未足额缴纳工伤保险，差额损失该不该赔？（附各地意见）
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文：子非鱼，黄建，深圳社保局
编者按：未足额参保的现象较为普遍，一旦职工发生工伤必须产生补差争议，实务中有三种意见，不予受理、简单判补差以及让劳动者找社保部门核实基数和待遇再判决，个人认为此三种意见均不妥当。
一、问题的由来
《社会保险法》第三十八条将工伤保险基金应支付的项目进行了列举，一次性伤残补助金、一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和供养亲属抚恤金等费用由基金支付。这些费用的计算和本人工资有关，很多企业为减轻用工成本，并没有足额缴纳工伤保险费，少缴或不缴的现象较为普遍，因此会产生工伤待遇补差的争议。常见的补差争议主要以下四项：
第一类，工亡亲属抚恤金的差额。工亡职工亲属可享受三种待遇，丧葬费、工亡补助金和抚恤金。丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，两者的数额是固定的。供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。一旦缴费基数和低于本人工资，则死者供养亲属可享受的抚恤金会降低。这里的本人工资是缴费工资，缴费工资低于本人实际工资就产生差额。
第二类，一次性伤残补助金的差额。伤残补助金根据伤残等级，按照本人工资计发，一级27个月本人工资，二级25个月，三级23个月，四级21个月，五级18个月，六级16个月，七级13个月，八级11个月，九级9个月，十级7个月。这里的本人工资是缴费工资，缴费工资低于本人实际工资就产生差额。
第三类，伤残津贴的差额。一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。这里的本人工资是缴费工资，缴费工资低于本人实际工资就产生差额。
第四类，一次性工伤医疗补助金的差额。按《工伤保险条例》的规定，一次性工伤医疗补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。各省市关于工伤医疗补助金的标准规定不同，主要是两种模式，一种是根据本人工资支付，另一种是根据统筹地区上年度的社平工资标准支付。对按本人工资支付的，缴费工资低于本人实际工资就产生差额。
当员工提起工伤保险待遇补差仲裁诉讼，仲裁和法院该如何处理，这是一个不得不面对的问题。
二、各地关于工伤保险待遇补差的规定
（一）法律：
社会保险法第八十三条：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。
（二）司法解释：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
（三）各地方的规定：
1、《北京市实施<工伤保险条例>若干规定》第二十七条，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。
2、《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条，用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。（实际没执行）
3、《广东省工伤保险条例》第五十八条，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
4、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十七条，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工待遇降低的，由用人单位补足差额。
5、《湖南省实施工伤保险条例办法》第三十七条，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。
6、《青海省实施<工伤保险条例>办法》第四十四条，用人单位参加工伤保险前的工伤人员，在单位参保时同步纳入工伤保险统筹管理。参保前已认定工伤的，其工伤待遇和支付渠道按原有规定执行。参保后经社会保险行政部门审核鉴定，按《条例》和本《办法》的规定由工伤保险基金支付新发生的工伤保险待遇，过去的不予追补。用人单位未参加工伤保险统筹或未按时足额缴纳工伤保险费期间的工伤保险待遇由用人单位支付。
7、《太原市人民政府关于印发太原市实施<工伤保险条例>细则的通知》第八条，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工应享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。用人单位足额缴纳工伤保险费后，重新核定工伤保险待遇。重新核定前工伤保险待遇的差额，工伤保险基金不予补支。
8、《河南省工伤保险条例》第三十三条，因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。
三、有关工伤保险待遇补差的判例
各地法院司法意见
1、重庆市渝琥石英砂有限公司与陈洪波劳动争议二审民事判决[（2015）渝五中法民终字第03444号]
关于陈洪波的一次性伤残补助金，因陈洪波系参保职工，该工伤待遇应由工伤基金审核支付，由于重庆市渝琥石英砂有限公司已经领取，该公司应将已领取的费用支付给陈洪波。陈洪波上诉要求按3488元为工资基数计算一次性伤残补助金，实质上是陈洪波认为单位工伤保险未足额缴纳，单位应承担与工伤基金支付的一次性伤残补助金的差额部分损失。因工伤保险条例规定一次性伤残补助金是以平均月缴费工资计算，而用人单位是否足额交纳工伤保险费用，系相关行政管理部门审查范畴，陈洪波在本案中要求重庆市渝琥石英砂有限公司承担其自认为的一次性伤残补助金差额损失的依据不足，故对陈洪波在本案中要求以3488元为工资基数计算一次性伤残补助金的请求，本院不予支持。
2、谭琼兰与金华辉煌三联工具实业有限公司劳动争议二审民事判决[（2014）浙金民终字第1153号]
社保缴费基数的核定属于行政管理范畴，劳动者因认为缴费基数偏低导致工伤赔付减少而产生的纠纷，不属于人民法院民事诉讼主管范围，故对上诉人要求被上诉人按照实际收入补足工伤赔偿差额的请求，本院不予支持。
3、章荣春与芜湖恒达钢结构实业有限公司劳动争议纠纷二审民事判决[（2015）芜中民一终字第00055号]
《芜湖市实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条明确规定，用人单位因瞒报工资总额导致职工工伤待遇降低的，由用人单位补足差额。因此，章荣春向工伤保险基金申领相关工伤保险待遇后，恒达钢构公司应向其补足一次性伤残补助金以及伤残津贴的差额。关于伤前月工资收入，章荣春上诉称其每月工资收入为4404元，但未提供证据加以支持；依据其工资发放卡的银行流水核定，其伤前平均月工资为4079.22元。故章荣春主张其月工资为4404元，无事实依据，不予支持。因此，章荣春从工伤保险基金领取相应待遇后，恒达钢构公司应向章荣春补足一次性伤残补助金差额44314.62元［（4079.22元-1969元）21个月］，自2013年12月30日起每月补足伤残津贴差额1582.67元［（4079.22元-1969元）75%］直至章荣春达到退休年龄并办理退休手续后终止
4、启东市众天劳务派遣有限公司与南通鑫顺安装工程有限公司劳务派遣合同纠纷一审民事判决书（2）[（2015）启民初字第00019号]
本案的争议焦点在于原告诉请的工伤补差费用应由谁负担。根据原、被告签订的派遣协议，被告应承担劳务人员的相关社会保险费用，并按月向原告支付所有派遣员工当月应得的薪资和社保，派遣员工在协议期间发生工伤或提前终止劳动关系，各项费用及法定待遇由社保费用支付后，仍有不足部分的款项，由被告承担并结算给原告。现被告未按约将42名派遣员工的社保费支付给原告，导致原告实际缴纳社保费占应缴纳社保费的70%，从而在郁林发生工伤后因社保缴费不足产生工伤补差费用20506.80元，因此，该工伤补偿费用产生的责任在于被告，被告应进行承担。被告辩称工伤保险待遇应当由用人单位承担，原告未为郁林足额缴纳工伤保险而导致工伤补差费用，原告应自行承担，但本案工伤补差费用的产生在于原告未为42名派遣员工足额缴纳社会保险，而原告未足额缴纳的原因在于被告未按协议约定及时支付应承担的派遣员工的社保费，故被告之抗辩，不能成立。对于原告诉请的被告尚未支付的郁林工资6457.6元，被告予以承认并愿意支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：裁判结果被告南通鑫顺安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告启东市众天劳务派遣有限公司支付郁林的工伤补差费用20506.8元、工资6457.6元，合计26964.4元。
四、工伤保险费基数如何核定
工伤保险条例第十条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。
工伤保险费的费率是按出身论确定的，这只是对用人单位应缴的总数，对于职工个人缴费基数则是可以确定的。工伤保险条例第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
五、用人单位未按时足额缴纳工伤保险费的处理
用人单位未按照足额缴纳社会保险费，怎么处理？社会保险法规定，由社保征收部门依法按时足额征收，企业未依法缴纳的责令限制缴纳或者补足。具体规定为第六十一条“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人”和六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”
虽然法律有规定，但实际上工伤保险费少缴漏缴的情况仍然较为严重，社会保险费征收部门难以依法审查，难处至少有以下几个方面：
第一，由于历史原因，我国社会保险缴费费基费率过高，部分用人单位为降低用工成本选择不按时足额缴费；
第二，虽然工伤保险费由用人单位负担，但我国多数地方采取五险统一基数捆绑征收的模式，部分劳动者为获得更多的当期收益，不愿缴纳太高的养老、医疗费用，默许用人单位不按时足额缴费；
第三，一段时期内，部分地方政府为促进经济发展，也变相默许用人单位存在未按时足额缴费的情况，造成部分用人单位欠账太多，积重难返；
在法律规定与现实困境之间，则存在着无法回避的争议，劳动者的工伤保险待遇补差争议。
六、工伤保险待遇补差争议应该如何处理？
实务中有三种意见：
第一种意见认为，工伤保险缴费基数由劳动行政部门审查，未足额缴费所导致的损失不应由司法处理，对工伤职工主张补差不受受理。
第二种意见认为，用人单位应及时足额缴纳工伤保险费，用人单位原因未足额缴纳导致劳动者损失的，应由用人单位赔偿差额。
第三种意见认为，劳动者以用人单位缴费基数与本人的实际工资不符，导致劳动者可以享受的工伤保险待遇降低，要求用人单位赔偿社会保险待遇损失差额的，人民法院应当受理。但是，劳动者应当就损失的存在及大小负举证责任。人民法院不得对用人单位是否存在欠缴、拒缴或少缴作为争议事实予以查明。劳动者可以先经工伤保险申报程序就其实际享受的社会保险待遇进行确定，再提供工伤保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴情形并由此导致工伤职工待遇损失，以及如果用人单位按照其本人工资缴纳社会保险费用时，劳动者可以享受的社会保险待遇。人民法院可以依据劳动者实际享受的社会保险待遇与应当享受的社会保险待遇之间差额确定损失的大小。对于工伤职工无法就上述事实予以证明的，人民法院则以证据不足驳回其诉讼请求。
以上意见，以第二种意见最符合法律规定，但也要分类处理。其他两种意见，违反法律规定，理由如下：
1、人民法院也可以对工伤缴费基数进行审查。工伤保险费中的本人工资并非难以审查，第一种意见将工伤保险费说的神乎，貌似法院就难以审查，其实这里没什么深文大义，企业缴费的数额是本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。缴费费率则是出身论，由劳动行政部门根据各个行业的情况确定缴费标准。本单位职工工资数额很明确，职工工资多少，则应缴费多少，职工工资低于上年度社平工资60%的按60%缴费，职工工资高于上年度社平工资300%的按300%缴费。职工的应缴费工资，和计算经济补偿月工资差不多，都按前十二个月平均工资计算，受三倍封顶限制，只是工伤保险中的本人工资还有社平工资的60%的保底而已。这其实并不复杂。
2、劳动行政部门负责稽核追缴社会保险费和人民法院处理工伤保险待遇补差并不矛盾。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。足额征收社会保险费是劳动行政部门的职责，其稽核是为了追收社会保险费。人民法院处理补差，是基于用人单位未依法足额缴费的赔偿问题，司法归司法，行政归行政。《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。劳动者可以要求用人单位补差，同时也可以要求社会保险行政部门责令用人单位补足社会保险费，两者不是一个程序。而且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。按本解释的规定，无法通过补缴导致无法享受的待遇，就是人民法院的受理范围。
3、第二种意见判决补差也得区分情况。对于工伤保险待遇而言，分两类情形：第一类，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的差额，这两部分费用属于无法补缴导致无法享受待遇的损失，用人单位应一次性赔偿差额。
第二类，伤残津贴和抚恤金的差额，这两部分费用由社保基金按月支付，直接判决差额有两个不妥：1、伤残津贴和抚恤金一般根据社平工资的增幅定期调整。直接判决用人单位赔偿本人实际工资和缴费工资获得工伤保险待遇的差额，显然没有考虑增幅情况；2、职工工亡或者职工伤残一至四级的，用人单位也可以为职工补缴工伤保险费。《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。补缴以后新发生的伤残津贴和抚恤金由工伤保险基金支付，在此之前的差额才由用人单位赔偿。
《社会保险法》对社会保险费的征缴作了详细规定，也明确了社会保险费征收机构的职权，社会保险费依法足额及时征收了，则没有工伤保险待遇纠纷。现实往往比理想残酷，对社会保险费足额征收的期待和对天下无贼的期待一样很难。社会保险费涉及到的问题方方面面，既有社会保险征收部门的人力问题，也有社会保险费本身的高标准导致的低覆盖问题。但对于人民法院来讲，我们必须明白用人单位没有依法足额缴费社会保险费给劳动者带来的损失是具体的，不予受理是将行政权与司法权混为一谈，且纵容了用人单位违法行为。认为应由劳动者找社会保险征收部门稽核缴费基数以及社会保险部门确定工伤保险待遇的差额，则是一种误解。工伤保险费的缴费基数，工伤保险待遇的差额，审查起来并不困难，待遇计算规则也清晰明了，法律、司法解释和地方规章也规定应给劳动者予以救济，人民法院应依法裁判。
综上，对于工伤保险待遇补差，人民法院应当受理。对于工伤保险待遇差额，应按能否补缴来区分对待，对于一伤性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，判决一次性补偿差额。对于抚恤金和伤残津贴，则应判决用人单位按月支付差额并赔偿定期上调部分的损失直到用人单位为劳动者补缴工伤保险费且劳动者可以足额享受工伤保险待遇为止。
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