采安仲裁|临时仲裁条款，历经四家法院，被确认为无效（超详细）
本文原题：“在厦门仲裁，适用英国法”条款的曲折命运及其反思
——申请人瑞福船舶管理有限公司与被申请人山东振宏能源有限公司案始末
本文作者：陈延忠 厦门海事法院法官，感谢作者向本公号投稿。
导语
我国仲裁法不允许临时仲裁，但2017年1月9日，最高人民法院出台了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，有限度允许临时仲裁，这再次引起了关于临时仲裁话题的热门讨论。本文作者从案例出发，探讨“在厦门仲裁，适用英国法”这一典型临时仲裁条款的在中国法下的曲折命运，深度揭示了中国不同法院的裁判思路。该案件历经四家法院，在实务中极为罕见。
2014年11月18日，瑞福船舶管理有限公司（下称瑞福公司）与山东振宏能源有限公司（下称振宏公司）签订编号为RFF1411的《订租确认书》（FIXTURE NOTE）。该《订租确认书》第二十三条明确约定:“在中国福建厦门仲裁，适用英国法”（ENGLISH LAW TO APPLY ARBITRATION IN XIAMEN／FUJIAN／CHINA）。该条款先后在我国不同法院按不同程序经历多次效力认定，不同法院先后认定不一。这一曲折经历也暴露了现行仲裁司法审查制度的一些问题，亟待立法或司法实践的进一步厘清。
一、广州海事法院一审裁定
文号：广州海事法院（2015）广海法立字第3号民事裁定
日期： 2015年10月13日
案情
2015年9月1日，广州海事法院收到瑞福船舶管理有限公司起诉山东振宏能源贸易有限公司的起诉状（9月17日补正），起诉人诉称:2014年11月18日，起诉人与振宏公司签订编号为RFF1411的《订租确认书》，约定由起诉人提供船舶“瑞福发”（RUIFUFA）轮承运65000吨煤炭，并向振宏公司收取运费。在船舶到达约定装货港后，振宏公司未能提供货物，最终导致合同终止。起诉人因此向振宏公司索赔其违约导致的损失，请求法院依法判令振宏公司向起诉人支付合同欠款286600美元（折合人民币1776920元）和利息人民币50000元，并请求法院依法判令振宏公司承担本案所有法律费用。
广州海事法院一审裁定及其理由
广州海事法院经审查认为，本案为起诉人与振宏公司之间因双方签订的《订租确认书》（FIXTURE NOTE）而产生的航次租船合同纠纷。该《订租确认书》第二十三条明确约定:在中国福建厦门仲裁，适用英国法（ENGLISH LAW TO APPLY ARBITRATION IN XIAMEN／FUJIAN／CHINA）。该约定即为双方当事人在书面合同中订立的仲裁条款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条 的规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。法院已告知起诉人向仲裁机构申请仲裁，起诉人仍坚持起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条 的规定，裁定如下:对福瑞船舶管理有限公司的起诉不予受理。
二、广东省高级人民法院二审裁定
文号： 广东省高级人民法院（2015）粤高法立民终字第766号民事裁定
日期： 2015年12月16日
上诉人的上诉及其理由
广州海事法院作出驳回瑞福公司起诉裁定后，瑞福公司不服该裁定，向广东省高级人民法院提起上诉，请求撤销原审裁定并裁定本案由原审法院审理。其主要事实和理由:上诉人持原审裁定向厦门仲裁委员会申请仲裁后，于2015年11月9日收到厦门仲裁委员会厦仲（2015）6311号《不予受理通知书》。该《通知书》认为涉案仲裁条款未明确相应仲裁机构，对于申请人的仲裁申请不予受理。
广东省高级人民法院二审裁定及其理由
广东省高级人民法院查明，福建省厦门市的商事仲裁机构仅有厦门仲裁委员会一家。瑞福公司向提起上诉时提交一份厦门仲裁委员会于2015年11月6日向瑞福公司出具的厦仲（2015）6311号《不予受理通知书》。该《通知书》载明:本会审查后认为，你司提请仲裁依据的航次租船合同（FIXTURE NOTE，CONTRACT NO.:RFF1411）第23条约定争议解决条款为“ENGLISH LAW TO APPLY ARBITRATION IN XIAMEN／FUJIAN／CHINA”，该条款仅约定仲裁地点，并未明确相应的仲裁机构，不符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条 规定的有效仲裁协议要件，故本会对于你司提出的上述仲裁申请不予受理。
广东省高级人民法院认为，瑞福公司是香港注册登记的企业，故本案为涉港航次租船合同纠纷。本案二审审查的焦点在于瑞福公司据以起诉的《订租确认书》是否约定有明确的仲裁条款。瑞福公司起诉所依据的《订租确认书》第二十三条明确约定仲裁地点为中国福建省厦门市，但未明确约定涉案仲裁条款效力审查适用的准据法。而当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条 “当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律”的规定，涉案仲裁条款的效力审查可适用我国内地法律。福建省厦门市只有一个仲裁委员会，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条 的规定，应视涉案仲裁条款约定了明确的仲裁委员会，据此，该仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，原审裁定不予受理瑞福公司的起诉正确，本院予以维持。对于瑞福公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条 第一款 、第一百七十条 第一款 第一项 、第一百七十一条 以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条 第一项 的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原裁定。
三、厦门海事法院一审裁定
文号：厦门海事法院（2016）闽72民特5号民事裁定之一
日期： 2016年6月24日
案情
广东省高级人民法院做出二审裁定后，申请人瑞福公司又向厦门仲裁委员会申请立案，该委员会仍以该条款有瑕疵为由未予立案。其后，瑞福公司向厦门海事法院申请确认案涉仲裁条款有效。厦门海事法院予以受理。其后，申请人又于2016年6月24日向厦门海事法院提出撤诉申请。
厦门海事法院一审裁定
厦门海事法院认为，申请人在本案诉讼期间自行申请撤诉，是在法律允许的范围内对自己的权利所作的处分，符合法律规定的撤诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条 第一款 的规定，裁定如下:准许申请人瑞福公司撤回起诉。本案案件受理费400元，减半收取200元，由申请人瑞福公司负担。
四、青岛海事法院的一审裁定
文号：青岛海事法院（2016）鲁72民特466号民事裁定
日期： 2016年8月17日
案情
厦门海事法院作出撤诉裁定后，瑞福公司向青岛海事法院申请确认案涉仲裁条款无效，青岛海事法院2016年7月21日予以受理，并依法组成合议庭进行审理。
双方主张
瑞福公司申请青岛海事法院裁定申请人与被申请人签订编号为RFF1411的《订租确认书》仲裁条款无效，申请费由被申请人负担。具体事实和理由：2014年11月18日，申请人与被申请人签订编号为RFF1411的《订租确认书》，后因被申请人违约，申请人根据《订租确认书》第23条约定“English law to apply arbitration in Xiamen/Fujian/China”（在中国福建厦门仲裁，适用英国法）向厦门仲裁委员会申请仲裁，被通知不予受理。
被申请人振宏公司未陈述任何意见。
青岛海事法院裁定及其理由
青岛海事法院经审理查明，申请人与被申请人于2014年11月18日签订编号为RFF1411的《订租确认书》，第23条约定“English law to apply arbitration in Xiamen/Fujian/China”（在中国福建厦门仲裁，适用英国法）。
青岛海事法院认为，本案涉及涉港仲裁条款的效力审查，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条 的规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律。本案当事人没有约定仲裁协议适用的法律，约定了仲裁地，应当适用仲裁地法律，即中华人民共和国内地法律确认所涉仲裁条款的效力。仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会，仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。本案当事人仅约定仲裁地点为厦门，未约定仲裁机构，且没有证据证明当事人就仲裁机构的选择达成补充协议。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款 、第十八条之规定，裁定如下:确认申请人瑞福公司与被申请人振宏公司签订编号为RFF1411的《订租确认书》中第23条仲裁条款无效。本案申请费400元，由申请人瑞福公司负担。
五、关于本案的若干反思
1.申请确认仲裁协议效力的管辖法院及其裁判尺度的统一
依照 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》【法释〔2006〕7号】第12条第3款规定，涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。
瑞福公司曾先后向厦门海事法院和青岛海事法院申请确认案涉仲裁条款效力，正是依据上述规定，其中厦门海事法院为“约定的仲裁机构”（厦门仲裁委员会）所在地海事法院、青岛海事法院为被申请人振宏公司所在地的海事法院。由于仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地四类管辖法院是并列的，无疑也可能给当事人带来了挑选法院的机会，不同法院之间裁判尺度的统一更显必要。
2. 驳回起诉、管辖权异议与申请确认仲裁协议效力的潜在程序冲突
当事人向法院申请立案时，法院如发现当事人之间存在仲裁协议，则会按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定，裁定驳回起诉。此类案件实质涉及仲裁协议效力的审查认定。此外，我国法院受理的管辖权异议案件中，有一类是被告以当事人之间存在有效仲裁协议为由，提出管辖权异议，此类案件也涉及仲裁协议效力的审查认定问题。
同时，我国法院还有专门的申请确认仲裁协议效力案件，由中级人民法院或专门人民法院受理。
由于以上三类案件都涉及仲裁协议效力的审查认定，特别是驳回起诉和管辖区异议类案件中的管辖法院涵盖极广，可能包括基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院乃至最高人民法院，而专门受理申请确认仲裁协议效力案件的为中级人民法院，其中就隐含了三类程序对同一条款效力认定冲突的可能性。青岛海事法院与广东高级人民法院、广州海事法院的认定分歧即是明证。
3. 仲裁司法审查案件归口管理实有必要
从审理本案纠纷的合议庭所属的业务庭来看，广州海事法院为立案庭、广东省高级人民法院为立案庭（而非民四庭）、厦门海事法院为行政庭（专门负责仲裁司法审查类案件）、青岛海事法院为立案庭 。这也是我国仲裁司法审查案件审理的现状。虽然此类案件自有其专业性和特殊性，但仲裁司法审查案件长期以来均分散在各级法院的不同业务庭（包括执行庭），管理多头，彼此难以协调沟通，案件裁判尺度也不够统一，乃至出现同一法律问题，不同法院、不同业务庭作出不同认定的情况。且由于仲裁司法审查案件实行一审终审，不允许当事人申请再审和检查机关抗诉，一旦错误，难以救济，即不利于维护当事人合法权益，也有损司法公正和权威。因此，推行将各类仲裁司法审查案件交由涉外商事审判业务部门作为专门业务庭对各类国内仲裁司法审查和涉外仲裁司法审查案件进行审理实有必要。而在海事法院这一专门人民法院中，还应当进一步归口由专门业务庭对各类海事仲裁司法仲裁案件进行同一审理。特别是需要查明及适用外国法的情况下，由立案庭或执行局进行审理，工作难度及负担太大。
4. 生效裁定冲突的处理
就本案同一条款，广州海事法院、广东省高级人民法院、青岛海事法院做出了不同的效力认定。考虑到本案为涉港仲裁效力认定案件，依照最高人民法院1995年相关司法解释的规定，似可推定青岛海事法院在裁定之前应已逐级报请最高人民法院同意（虽然实践中常有不遵守的做法）。鉴于本案中，被申请人并无提出任何答辩，申请人也未曾告知，青岛海事法院自然无从得知广东省高级人民法院已就此做出生效裁定。但不争的事实是，不同级别的法院均做出生效裁定对同一法律问题做出不同结论，虽事出有因，但可能令人无所适从。此种情况未来如何避免，也是需要厘清的问题。
5. 仲裁机构有无立案义务
实践中，既存在仲裁机构认为相关仲裁条款无效而不立案，当事人转向人民法院起诉，法院又简单以存在仲裁条款为由裁定驳回起诉，致使当事人救济无门的例子。也同样存在人民法院在审理案件过程中以生效民事裁定认定相关仲裁条款有效，而当事人向仲裁机构申请立案，仲裁机构认为相关条款存在瑕疵不予立案的情况。前者如福建省高级人民法院（2015）闽民终字第693号案件。后者则如本案情况，瑞福公司之所以在广东省高级人民法院做出生效裁定后又申请确认案涉条款无效，不能不说某种程度上是救济无门使然。
笔者认为，在人民法院已作出民事裁定认定案涉仲裁条款有效且民事裁定已发生法律效力的情况下，一是当事人应当受仲裁条款的拘束，这是仲裁条款效力的应有之义；二是相关仲裁机构不应以任何理由拒绝予以受理，这也是仲裁司法监督的应有之义。在仲裁机构拒不受理的情况下，似可允许当事人向作出生效民事裁定的法院申请，由法院以司法建议方式或协助执行通知书通知仲裁机构予以立案。
6. 新的解释：允许临时仲裁
2017年1月9日，最高人民法院出台了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，为全国各级人民法院涉自由贸易试验区案件的审判工作提供审判指导。该意见第9条明确了在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。这一条可以解释为在自贸区内可以突破仲裁法规定，实行更为灵活的仲裁方式，也即准许临时仲裁的存在。但临时仲裁严格限制在自贸试验区注册企业之间，且通过法院审级监督的形式予以规范，待经过自贸试验区先行先试后，及时总结实践经验，并上升为可复制推广的做法，推动相关法律的修订。因此，如果本案当事人属于自贸试验区内注册的企业，则本案条款的措辞，则有很大可能被理解为约定临时仲裁。但在一方当事人恶意拖延或阻扰的情况下，我国法院能否推进仲裁庭的组成及仲裁程序，如何推进，仍是未知数。有待未来观察。
王军
采安合伙人
高级顾问
王军教授，采安合伙人，曾任对外经贸大学法学院院长，目前担任东亚贸易争端解决咨询委员会顾问、中国国际经济贸易法学研究会副会长，贸仲、北仲、新加坡国际仲裁中心、台湾中华仲裁协会仲裁员，北京卓亚经济社会发展研究中心理事。