成立“台湾地区法律查明研究中心”，是大陆首家研究台湾地区法律查明的机构。厦门海事法院在未来的海事司法实践中将进一步总结经验，积极利用最高人民法院和福建省高级人民法院建立的域外法查明平台，进一步提供裁判水平，提升司法的国际公信力。
注：为方便阅读，微信转载时略去注释参考文献。
王军
采安合伙人
高级顾问
王军教授，采安合伙人，曾任对外经贸大学法学院院长，目前担任东亚贸易争端解决咨询委员会顾问、中国国际经济贸易法学研究会副会长，贸仲、北仲、新加坡国际仲裁中心、台湾中华仲裁协会仲裁员，北京卓亚经济社会发展研究中心理事。