采安仲裁|投资仲裁前条件管辖权之争

导语

投资仲裁案件中，管辖权之争是重中之重。不少案件都停留在管辖权争议就结束，未进入实体争议。投资仲裁的管辖条款常在在双边投资条约（BIT）规定。实践中，BIT的管辖权条款，设置了不少前置程序。那么，这些条款如何认定呢？本文从BG Group Plc v Republic of Argentina案出发，剖析了相关问题。文章编译自Clyde&Co网站，仅供学习之目的，文章著作权属于原作者。

多层式纠纷解决条款往往要求纠纷当事人在提起仲裁前必须采取某一或者某些措施。但实际情况复杂多变，纠纷如何产生，何时产生都可能有争议，某种意义上，严格按照多层式纠纷解决条款采取某些措施可能难以做到。如果纠纷的一方当事人没有完成多层式纠纷解决条款规定的指定动作，法院或仲裁庭又如何认定？是否应要求当事人必须完成这些步骤？或是认定其有完成这些前提步骤的义务？这一问题属于管辖权问题还是可受理性问题？我们可以从BG Group Plc v Republic of Argentina一案做一剖析。

BG Group Plc v Republic of Argentina案情

BG Group Plc v Republic of Argentina一案属于投资者与国家间的投资仲裁。英国与阿根廷之间的双边投资协定规定，任何纠纷在提起仲裁之前必须先提交当地法院处理，为期十八个月。本案中，纠纷发生后，BG公司直接提起仲裁，仲裁地为美国华盛顿，规则为UNCITRAL仲裁规则。仲裁庭认为，BG公司没有必要遵守当地诉讼的要求，仲裁庭对本案纠纷具有管辖权。

BG Group Plc v Republic of Argentina案相关审理程序

本案审理经过了三个阶段：

🔹美国哥伦比亚特区联邦地区法院: 阿根廷向该法院申请撤销仲裁裁决，其理由是仲裁庭对该案纠纷没有管辖权，BG公司没有遵守当地诉讼要求。该撤裁申请被法院驳回。

🔹美国华盛顿特区上诉法院: 在上诉阶段，地区法院的判决被撤销，上诉法院认为仲裁前条件的解释和适用应交由法院审理，不应由仲裁庭作出裁决。并认定，因BG公司未先向阿根廷法院提起诉讼，仲裁庭对本案纠纷没有管辖权。

🔹美国联邦最高法院：美国最高法院撤销了上诉法院的判决。最高法院以多数意见作出判决，认为这一问题应由仲裁庭作出裁决，因此，其未对仲裁前条件的具体措辞进行审查。法院认为，当地诉讼要求是程序问题，是仲裁程序的一部分，应由仲裁庭进行审理，并依据美国法律加以审查。本案仲裁庭需要考虑的问题不是双方当事人是否同意提起仲裁，而是其何时同意提起仲裁。很重要的一点是，美国最高法院将本案看成是一起正常的契约式纠纷，并未因其属于投资者与国家之间的投资仲裁而有所区分。

从本案中，可以得出一个结论：在美国最高法院看来，仲裁前条件是否得到满足是一个程序性问题，也是可受理性问题。仲裁庭的管辖权并不因当事人未遵守仲裁前条件而应受到质疑。

BG Group Plc v Republic of Argentina案另类裁判思路

BG案的重大抗辩理由是如果当事人没有遵守仲裁前条件，就不能认为当事人达成提交仲裁解决纠纷的合意，而同意仲裁的合意是仲裁的根本。如果基于这一思路，可以认为仲裁庭无权审理不属于仲裁协议约定范围之外的纠纷。

这一裁判思路在美国联邦上诉法院的判决中得到详细阐述。同时也是诸多国家和地区的习惯做法，这些国家和地区并未将仲裁前条件是否得到遵守视为可受理性问题。而是将仲裁前条件的解释和可执行性视为对仲裁庭管辖权的异议范畴。

例如在英国，法院就保留了就仲裁庭管辖权问题进行审查或再审查的权力。在Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Private Limited [2014] EWHC 2104 (Comm)一案中，双方争议在于是否需要在提交仲裁前进行“友好协商”（"friendly discussions"）。英国高等法院对本案进行审理，指出“本案法院所审理的申请实际上是对仲裁庭管辖权异议的再审理，这是常识”"…it is common ground that the application before the court is a re-hearing of the jurisdiction challenge."。法院进而认定，根据双方当事人的约定，当事人有义务在提交仲裁前进行友好协商。本案中这一仲裁前条件具有可执行力。而在瑞士，某案中，当事人约定要经过协商，但纠纷发生后，一方当事人没有进行协商就提起仲裁，对方当事人提出管辖权异议，法院重新就管辖权问题进行审理，并认为异议成立。(Case 4A_628/2015 (Swiss Supreme Court, 16 March 2016)).

回头看BG Group Plc v Republic of Argentina案，该案固有其事实和程序的特点，也并非完全没有批评的声音。但不得不认为美国最高法院在本案中所采取的处理此类准管辖权问题的方法具有一定前瞻性。如果将仲裁前的条件是否得到遵守视为管辖权问题并交由法院进行重新审查，无意会使各国法院破坏正在进行的仲裁程序，而干预和介入本属于可受理性问题的这一问题。也可能使根据实际情况无法实施的仲裁前条件起到阻挠破坏乃至使正当仲裁请求归于无效的后果。

多层次纠纷解决条款的处理

如果当事人需要签订多层式纠纷解决条款，但与此同时，出于正当原因，有希望摆脱带有强制性的仲裁前条件，并诉诸于仲裁，那么绝对有必要寻求仲裁地的相关法律意见。这一问题的答案在各国和地区等不同法域有所不同。尽早寻求法律意见也有利于及时避免成本高昂的管辖权异议。当然，从实务的角度，作为合同的当事人不妨，扪心自问，为什么要接受此类规定有仲裁前条件的合同。从意思自治的角度而言，任何人都有不接受多层次纠纷解决条款的权利。

王军

采安合伙人

高级顾问

王军教授，采安合伙人，曾任对外经贸大学法学院院长，目前担任东亚贸易争端解决咨询委员会顾问、中国国际经济贸易法学研究会副会长，贸仲、北仲、新加坡国际仲裁中心、台湾中华仲裁协会仲裁员，北京卓亚经济社会发展研究中心理事。