高院再审：部门撤销，员工不去，公司处理的正确姿势
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子非鱼
2010年4月9日，全冠清与丐帮签订书面劳动合同。劳动合同约定：合同为无固定期限的劳动合同，担任管理（职务）；公司可以按照自己的经营状况和员工的表现，定期或不定期地对员工的工资进行调整，并根据公司人力资源制度向员工支付奖金；在合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经公司和员工协商不能就变更合同达成协议的，公司可以在提前30天给员工以书面通知或者额外支付员工一个月工资后解除本合同。
2014年1月起全冠清的月基本工资从28504元调整到29644元。
2014年12月25日，丐帮通知全冠清，根据全冠清2014年的工作及行为表现，2014年度全冠清的考核评估结果为表现不佳员工（工作不胜任），将予以调岗，调岗后的全冠清的薪资标准为原劳动合同约定的25000元／月，附加福利将根据经理M3级来分配。
2015年6月23日，丐帮“以公司正在经历运营模式改革”为由做出关于解散在杭州测试发展部的通知，并于同日征求工会意见；6月29日丐帮通过邮件和当面口头形式告知全冠清解散测试发展部及取消测试发展经理岗位，并通知其于第二天到新岗位报告，新岗位的待遇按照劳动合同约定及公司相关制度执行，如未去新岗位报到视为拒绝接受公司安排，公司将无法提供其他管理岗位，并将依法解除劳动合同。
6月30日，丐帮多次当面告知全冠清到新岗位报到，但全冠清均予以拒绝。
同日，丐帮做出解除劳动合同通知书，并于当日征求了工会意见。解除劳动合同通知书载明：由于你不服公司的调岗安排，公司已无法给你安排其他管理岗位，双方劳动合同无法继续履行，故公司现决定，自即日起解除与你之间的劳动合同，请你在收到本通知后按照公司要求做好离职交接工作。
6月30日下午及7月1日，丐帮当面向全冠清送达解除劳动合同通知书，但全冠清拒绝接收，丐帮遂于7月1日分别按照劳动合同中约定的地址和全冠清在杭州的住址寄送了该解除劳动合同通知书，但均被退回；后，又在7月21日的《杭州日报》上刊登了该解除劳动合同通知书。
2015年7月1日和10日，丐帮分两笔向全冠清支付了一个月的工资和经济补偿金，共计105673.24元。
全冠清认为公司违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同，双方发生争议，案件历经仲裁、一审、二审、再审。
公司解散部门导致员工岗位消失，员工不同意公司另行安排其它岗位，公司能否解除劳动合同？
2015年6月23日，由于营运模式改革，丐帮决定解散测试发展部，导致测试发展经理岗位消失，在解散测试发展部时，丐帮书面征求了工会意见，并于6月29日将解散决定通过邮件和口头形式向全冠清进行了告知。
为替代解散，继续履行与全冠清之间的劳动合同，丐帮为其提供了RMA Analysis and NCM Coordination Manager岗位，并于6月29日告知了全冠清新岗位的情况、待遇标准（25000元／月）、报到时间（第二天上午8：00）以及逾期未报到的后果，但全冠清拒绝接受丐帮的安排。
丐帮认为无法再为全冠清提供其他管理岗位，双方无法再继续履行劳动合同，遂决定于2015年6月30日解除与全冠清之间的劳动合同，并书面征求了工会的意见。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定以及双方劳动合同第8.5条（C）的约定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
据此，由于全冠清所在的测试发展部已经解散，所担任的测试发展经理岗位已经取消，可以认为双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化；丐帮也另行安排全冠清到其他部门担任经理岗位，并多次通知其报到，但其均予以拒绝，丐帮已无法再为其提供其他管理岗位，可以认为双方的劳动合同无法继续履行。
2015年7月，丐帮也已经分两笔向全冠清支付了一个月的工资和经济补偿金计105673.24元。故丐帮于2015年6月30日解除与全冠清之间的劳动合同符合法律规定和双方约定；且丐帮已通过当面、双方劳动合同中约定的送达地址、登报等多种途径向全冠清送达了解除通知，该解除决定应为合法有效，全冠清要求予以撤销并继续履行双方劳动合同和人才留用协议无事实和法律依据。
全冠清不服一审判决，提起上诉，认为公司解散测试开发部，解散测试开发部并非因企业合并、分立等非企业主观方面原因造成的，而是丐帮管理层单方决定取消部门，是丐帮在行使所谓的“企业自主管理”的权利，不属于“客观情况”。
二审法院经审理认为，由于营运模式改革，丐帮决定解散测试发展部，导致测试发展经理岗位消失。丐帮将解散决定告知全冠清并安排新的岗位，但全冠清拒绝接受丐帮的安排。丐帮认为无法再为全冠清提供其他管理岗位，遂解除与全冠清的劳动合同。原审法院认为上述情形可认定双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，且丐帮也已支付了一个月的工资和经济补偿金，故丐帮解除与全冠清之间的劳动合同符合法律规定和双方约定，并无不当。
全冠清不服二审判决，向浙江高院申请再审。
浙江高院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定以及双方劳动合同第8.5条（C）的约定，在合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经公司和员工协商不能就变更合同达成协议的，公司可以提前30天给员工以书面通知或者额外支付员工一个月工资后解除本合同。
本案中，丐帮认为全冠清2014年度工作表现不佳，将其从测试开发经理岗位调整到其他部门管理岗位，全冠清为此提起另案诉讼。至2015年6月23日，由于运营模式改革，丐帮决定解散测试发展部，并为全冠清提供了RMA丐帮RMA Analysis and NCM Coordination Manager岗位，并在书面征求工会意见的同时，向全冠清告知新岗位的情况、待遇标准、报到时间及逾期未报到的后果，但全冠清予以拒绝。
丐帮认为无法再为全冠清提供其他管理岗位、双方无法继续履行劳动合同，遂决定于2015年6月30日解除与全冠清之间的劳动合同，并书面征求了工会的意见。
上述解除劳动合同行为符合法律规定和双方约定，并无不当，全冠清关于丐帮违法解除劳动合同的主张，难以成立。故裁定驳回再审申请。
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
这个案例，这个判决很好的阐释了劳动合同法第四十条第三项解除的正确姿势。
第一步、客观情况发生重大变化
什么叫客观情况发生变化，不好理解。劳动合同法没有立法解释，实务中多是法官根据情况具体解释。
目前看到两个解释：
一，劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发 1994 289号），客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。
二，北京关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答2009，12.哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？
“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。
下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
两个解释，重点强调了不以人意志为转移发生的外部变化，叫客观情况发生重大变化。
因此，对于用人单位因外部变化，比如贸易战导致订单减少或者没有，主动停产或者主动撤销部门可以视为重大客观情况了。
但是，对于公司为了主动应对市场，作出一些重大决策的行为，比如劳动合同法四十一条所指的企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等情况，是否也可以视为重大客观情况，严格依法认定，似乎很牵强。有人可能要说，因为这此情形可以作为裁员之实质性条件，但裁员对人数要求不同，裁员要求人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。而劳动合同法四十条第三项涉及人员不同，涉及人员不多，只是企业微调。企业微调是否可以认定为客观情况？
企业不能根据市场变化微调，难道说让企业死亡，员工失业，两败俱伤？微调可能会牺牲个别人，但是会保存其他多数职工就业嘛。
第二步、不能履行
客观情况发生重大变化，要不能履行才能解除。假如从甲地搬到乙地，员工正好是乙地人，愿意去乙地工作，这就不是不能履行了。
第三步、未就劳动合同内容变更达成一致
不能继续履行了，新情况可能是，劳动合同地点变更了，工作岗位变了，待遇发生变化了，团队也变化了，双方不能就这个新内容达成一致意见。
这里需要注意的是，用人单位提出新的变更内容应该合理，不能说把部门经理调整为清洁工，月薪两万五变更二千五，这样的调岗具有侮辱性，不是合理变更范围。
第四步 提前一个月通知
提前一个月通知，既非实质条件，也非程序条件。用人单位提前通知了，不必支付代通知金。没有提前通知，则需要支付一个月工资，给劳动者不能准备找工作的一个替代补偿。
第五步 解除通知理由明确
解除的理由必须是劳动合同法四十条第三项，不能是其他。假如员工不愿意去新岗位，用人单位以劳动者严重违章为由解除劳动合同。这就完蛋了。
因为劳动合同变更，需要协商一致。因客观情况发生变化导致劳动合同不能履行的，非劳动者过错。与用人单位主动合理调岗不同，劳动者对合理调岗不同意是不服从工作安排，可认定为严重违章。
第六步 通知工会
通知工会是必备的程序要件。用人单位不通知工会，程序违法。司法解释四给了一个补正机会，即只要在一审之前通知过工会即可，但是你不通知，就是违法了。
对于没有成立工会的，要不要通知地区工会，实务中也有不同认识。罕见通知地方工会的。为防范风险，可抄送一份。
第七步 最关键的，没有禁止条件
劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
员工一旦出现上述情形，就不能解除了。
曾经遇到一个咨询。某公司在河南的经营点不行，撤回深圳本部。恰当河南当地有一女职工怀孕，不同意去深圳。
怎么办？
1、协商，给够钱。
2、发生活费直接到她三期满了再解除
3、解除了，等她告赔偿金
4、解除了，等她告继续履行。这个可能是赔偿工资损失，而不是生活费
5、等她辞职，做梦？
6、找她有劳动合同法第三十九条的情形
这个案例，生动诠释了劳动合同法第四十条第三项解决的步骤，可以作为劳动者和企业遇到类似情形的参考
-（2016）浙民申3097号
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