超龄无养老金职工，还是劳动关系吗？（中院判决梳理，乱了）

全文2962字，阅读时间4分钟

文：广东晋科律师事务所，张晋科

达到退休年龄但没有享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与企业到底是不是存在劳动关系的？目前来说，从法律依据上来说，是有一定的争议的。

只要劳动者达到退休年龄的，就认定为无劳动关系的，会有这样的法律依据：

1、《劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，用人单位招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

3、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）20.退休人员就调休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效何时起计？

答：根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。

同样，“子非鱼说劳动法”公众号，在2018年7月24日也发了一篇“退休再就业，不受劳动合同法保护”，也是说超过退休年龄再就业，就不再受劳动合同法的保护了，并列举了几个劳动者不受支持的案例。

当然，也会有支持仍存在劳动关系的一方，也是有法律依据的：

1、《劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

那到底，对于广州市的司法实践来说，达到退休年龄但没有享受养老保险待遇或领取退休金的，双方到底是不是存在劳动关系的呢？

在2017年的广州市中级人民法院的一个判决书中，是这么认定的：“本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动者于1965年1月25日出生，至2015年1月25日已达退休年龄。因此，至2015年1月25日，劳动者与某公司的劳动关系终止。故对劳动者要求确认与某公司在2015年1月26日至2016年7月27日期间存在劳动关系的主张，本院不予支持。2015年1月26日至2016年7月27日期间，劳动者在某公司工作，双方应为劳务关系。由于双方的劳动关系因劳动者达到法定退休年龄而终止，劳动者要求某公司支付被迫解除劳动关系经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。”

如果你说这只是个案吧，还有没有？那么再上一道菜，看你死心不死心：“姚某于1956年3月17日出生，至2016年3月17日已经年满六十岁，达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该规定赋予用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。现某公司在姚某达到法定退休年龄时行使该终止权，决定与姚某终止劳动合同并无违反上述规定。现行法律并无规定用人单位在劳动者达到法定退休年龄终止与劳动者的劳动合同时需要支付经济赔偿金。故姚某的该项诉讼请求依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。”（引自2017年，广州市中级人民法院的判决书）

各位看到了吗？在2018年之前，广州市的劳动者在达到退休年龄后，劳动者与用人单位是不存在劳动关系的，也就是不受劳动法的调整，所以自然而然是可以不支付经济补偿的。

当然，笔者认为，单纯这样的认定，从法律上来讲，不能说有错。但从用人单位的角度来说，会承担更多的风险，比如无法缴纳社会保险而产生的年龄大更容易生病所产生的医疗费，以及工伤赔偿。当然，对于用人单位来说，也有好处，比如工资待遇可以适当低于普通劳动者，加班不用给加班费。两者相比较，有的用人单位还是更希望使用达到退休年龄的劳动者，经验更丰富，待遇可以谈，至于生病什么的，也不一定会发生吧。

进入到2018年年后，笔者发现，广州市中级人民法院的认定不一样了，真的是不同了。

达到（招用）退休年龄劳动者，只要劳动者没有享受养老保险待遇或领取退休金的，就大概率会被认定为劳动关系。

我们来看一看2018年出品的广州市中级人民法院的案例：

一审判决：“一、确认劳动者与某公司不存在劳动关系；二、某公司无需向劳动者支付二倍工资差额9500元；三、驳回某公司的其他诉讼请求。”

一审法院是很敬业的，是不是和我们之前提供的两个案例是相一致的吧。

然后，我们再来看看二审法院是如何理解的：

“本院认为，关于用人单位招用已达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇的劳动者，双方形成的是劳动关系，还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依照上述规定，只有用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，才能按劳务关系处理，如用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，则不按劳务关系处理，应按劳动关系处理。本案中，劳动者虽然在2014年2月8日已经达到法定退休年龄，但根据现有证据，劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金，故某公司与劳动者发生的用工争议，应按劳动关系处理。”

各位看到了吗？二审竟然改判了，这在2017年是不太可能出现的。所以即使招用达到退休年龄的，只要劳动者没有享受养老保险待遇或领取退休金，就会被认定为劳动关系。

后果是什么呢？广州市中级人民法院这样判决：“某公司于本判决发生法律效力之日起10天内向劳动者支付2016年7月7日至2016年9月23日期间的二倍工资差额9500元。”

那么，一直在公司工作，达到退休年龄时，是不是可以认定不存在劳动关系呢？同样，我们也来看一看广州市中级人民法院的二审判决：

“本案中，劳动者于2012年11月17日达到法定退休年龄，之前已在某公司处工作，双方建立了劳动合同关系，在劳动者达到法定退休年龄后，并未依法享受基本养老保险待遇，继续留在某公司处工作至2017年2月13日，故劳动者与某公司的劳动关系并不因已达法定退休年龄而自然终止。劳动者主张双方于2012年11月17日至2017年2月13日仍存在劳动关系有理，本院予以采纳。一审认定劳动者与某公司自2012年11月17日后不存在劳动关系欠妥，本院予以纠正。”

各位看到了吗？二审竟然又改判了。所以，招用达到退休年龄的员工，或者劳动者达到退休年龄的，只要劳动者没有享受养老保险待遇或领取退休金的，也会被认定为劳动关系。

因此，基本上可以认为，只要达到退休年龄，但无法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者，与用人单位之间，是被认定为劳动关系的。

笔者认为，广州市中级人民法院的这样的判决这样的转变，对于无法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者来说，是好的，保证了这些劳动者的一些基本劳动权利，那当然，也可以促使年轻的劳动者能积极的缴纳社会保险，保证自己老了后的养老权益。当然，笔者也有建议，当上述的劳动者仍与用人单位存在劳动关系时，社会保险的缴纳应当予以适时的开放，允许这样的劳动者即使达到退休年龄后仍可以缴纳社会保险，这样，既可以保证劳动者的权益，也可以避免用人单位承担更多的风险，可以最大程度地利用这样的劳动者。

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