民商法学| 智能投资顾问服务之法律风险承担

作者 | 王灏（中国法学会副研究员）

原文标题 | 《智能投资顾问服务之法律风险承担》

本文略有删减

原文提要

智能投资顾问服务是指智能投顾运营者利用智能投顾向投资者提供投资建议或在投资者授权范围内为其进行资产管理，该服务法律属性为智能投顾运营者将智能投顾作为辅助工具向投资者提供投资顾问服务的合同法律关系。其中，智能投顾运营者与研发者之间系委托开发合同，与投资者之间系委托合同。在智能投资顾问服务中，智能投顾不可或缺，而由其引发的技术、操作、代理以及信息风险亦不可避免。由于智能投顾的客体属性，其背后的部署者才是上述风险的真正责任主体。投资者可以通过智能投顾研发者主张产品责任、向智能投顾运营者主张合同责任和侵权责任进行救济。

2017年7月8日，国务院印发《新一代人工智能发展规划》，明确将发展智能金融列为我国人工智能发展的重点任务之一，未来我国金融行业将在人工智能技术的助力下，逐步建设大数据系统、创新智能产品和服务、完善风险智能预警与防控机制。

智能投顾是智能金融的产物，以大数据为依托，运用现代投资组合理论和人工智能特有的机器学习能力，为投资者提供资产组合配置建议，是对传统投资顾问服务的创新。在智能投资顾问服务中，受众更加分散、内容更加丰富、工具更加智能，金融资源使用效率明显提高、金融服务成本进一步降低，真正实现了人工智能技术惠及人类生活的美好愿望。

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但我们也必须意识到，智能投资顾问服务具有高风险性的特征，风险一旦发生，损害往往无法估量。无救济，则无权利。一方面，只有以完备的民事责任追究机制作为后盾，确保在损害发生后相关责任主体之间能够公平地分配责任并且受害人的损失能够及时全面地得到救济，投资者接受服务时才能免除后顾之忧，智能投顾才能得到长效发展；另一方面， 责任的规制能够为智能投顾的研发者、运营者敲响警钟，督促其全面履行义务，提高智能投顾的服务水平，从而促进我国智能金融的稳健发展。因此，本文从智能投资顾问服务的概念界定出发，厘清法律关系和法律属性，将特殊风险类型化，在此基础上对智能投资顾问服务的民事责任加以探讨。

智能投资顾问服务概念之界定

笔者将智能投顾定义为一种自动化、数字化的投资建议算法或程序，能够基于投资者的相关信息为投资者提供个性化的投资建议，或受投资者委托 对其账户进行管理。关于智能投顾的本质，可以从两个角度来理解。第一，智能投顾即机器人投顾，是与自然人投顾相对应的概念。在传统的投资顾问关系中，自然人投资顾问与投资者面对面沟通，由前者提出合适的投资建议，涉及投资咨询机构、自然人投资顾问以及投资者三方主体。智能投顾的出现，使得自然人投资顾问逐渐被取代，三方主体转变为智能投顾运营者和投资者两方主体。

第二， 智能投顾即智能的投资顾问，是投资顾问的特殊形式或传统投资顾问的创新形式。投资顾问的主要业务内容是根据投资者的资产规模、投资偏好以及风险承担意愿等信息，为其提供个性化的投资建议。从传统投资顾问到智能投顾，这一业务内容并无不同，改变的只是提供业务的形式。了解投资者的方式由面对面沟通向标准化问卷转变，投资建议的输出方式由人类思考向算法自动执行转变。故而，智能投顾本质上是一种以算法为核心提供投资顾问服务的新形式。无论是辅助工具还是新的形式，都以提供投资顾问服务为目的。

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智能投顾提供的是投资顾问服务。实践中，根据服务内容的不同，可以将其分为以下两种类型。第一种类型的智能投顾以向投资者提供投资理财建议为内容，一般表现为基于投资者的投资偏好提供多种投资组合方案，但最终的决策由投资者自主完成，交易指令也由投资者本人向证券经纪商发出，本文将这种智能投顾称为纯咨询型智能投顾；第二种类型的智能投顾不仅可以为投资者提供个性化的投资理财建议，还可以在投资者授权范围内代理投资者进行证券交易，直接向证券经纪人发布交易指令，管理投资者的投资账户，本文将这种类型的智能投顾称为代理型智能投顾。其中，第二种类型的智能投顾涵盖了其所具有的两种功能，分别是提供投资建议和在授权范围内进行资产管理。至此，笔者认为，智能投资顾问服务是指智能投顾运营者利用智能投顾向 投资者提供投资建议或在投资者授权范围内为其进行资产管理的服务形态。

智能投资顾问服务之法律风险

（一）智能投资顾问服务的法律属性

根据目前的主流观点，人工智能的发展可以分为弱人工智能阶段、强人工智能阶段以及超人工智 能阶段三个阶段。就人工智能的发展现状来看，笔者认为人工智能的法律属性为民事法律关系的客体，不应当被赋予民事主体资格。智能投资顾问服务的法律属性应被认定为智能投顾运营者将智能投顾作为工具向投资者提供投资顾问服务的民事合同法律关系，智能投顾运营者和投资者是主体，围绕投资顾问服务展开的给付行为是客体，运营者利用智能投顾提供服务以获取相应收益而投资者支付相应报酬以获取投资顾问服务的权利义务关系是内容。其中，智能投顾不可或缺，但其扮演的却仅仅是主体履行合同义务的辅助工具，因此而产生的民事责任应当由其背后的主体即运营者承担。

（二）智能投资顾问服务的特殊风险

智能投资顾问服务具有高风险性的特征，既要面临来自金融市场的传统风险，又要应对其辅助工具———智能投顾带有的特殊风险。由于智能投顾并未改变传统的证券投资咨询法律关系，因此可以借鉴传统证券投资咨询机构的经验对传统金融风险进行防控。故本文将主要就智能投顾带来的以下几类特殊风险进行讨论。

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第一，技术风险。智能投顾本质上是一种算法或程序，其研发与运行都离不开互联网技术，同样也无法避免互联网固有的技术风险。技术风险是指由于智能投顾的算法或网络环境存在缺陷而引发的风险，可进一步分为算法自身风险和算法外部风险。

第二，操作风险。在智能投资顾问服务的整个流程中，虽然各个步骤都可通过智能投顾自动化实现，但是每一步骤又都伴随人为操作。人为操作则意味着或多或少失误的存在。操作风险是指在智能投顾运营的过程中，因人为操作失误而引发的风险，根据行为人的不同，可以分为运营者的操作风险和投资者的操作风险。

第三，代理风险。在智能投资顾问服务中，运营者是投资者的委托代理人，而智能投顾只是其履行合同义务的辅助工具，受运营者的实际控制。因此，运营者与相关主体之间的利益冲突便表现为代理风险。

第四，信息风险。智能投顾运营者为了解投资者的投资偏好，会通过调查问卷等方式获取投资者大量的身份信息和财务信息；与此同时，在智能投顾运营的过程中也会产生大量的交易信息。一方面，这些信息属于投资者的个人信息，具有人格属性；另一方面，这些信息的集合也是智能投顾运营者的数据财产，具有重大的商业价值。智能投资顾问服务处于开放性的互联网环境之中，加之智能投顾欠缺独立的信息保护意识，信息安全的保障成为一大难题。运营者作为智能投顾的后盾，若未采取一定的防范措施，则极有可能引发大规模的信息安全事件，严重侵害投资者的人格、财产利益以及运营者自身的财产利益。

智能投资顾问服务之责任承担

（一）智能投顾研发者的产品责任

笔者认为，智能投顾研发者应当对运营者和投资者承担产品责任，理由如下：首先，智能投顾符合产品的定义，可以适用产品责任的相关法律制度进行调整。产品是指“经过加工、制作，用于销售的产品”。我国《产品质量法》与《侵权责任法》均未就算法或程序是否属于产品进行规定， 但从上述产品的定义可以看出，产品的本质特征在于其凝结着无差别的人类劳动并用于交换。

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智能投顾是一种算法或程序，是其研发者的智力成果，凝结着研发者的智力劳动；同时，研发者以外的主体要想取得该智能投顾的使用权，必须与研发者订立合同、支付对价，符合商品用于交换的特征，故智能投顾可以被认定为产品。其次，对智能投顾适用产品责任，符合产品责任的立法目的。产品的本质特征在于其大批量生产、大规模销售带来的社会效应，因此，有必要对其适用更加严格的责任机制对生产者和销售者产生威慑，以保障经济社会的正常运营。从这一点来看，智能投顾具有自动化、低成本、个性化特征，能够降低投资门槛和投资风险，其传播范围更广、 影响范围更大，更有必要适用产品责任进行调整。最后，对智能投顾研发者课以产品责任有利于降低上述技术风险和信息风险，为保护投资者合法权益提供有效救济途经。智能投顾的研发设计是一项具有高度技术垄断性和秘密性的活动，研发者所处的地位更有利于发现并解决算法或程序存在的缺陷，降低其自身的技术风险。

（二）智能投顾运营者的合同责任

运营者违约责任的成立是否应当考虑其主观过错？一般来说，我国《合同法》原则上采取严格责任，除不可抗力外，不论债务人是否存在过错，都应就其债务的不履行或瑕疵履行承担责任；但我国在《合同法》分则中对委托合同进行了特别规定，对于有偿的委托合同，只有在受托人存在过错时，方对委托人承担责任。笔者认为，对于智能投顾运营者的责任认定应从以下三个层面进行理解。

首先，应对智能投顾运营者采取过错原则。一方面，根据特别法优于一般法的法律适用原则，应当优先适用《合同法》分则的规定，智能投顾运营者只在存有过失时方对投资者承担违约责任；另一方面，适用过错责任能够使保护创新和避免责任缺位两大目标得到平衡。智能投顾具有自主学习和深度学习的特征，很有可能在某种情况下做出运营者预料之外的行为。对于这种运营者无法预防和控制的风险所造成的损失，如果仍对其课以严格的无过错责任，将会抑制金融领域的创新，违背智能金融的政策初衷。相反，如果要求责任成立以故意为前提，智能投顾运营者就会以此逃避责任，导致责任缺位。

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其次，应以抽象轻过失为过错认定标准。由于运营者是具备专业金融人才并经国家认证的专业机构，相对于投资者来说处于优势地位，应当负更高程度的注意义务，故此处的过错程度应当以抽象轻过失为标准，即运营者欠缺善良管理人的注意。

最后，应采取举证责任倒置的过错认定路径。由于金融活动具有较强的专业性，同时大多数交易数据都掌握在运营者手中，为了维护投资者的合法权益，在过错的认定和证明上应适用举证责任倒置的规则。如果智能投顾运营者能够证明自身没有过错，对智能投顾给予足够的注意，全面且妥当地实施有效的控制，并且对损害后果已进行尽职的识别和纠正，此时，运营者则不承担违约责任。

（三）智能投顾运营者的侵权责任

因智能投顾运营者违反上述法定义务，投资者可以依据《侵权责任法》请求运营者承担相应的侵权责任。笔者认为，智能投顾运营者侵权责任的成立须满足运营者实施侵权行为、投资者遭受损害、侵权行为与损害之间具有因果关系三个要件。

第一，运营者须实施侵权行为。侵权行为具有违法性。违反相关法律规范所设置的法定义务，即构成侵权行为。在智能投资顾问服务中，不同情形的运营者侵权行为引发了不同类型的特殊风险。当运营者未对智能投顾的具体使用方法进行详细说明时，投资者往往因不明操作方法而错误操作，从而引发智能投顾的操作风险。在这一情形中，运营者的“不说明”违反了上述说明义务。当运营者未对自身资质与合规情况、服务费用等关键性信息进行及时或定期披露时，投资者因无法全面了解双方利益冲突会作出违背其真实意愿的错误授权，极易引发智能投顾的代理风险。在这一情形中，运营者的“不披露”违反了上述告知义务。当运营者未对智能投顾采集的投资者信息或数据进行必要的安全防范时，智能投顾的信息风险不可避免。在这一情形中，运营者的“不防范”违反了上述保密义务。除此之外，运营者亦应对智能投顾的网络运行环境负有一定的安全保障义务，当运营者未对智能投顾所处的网络运行环境作定期检查或维护时，技术风险中的算法外部风险便随之而来。

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第二，投资者须遭受损害。在信息风险中，投资者损害的表现形式则主要为个人信息的泄露、隐私权遭受侵犯等人身损害。在技术风险、操作风险以及代理风险中，投资者所遭受的损害往往表现为纯粹经济损失。第三，上述侵权行为与上述损害之间须具有因果关系。如果上述风险的发生与运营者的侵权行为无关，比如在因算法自身错误引发的技术风险中，投资者遭受的损失与运营者的侵权行为之间不存在法律上的因果关系。

习近平总书记在中共中央政治局第九次集体学习时强调：“要发挥人工智能在产业升级、产品开发、服务创新等方面的技术优势，促进人工智能同一、二、三产业深度融合，以人工智能技术推动各产业变革。”智能投顾是人工智能与第三产业深度融合的典范，充分发挥了人工智能在服务创新方面的技术优势，顺应了时代发展的潮流，具有广阔的发展前景。与此同时，智能投顾的发展也带来了新的挑战：智能投资顾问服务的法律属性为何？当智能投资顾问服务的特殊风险发生时，如何利用既有的法律制度保护投资者权益？笔者认为，智能投资顾问服务的法律属性应被认定为智能投顾运营者将智能投顾作为工具向投资者提供投资顾问服务的民事合同法律关系。其中，智能投顾仅作为提供服务的工具，无法承担民事责任，其背后的实际控制者才是真正的责任主体。

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本文试图运用法律解释、类推适用等法教义学的方法，适用合同责任、产品责任的相关规则，以期规范智能投顾的研发和运营，促进证券市场的稳健发展。任重而道远，智能投资顾问服务的民事责任问题只是人工智能挑战法律体系的一个缩影。随着人类逐渐步入人工智能时代，法律工作者必须枕戈待旦，用不断完善的法律伦理和技术规制、 引导和支持人工智能发展，使人工智能科技及其成果真正惠及大众，切实增进人类福祉。

原文首发于暨南学报（哲学社会科学版）2019年第8期。

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延伸阅读

主编 | 孙升云

副主编|闫月珍

责任编辑 | 李晶晶

图文编辑 | 邹雅嘉

音频 | 邝安琪

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