JT&N观点|涉外劳动合同：劳动争议的99万分之一
劳动关系是当代社会中自然人获取生活来源的主要法律关系，对一个国家、地区的社会稳定、人民基本生活福祉具有举足轻重的作用，是涉及重大社会公共利益的重要法律关系。因此，世界上越来越多的国家在其国际私法立法中，用“直接适用本国法”作为涉外劳动关系的准据法。
近年来，随着改革开放不断深入、国际间的经贸往来日益频繁，尤其在“一带一路”倡议受到沿线各国的广泛响应的现实背景下，中国公民前往海外工作的情况日益频繁。然而，与此相对应的是，中国公民海外劳动关系法律保护现状十分堪忧。尤其是中国公民未与中国境内的具有海外劳务派遣资质的用人单位签订外派劳动合同，而是自行前往境外从事劳动，或境内用人单位直接派驻员工前往海外分支机构从事劳动的情况下，中国公民身为劳动者的合法权益，很难通过司法途径加以救济。
99万份裁判文书之唯一
关于涉外劳动合同的准据法，我国《涉外民事关系法律适用法》第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”此外，《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释（一）》（简称《司法解释一》）第十条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的”。
根据我国国际私法的规定，法律关系主体、标的物或法律事实具有涉外因素的，即可认定为涉外民事案件。据此，境外企业与个人（包括中国公民、外国公民和无国籍人）订立“劳动合同”的，原则上也属于中国法视野下的涉外劳动关系。
然而，现实情况如何呢？
笔者以《涉外民事关系法律适用法》第43条作为检索对象，在中国裁判文书网共检索出10份生效法律文书，其中仅有一份裁定属于个人与境外企业之间劳动争议的案件。又以《司法解释一》第10条作为检索对象，在中国裁判文书网共检索出11份生效法律文书，无个人与境外企业之间劳动争议案件。这在劳动争议案件连年激增，劳动争议仲裁委员会和各级法院不堪重负的现实环境下，可谓异类。（目前，以“劳动争议”为案由进行检索，可以搜到987126份生效法律文书。）
笔者认为，尽管这99万分之一不可不谓“小众”，但这份法律文书却具有重要的现实意义，暴露了我国国际私法与劳动法的立法缺失，特分析如下：
案情简介
班某系中国公民，与注册于巴布亚新几内亚的瑞木公司订立“劳动合同”，约定工作地点为北京。班某认为：双方在北京签订一份操作工岗位劳动合同，根据《合同法》《民法通则》《涉外民事法律关系适用法》等法律法规，当事人可以明示选择涉外民事关系适用的法律，在订立合同时明确载明双方根据《中国华人民共和国劳动合同法》以及有关法律、法规和政策的规定，在平等自愿、协商一致的基础上，订立本合同，并共同遵守。既然如此，该公司应该按照《中华人民共和国劳动合同法》规定处理劳动争议纠纷。
此外，本案劳动合同签订地、劳务派出地在北京，应当适用中国劳动法的有关规定，处理本案。
对上述主张，法院认为，我国《劳动合同法》和《劳动法》仅调整中国境内设立的企业、个体经济组织与民办非企业单位与个人建立的劳动关系，瑞木公司系一家在中国境外注册成立的公司，不属于法律规定的用人单位，故本案不适用上述相关规定。
事实上，在此份裁定中，法院回避了一个问题，即班某与瑞木公司之间是否存在“劳动关系”？
我国国际私法与劳动法立法的冲突
根据国际私法原理，判断涉外民事法律关系准据法的前提是，依据法院地法对涉外民事关系进行识别（定性），我国《涉外民事法律关系适用法》采纳了这种通说，并规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律（即中国法）。
然而，遗憾的是，1994年生效的《劳动法》和2008年生效的《劳动合同法》均规定，我国劳动法仅调整劳动者与中国境内用人单位之间的劳动关系。据此，就涉外劳动关系而言，我国劳动法对劳动者的经常居所地、国籍以及劳动合同履行地等连结点并未进行强制性规定，唯独限定了用人单位的国籍。
严格适用上述法律规定的必然逻辑结果是，只要“用人单位”位于中华人民共和国境外，无论其与中国公民、外国公民还是无国籍人，包括与该境外企业所在国的本国公民签订“劳动合同”，中国法院依据中国法均不能认定双方存在劳动关系。这样的法律适用结果，显然是荒谬的。
从严格语义解释的角度上讲，《劳动法》和《劳动合同法》规定，其调整对象为境内用人单位与劳动者的劳动关系，并未从逻辑上排除认定境外企业与个人建立劳动关系的可能性，只是这种情况下不得适用《劳动法》和《劳动合同法》两部单行法而已。然而，尽管如此，但纵观我国整个法律体系，再无任何法律法规对“劳动关系”或“劳动合同”进行定义，其他相关法律法规都是在《劳动法》和《劳动合同法》语义下使用两个概念的。在法院地法缺乏对“劳动关系”或“劳动合同”的相关界定的情况下，法官想要将此类法律关系识别为劳动关系，实为“巧妇难为无米之炊”。
其次，我国法律对止境外企业与中国公民直接约定“劳动地点”位于中国境内的情况，不认为是劳动关系。如上述案件中的情形，境外企业与中国公民直接签订劳动合同，并将中国公民派遣至中国境内劳动。根据《涉外民事关系法律适用法》，此时可以适用劳务派出地巴布亚新几内亚法律。然而，在现实中，我国法院对此类案件，一般按照劳动法的规定，以被告不适格为由，裁定驳回起诉。一面是“烂熟于胸”的劳动法，一面是“格格不入”不解决“实际问题”的冲突法，法官应该如何取舍，不言自明。
劳动法改革的建议
从立法层面上看，造成这种现状主要原因是我国劳动法与国际私法的立法无法对接，两个法律体系“各行其是”。
近年来，我国社会对劳动法改革的呼声不绝于耳。笔者认为，正是由于劳动法与国际私法立法体系的不协调，导致《涉外民事关系法律适用法》第43条及《司法解释一》第10条第（一）项成为“僵尸法律”，不利于保护中国海外公民的合法权益。
事实上，造成这样局面的主要问题在于，在先制定的《劳动法》与《劳动合同法》并未将此类问题纳入立法视野，造成中国法院对此类涉外“劳动关系”进行识别时，出现无法可依的尴尬局面。因此，问题不是出在冲突法规规范，而是出在劳动法规定。
对于相关内容的修改，笔者提出以下两条简便易行的建议。为免“厚此薄彼”，以下两条建议分别针对劳动法与国际私法：
第一，在劳动法的调整范围内增加一条，即中华人民共和国境外的用人单位与劳动者建立劳动关系的，按照《涉外民事关系法律适用法》的相关规定适用有关国家或地区的法律。这样规定的好处是：一方面，法院可以通过“二次识别”的方式适用外国法处理此类涉外劳动争议案件；另一方面，该规定并未改变我国既有的关于境外企业不得直接与中国境内的劳动者建立劳动关系的法律规定，对我国保护劳动力市场的基本政策不会产生影响。
第二，参照欧盟有关条例，将涉外劳动关系直接适用中国法调整为，以中国法对劳动者的保护标准作为适用法律的最低标准。如其他连结点所指向的法律对劳动者的保护力度高于中国法的，除损害中国的公共利益外，适用该外国法。这样规定，是为了让直接适用的法真正实现保护公共利益和弱势群体的立法目的，而不是名为保护弱者，实为放纵强者的“伪良法”。