民法典·婚姻家庭编专题 | 民法典应保留《婚姻法》禁止一些疾病患者结婚的规定

作者 | 徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所教授）

原文标题 | 《中华人民共和国民法典》应保留《婚姻法》禁止一些疾病患者结婚的规定

本文略有删减

原文提要

《婚姻法》第7条第2款规定患有医学上认为不应当结婚的疾病者不得结婚。该规定在《中华人民共和国民法典》草案中被取消,代之以患有重大疾病者可以结婚,但在婚前要把此等疾病告知对方,否则对方可在1年内请求撤销婚姻。这样的根本改变缺乏充分的理论论证。《婚姻法》第7条第2款具有的阻断遗传病传播的意图已经过时,但其保障公共卫生的意图、坚持结婚当事人的结婚意思表示能力的意图仍然有效,因此,未来的《中华人民共和国民法典》应保留禁止一些有疾病的患者结婚的规定。为了落实这样的规定,应在全国恢复强制婚检制度。

2019年12月16日的《中华人民共和国民法典》（草案）第1053条规定：１、一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。２、请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。该条取代了2001年版《婚姻法》第７条第２款的规定：患有医学上认为不应当结婚的疾病者不得结婚。第10条规定，违反这一禁令结婚者导致婚姻无效。所谓医学上认为不应当结婚的疾病， 按照《婚前保健工作规范（修订）》，指（１）严重遗传性疾病：由于遗传因素先天形成，患者全部或部分丧失自主生活能力，子代再现风险高，医学上认为不宜生育的疾病。（２）指定传染病：《中华人民共和国传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。（３）有关精神病：精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。（４）其他与婚育有关的疾病，如重要脏器疾病和生殖系统疾病等（广东省地中海贫血和蚕豆病）。

不难看出，《婚姻法》第7条第２款配合《婚前保健工作规范（修订）》包含三大意图。其一，阻断遗传病意图。《工作规范》所指情形（１）、（４）属此，立法者期望通过禁婚阻止严重遗传病蔓延。（４）本来是个兜底条款，用来收罗前三项不能包括的病种，但立法者在举例时举的是遗传病。地中海贫血是典型的遗传病。蚕豆病是遗传性G6PD缺乏基础上接触新鲜蚕豆导致的急性溶血症，是遗传因素加上蚕豆因素造成了疾病。所以从其实质内容来看，（４）与（１）还是属于一类。其二，公共卫生意图。《工作规范》所指情形（２）属此，立法者期望通过禁婚阻止性媒传染病传播。其三， 坚持结婚当事人的意思表示能力意图，《工作规范》所指情形（３）属此，立法者认为重型精神病人无结婚的意思表示能力，所以禁止他们结婚。 

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但是，第1053条取代第７条第２款，弯子转得很急，因为2017年９月26日的《婚姻家庭编》 室内稿第８条还坚持《婚姻法》第７条第２款的方向，转这么大的一个弯，论证得如何呢？截至2019年２月12日，我只在中国期刊网上找到三篇证成上述转弯的论文。第一篇是王贵松的《我国优生法制的合宪性调整》；第二篇是雷瑞鹏、冯君妍、邱仁宗：《对优生学和优生实践的批判性分析》；第三篇是周安平与陈婴虹合写的《关于结婚条件的理论与实证分析》。

我认为，三位作者主张对遗传病采取无为主义，这种态度过于消极，也不符合现实。撇开三位作者的观点是否正确不谈，可以得出的观察是，他们的论文只攻击了《婚姻法》第７条的优生意图，并未攻击该条的其他两个意图。所以，即使此两文被民法典各分编草案的起草者采用，也不至于导致废除整个的《婚姻法》第７条第２款。另外有两个国际国内立法可以动摇《婚姻法》第７条第２款。国际的是2002年的《艾滋病与人权国际准则》，其第102条规定：与艾滋病问题有关的人权原则有：缔结婚姻和建立家庭的权利。国内的是2006年的《艾滋病防治条例》第３条：任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。这两个法律坚持艾滋病人享有结婚权。但它们只能动摇《婚姻法》第７条第２款中的公共卫生意图中的禁止艾滋病人结婚的子意图，换言之，其他两个意图不受动摇，甚至于禁止淋病、梅毒病人结婚的子意图都不受动摇。

然而，《婚姻法》第７条第２款还是被民法典《婚姻家庭编》草案第1053条废除了，这是一种论证不充分，欠缺道理的废除，让人想到这样的场面：敌军围城，要求交出收纳的自己军队的逃兵，守城者超标准地满足敌军的要求：开城投降。敌军大喜过望！对《婚姻法》第７条第２款的理解，涉及个人婚姻自治与国家的治理目标等超大问题的关系。

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为公共卫生目的设立禁婚条件的

历史和现状

为公共卫生目的设立的禁婚条件不同于为阻断遗传病设立的禁婚条件。前者适用于烈性传染病患者，目的首先是保障公共卫生安全，这是国家安全的一部分，其次才是保护患者可能的婚姻对象免受传染。后者主要出于法律父爱主义的立场保障遗传病患者家庭的利益，其次才保障公共利益，例如，一些遗传病患者无劳动能力，甚至全家失能，此时需要公共资源供养，造成财政负担。当然，烈性传染病的范畴随科学的进步而变化，例如，肺结核曾属于这个范畴，在没有青霉素的条件下，患此病基本等于死亡，但随着青霉素等抗生药在“二战”中的问世，肺结核不再是烈性传染病。

在人类的疾病史上，有黑死病、麻风和艾滋病三大烈性传染病。尽管黑死病曾数次横扫欧洲，但我暂时未找到禁止这种病的患者结婚的立法例，这可能因为黑死病从感染到死亡只有 ２～７天，谈不上禁止发病者结婚问题。

麻风病是一种继黑死病后横扫全球的传染病，给人类留下了惨痛的记忆。它是持续性的疾病，所以有禁止患者结婚问题。麻风病作为禁婚病种首先以反面的形式表现出来，即首先成为离婚的理由。为了说明这个问题，不得不提到643年11月26日伦巴第国王就麻风病人的处遇颁布的告示。这是第一个因为疾病而判处民事死亡的立法文件，表达了立法者的社会防卫观念。《告示》的第一部分首先对经确认的麻风病人实行隔离，其次剥夺其可用于从事民事活动的财产，以免他在与人交易的过程中传播疾病，因为民事活动具有平时不显的公共卫生效果，但此等被剥夺的财产并非用于其他，而是用于麻风病人自身。《告示》的第二部分解除女性麻风病人的婚姻，并未解除男性麻风病人的婚姻！表现了立法者的男权主义。

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既然结了婚的麻风病人的婚姻可以破除，莫不如防患于未然，不让麻风病人结婚，基于这种理路，阿根廷1888年《民事婚姻法》规定：父亲和监护人可以反对他们监管的未成年人与传染病者结婚。1926年，阿根廷更进一步，颁布《麻风病防治法》，其第17条禁止麻风病人结婚。1982 年《委内瑞拉民法典》第75条规定：可以把患麻风病当作反对结婚的理由。就我国而言，1980年的《婚姻法》第６条规定：有下列情形之一的，禁止结婚：…… （２）患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病。”这些是把麻风病点名作为禁婚病种的立法例。不点名的立法例有《墨西哥民法典》第98条第４项，《巴拿马民法典》第92条，《秘鲁民法典》第241条。

如上节所述，它们在禁止遗传病患者结婚的同时，禁止传染病患者结婚。麻风病被包括在传染病的大范畴中。但人类对于麻风病的认识随医学的发展而深化。1897年，第一届国际麻风病大会确认该病为遗传病。既然如此，对麻风病人实施绝育成为解决方法。而到20世纪70年代，联合化疗成熟，1981年世界卫生组织向全球推荐隔离。按这种疗法，只要治疗６～１２个月，就能根治麻风病，由此，麻风病从不治之症变成了可治之症。法律随之而变，上引阿根廷的麻风病立法以及1982年《委内瑞拉民法典》第75条被废除。我国1980年《婚姻法》第６条也被2001年《婚姻法》第７条取代，后者排除了麻风病被点名的地位。

尽管如此，联合国人权专家爱丽丝·克鲁兹仍判定，麻风病人在20多个国家仍处在民事死亡的状态，其内容之一是不得结婚和生育。这20多个国家的名单不得其详， 很可能那些把患传染病作为禁婚理由的国家都在其内。

比起麻风病来，艾滋病在人类医学史上的存在不过101年，但是其传播速度十分惊人。为了 应对这种野火春风的局面，世界各国通过法律予以阻击。在结婚方面，通行的做法是以传染病人在发病期间不得结婚的宏大表达为之，只有少数立法例点名艾滋病作为禁婚理由。在通过禁止传染病人在感染期间结婚的大帽子下禁止艾滋病人结婚的国家中有阿根廷。该国的第12.331号法律（《性病预防法》，1936年）中包含这样的大帽子规定。但对其适用，充满争议。赞成该规定用来禁止艾滋病人结婚的人认为，该规定具有保护公共卫生的意图，也具有保护家庭及其后代的意图，因为艾滋病婚姻的后代感染这种致命疾病的概率是50％，这 50％的后代的生命权受到了侵害。

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综上所述，在制定《中华人民共和国民法典》的过程中，《婚姻法》第７条第２款不能完全废除，尽管其阻断遗传病的意图已经动摇，但其保障公共卫生的意图遭到挫折却未被完全动摇，而其坚持婚姻行为能力的意图被立法者错删（善意解释是借用总则中关于法律行为当事人行为能力的规定）。所以，该款应保留在未来的《中华人民共和国民法典》中，但要把现有的第1053条改写成这样：（１）不能辨认自己行为的成年人在结婚时须具有行为能力；（２）传染病人在未被治愈前不得结婚。这样，就保留了原第1053条的合理内核，去掉了其错误规定的成分。

需要强调的是，个人间的结婚并非私事，而是关系到国家公共卫生安全和人口战略的国之大事，国家的干预必不可少。所以，切不可以为婚姻家庭法是完全的私法，它是公私混合法。医学的进步、人权水平的提高导致人类立法中关于禁婚疾病的规定不断变化（放松），但法律行为的主体头脑清醒条件千古不变。这点必须为立法者充分认识。或问，虽有禁止，但患有有关疾病的人不正式结婚，而是非婚同居，你奈他何？周安平与陈婴虹的论文就是以此为理由反对禁止传染病人结婚。

我们知道，针对这样的违法的第一种方略是积极制裁，例如威斯康星州的课加的监禁1年。第二种是罗马式的消极制裁，即不赋予有关结合以婚姻的效力。例如：如果任何人违反朕之所述结合，根本不能谈丈夫、妻子、婚姻、婚姻关系、嫁资。因此，这种交合生下的子女，不处在父亲的权力下，而是这样的：就家父权而言，他们如同其母亲由不确定的人施孕的人。……因此，作为结果，在解除这样的交合的情况下，也不发生嫁资返还……在这个法言中，丈夫和妻子的身份的取得、嫁资之成立及返还请求权、子女的婚生性之获得，都是正当的婚姻的效力。没有这样的效力的男女结合仅仅是事实，不产生权利。这种无权状态对当事人构成一种遏制。

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建议主要采用第二种方略整治法定传染病人结婚的行为。所以，法律对这种行为并非无可奈何。第二种方略虽看起来“软”，但持之以恒， 终可见成效。最后要说的是，《中华人民共和国民法典》规定禁止一些疾病患者结婚，需要有强制婚检制度与之配套才可实施。1995年６月１日的《母婴保健法》曾确立强制婚检制度。但在实施中，存在乱收费、敷衍体检等弊端，引起民怨，导致2003年的《婚姻登记条例》取消了强制婚检制度，改为自愿婚检，造成婚检率大跳水，北京地区从100％下降到５％，导致出生缺陷儿出生率大增。痛定思痛，黑龙江、吉林、云南等省份恢复了强制婚检，造成全国的不均衡。2019年的“两会”上，人大代表冯琪雅建议全国性地恢复强制婚检，以保障结婚对象的知情权。此乃至善之论。因为不进行强制婚检，不能辨认自己行为的成年人在结婚时须具有行为能力的规定，以及传染病人在未被治愈前不得结婚的规定，是无法操作的。

原文首发于暨南学报（哲学社会科学版）2020年第1期。

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音 频 | 邝安琪

图 文 | 邹雅嘉

审 核 | 闫月珍

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