研究 | 商业广告代言合规指引（下篇）—《商业广告代言活动合规指引》深入解读
作者：锦天城律师事务所 全开明 | 臧怿
加强对文娱领域尤其是高收入人群的监管是目前趋势，中宣部印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》，加强文娱领域从业人员管理后各类法律法规政策文件纷纷出台。近年伴随着网络直播行业的兴起，社交媒体广泛发展尤其是自媒体迅速发展的情况下，流量经济拉开大幕，明星或背后的资本可以通过各式传销式营销、洗脑式追星的方式，达到盈利目的，高收入人群的虚假代言、盲目代言、代言价格虚高、报价不透明、“阴阳合同”以及偷税漏税等问题频出。明星带货直播、种草推荐、街拍推荐、机场穿搭摆拍带货等新型营销方式逐渐发展形成较为完整的产业链条，近期艺人失德致使品牌解约，品牌辱华艺人解约案件频出，作为对新趋势的回应，浙江、上海先后出台《明星商业广告代言行为合规指引》《商业广告代言活动合规指引》等规定，对广告代言予以规范指引。
本文分为上下两篇，从代言人合法代言的各地规范现状、大数据维度下代言风险宏观概览、典型案例反映出的代言风险雷区、广告代言涉及难点分析与监管趋势、商业代言全流程自查合规指引、广告代言人舆论风险防范合规要点六个方面展开，意在对企业、高收入人群商业代言活动合规给出相关合规建议，并对《商业广告代言活动合规指引》予以解读，便于企业、高收入人群做好风险管理和合规方案。
（接上文）
四、大数据维度下代言风险宏观概览
广告代言规范在诸多法律法规规定中均有涉及，具体而言有如下内容：
根据大数据初步统计，广告代言人为其未使用的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的违法案件数量2021年6起，2020年26起，2019年74起，2018年51起。
利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的违法案件数量，2021年14起，2020年55起，2019年45起，2018年42起，2017年36起，2016年17起，2015年2起，呈现逐年增长趋势。
利用在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织作为广告代言人违法案件数量2021年2起，2020年24起，2019年71起，2018年 52起。
在医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品使用代言的广告中作推荐、证明违法案件数量2021年149起，2020年175起，2019年209起，2018年74起，2017年78 起，2016年 56起，2015年5起。
农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明违法案件数量2021年37 起，2020年 50起，2019年34起，2018年13起，2017年19起，2016年3起，2015年2起。
教育、培训广告利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明违法案件数量2021年167起，2020年125起，2019年 153起，2018年82起，2017年61起，2016年28起，2015年7起。
招商等有投资回报预期的商品或者服务广告利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明违法案件数量2021年264起，2020年 235起，2019年240起，2018年169起，2017年167起，2016年189起，2015年8起。
对明知或者应知广告虚假的商品、服务作推荐、证明违法案件数量2021年18起，2020年10起，2019年23起，2018年 13起，2017年16 起，2016年23起。
五、代言人全流程合规指引
（一）商家视角下商品代言全流程合规注意事项
（二）明星艺人等接受代言注意事项
六、广告代言人舆论风险防范合规要点
代言人以其自身知名度或商业价值为广告提供实用担保和保证，如果代言的商品或服务出现问题，直接影响到代言人的形象；如果代言人出现负面新闻，也将影响所代言商品的评价和销量，所以在选择代言人或代言人选择代言广告时应充分考虑法律合规、社会评价等因素。代言人选择尤其是在国家对失德艺人严厉打击的背景下必须极其慎重，对于品牌方而言，有如下建议：
(一) 明星声誉受损取决因素众多合同中务必谨慎
鉴于明星陷入负面舆论事件包括面临行政处罚、构成犯罪等性质严重的情形外，还包括诸多涉嫌违反公序良俗的情形，例如出轨、家暴，甚至还包括一些非明星自身行为而引发的事件，例如近亲属陷入民事争议案件或未及时履行法院判决、因粉丝行为过激而导致明星声誉受损等。对于该等情况，仅从事件本身而言，很难将明星的行为列入前述广电总局下发文件中明确定义的“劣迹艺人”的范畴进而对其封杀。
品牌方若继续与陷入负面舆论的明星保持代言关系，则势必会对品牌方的声誉和品牌形象造成影响，但若考虑与其解除合作关系又可能面临强行解约的法律风险。
(二) 合同措辞十分重要，泛泛的表述风险极高
倘若协议中采用较为泛泛的表述试图将全部情形纳入品牌方有单方解除权的范畴，不仅对于特定情形是否能被涵盖可能会有争议，在前期合作商谈阶段，也可能为双方的合作造成障碍。
代言合同中具体的措辞表述就显得至关重要。在确实约定不明的情况下，倘若代言合同中对于明星确保品行端正的义务有着明确的约定，没有对具体的情形进行充分的详细列举，品牌方也可以考虑依据《民法典》第563条第4项“当事人有其他违约行为致使不能实现合同目的”来行使法定解除权，即艺人陷入负面舆论危机，不仅会影响代言产品的销售，更会使得品牌声誉受损，但在该等情形下，品牌方举证义务较重，需要充足证据压实“不能实现合同目的”从而达成解约目的。因此，务必重视代言合同中具体措辞。
1.增设“道德条款”，包括对其近亲属、粉丝团体、队友等人的约束
根据签署内容，品牌方需在代言合同中增设“道德条款”，确保全面地对明星代言人的行为举止进行约束，亦可考虑让明星在其自身之外，对近亲属、粉丝团体、队友等人的行为也进行一定的保证，倘若该等主体出现不适当行为影响了明星声誉，品牌方亦可以此为由要求明星承担相应责任，降低品牌方可能产生的损失。
2.列举加概括方式详尽全面覆盖代言人及相关主体可能出现的负面行为
针对道德条款的具体内容，可以考虑以列举加概括的方式明确不当行为，尽可能全面地覆盖代言人及相关主体可能出现的负面行为，例如，可能构成刑事犯罪、违反治安管理处罚法或其他可能招致刑事或行政处罚的行为、其他严重违反社会道德的行为、反对中华人民共和国国家、政府和社会的不良言论或行为、存在任何过错或不作为导致代言明星的公众形象受到严重损害或对品牌方声誉造成严重损害的行为等，同时，可在条款中针对前述各项不当行为进行简单的场景列举。
3.在合同条款中设置相应的违约责任条款
在代言人出现负面新闻时，根据对品牌方造成的影响和违约行为的严重程度，承担不同的责任，设置不同数额的违约金或赔偿金，并补足品牌方由此造成的全部损失（包括但不限于第三方赔偿责任等）。
4.要求代言明星出具书面承诺函，约定连带责任
通常情况下，代言合同一般由经纪公司与品牌方进行签约，在代言明星不是合同主体的情况，品牌方亦可要求代言明星出具书面承诺函，对其个人的言行举止等进行相应承诺，并就相关道德条款涉及的事宜与经纪公司承担连带责任，从而实现品牌方向明星个人追责的可能，加强对于明星个人的约束与震慑。
（三）签约艺人的其他合同风险和法律风险全流程体系的建议参考
1.代言的前期洽谈：事前筛查合规风险
在前期洽谈环节对代言资格、代言产品及其相关主体企业进行全面的合规风险评估，可有效排查风险，防患于未然。
（1）在法律层面，年龄和人员设限
年龄限制上，未满10周岁的未成年人不应代言广告；人员限制上，因代言虚假广告受到行政处罚未满三年的自然人亦不应代言广告。
（2）在其他规范性文件层面，重大失德失范明星代言受限
明星作为公众人物，其行为具有示范效应和放大效应。为树立正面健康的社会导向，《指引》建议重大失德失范明星应主动拒绝广告代言；而根据中国演出行业协会的管理制度，明星未能遵守法律法规、社会道德及公序良俗或职业要求，受到联合抵制的惩戒措施的，其广告代言资格可能受到不利影响。
（3）防范未然——明星代言人背景调查
考察拟合作明星已代言品牌的类目，避免竞品限制
考察拟合作明星的过往言行，确认是否存在可能会连累品牌方的不合规行为。
（4）使用代言产品是必要要求
根据《广告法》的规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。故《指引》中建议明星亲自体验使用代言产品，确保宣称的功效等内容与实际体验相一致，并保存体验过程相关证据，避免象征性使用或者以亲友等其他人的使用感受代替明星本人实际体验。
对于客观上不可能使用的产品，应尽量避免不合适明星代言；对于明星本人不使用，而使用于第三人的产品，代言时应把握尺度。在《广告法》于2015年修订增加未使用过的产品不得代言的规定前，某男性明星代言卫生巾，引发舆论质疑。根据现行规定，如代言未使用过的产品，品牌方将面临处罚。
2. 代言的合同拟定签订：有效控制合规风险
在合同签订过程中注意将合规风险管控措施落实到合同中。明确代言范围、代言人的身份、涉及单方解约条款等对后续风险防范具有极其重要的意义。
1） 明确代言范围
鉴于品牌方往往有较多系列产品，代言的范围有全线、某系列、单一产品，按照地区分类又可以细分为中国大陆地区（内地）、大中华区、亚太区、全球代言，；因此需要在合同中予以具体明确相应类型，并明确可以将“拍摄物料”宣传材料发布、使用、展示的区域。
2）明确代言身份
明确代言身份主要包括两个方面，首先，对于品牌方代言人的头衔，按照基本称呼分为品牌代言人、形象/品牌大使、品牌挚友，此类称呼往往系品牌方为了规避风险，减少明星艺人出现负面舆论对品牌的影响。需要注意的是，称呼虽然不同，但是在法律上的定性均被认定为代言人。此外，更为严苛的是，若属于知名明星，即使其发布一条微博对品牌方产品进行推荐，亦有很大可能被认定为代言人，即使品牌方与该明星合同中明确否认代言关系。
其次对履约人员的限制。鉴于品牌方相关合同往往是与工作室或者经纪公司签署。因此，为了防范相关风险，需要经纪公司确认指定履约人员需由明星艺人亲自完成。避免出现由其他该经纪公司旗下艺人或者明星助理履约的情况。
3） 设计单方解约条款
此条款的设置主要是为了应对明星出现负面舆论如损害国家形象、伤害民族感情、做出失德行为、违反中国法律等，单方解除条款的设置可以方便品牌方对于明星负面舆论的处理处于主动地位。避免因为解除合同而陷入纠纷。同时可以要求明星艺人出具承诺函。
3.代言的履行跟踪及明星代言人负面舆论危机的应对：合规风险防范监控与处理
建立跟踪机制，确保明星在代言期间应自觉履约，合理使用相关产品，维护自身形象，妥善完成代言工作，维护自身合法权益；如因代言广告涉及违规而遭遇外部事件，应积极应对，以降低不利影响。
（1）核验广告内容，排查风险
品牌方对于自身的广告内容或自行设计的广告，应进行全面审查。具体而言，应核验广告内容与实际的商品信息及使用效果是否相符，确保广告内容的合法合规性；坚持健康正面导向，避免夸大其词、格调不高的文案；不为虚假或者引人误解的广告代言。
（2）监督明星避免使用或代言竞品
在社交网络发达、明星街拍盛行的时代，明星在公众场合的服饰打扮以及使用的物品，尤其受到关注。为提高产品推广效果，建议品牌方增加“品牌露出”条款，即明星在公开场合穿戴、使用代言产品。若在代言合同中限制明星公开使用竞品或代言竞品，往往能够保证明星够自觉不用竞品，使得明星及其经纪公司在洽谈业务时，对属于竞品范围的潜在代言产品予以拒绝，否则有追究明星违约风险的救济方式。
（3）监督明星自身形象舆论走向
代言合同中设有艺德条款，明星遵守法律道德，具备基本的政治素养，谨言慎行。如发生艺德负面事件，第一时间做出反应，及时采取预案措施进行负面舆情应对，若仍不理想，则按照合同事先约定内容予以解约要求艺人进行赔偿。
注：
[1] 《对查办明星微博发布、代言“躺赢职场”广告案的思考》，北京市海淀区市场监管局 李春山 杨齐文 徐莹 袁涌涛，载《中国市场监管报》
附录
浙江省市场监督管理局《明星商业广告代言行为合规指引》与上海市市场监督管理局《商业广告代言活动合规指引》原文对比
本文作者
全开明
锦天城律师事务所 合伙人
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臧怿
锦天城律师事务所 律师助理
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