劳动法的死穴（文末有福利）

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作者：古城

有这么一家公司没有一辆车，却被视为“国内最大的出租车公司”；

有这么一家公司没有任何商品库存，被誉为最具规模的商品零售商；

还有这么一家公司没有任何服务人员，但承载了国内民众最多的服务项目。

这三家公司分别是滴滴、淘宝和美团。按理说，这三家公司应该都属于“劳动密集型公司”吧！但偏偏劳动法对这三家公司有点“无可奈何”！

比如说第一家，滴滴公司。

滴滴公司的用工模式（快车、顺风车）是典型的“众包居间模式”，这是一种“劳动法管不着的非标准用工模式”。

首先用户即委托人通过滴滴出行APP发起出行需求，而后业务平台（滴滴出行APP所有人）北京小桔科技有限公司通过滴滴出行APP为委托人寻找合适的注册司机，用户与注册司机通过滴滴出现APP达成合意，完成出行交易，并由业务平台扣除服务费后支付给注册司机相应费用。

从法律关系分析来看，这种模式可以拆解为三对法律关系：用户即委托人与业务平台的关系、业务平台与业务承接方（如滴滴出行注册司机）的关系、用户与业务承接方的关系。

l 用户与业务平台的关系、用户与业务承接方的关系

从法律上界定，我们倾向于用户、业务平台、业务承接方三方之间形成“居间关系”，即业务平台作为居间人撮合用户与业务承接方之间的交易，并收取一定的费用。

比如滴滴出行APP的用户协议也是按照居间关系来设计的，其《顺风车服务协议》第1.5条约定，“顺风车平台提供的并不是出租、用车、驾驶或运输服务，我们提供的仅是平台注册用户之间的信息交互及匹配服务。如果用户的合乘需求信息被其他用户接受并确认，顺风车平台即在双方之间生成顺风车订单”。

不过国内法律界对此有一定的争议，也有人主张从承揽关系的角度来界定用户与业务平台之间的法律关系。

l 业务平台与业务承接方的关系

业务平台和业务承接方之间的关系，这是众包居间模式设计的难点。业务平台与业务承接方，如滴滴出行与注册司机，目前法律上的处理方式是“严格按照劳动关系标准界定，个别作为劳动关系处理”。

严格按照劳动关系标准界定，即依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，梳理出劳动关系认定的三个关键要素“主体适格、人身管理行为、业务组成部分”。如实务中符合这三个关键要素的，则认定为劳动关系，如“陶新国与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司等机动车交通事故责任纠纷”一案中，法院从相关证据出发，认定“从雇佣关系的特征来看，雇佣关系是指当事人一方在一定或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受另一方当事人的安排指挥，并以此获取劳动报酬的法律关系，本质特征在于一方当事人接受另一方的一定管理，并向其提供劳务以获取报酬。本案被告赵鹏与被告亿心宜行公司之间符合雇佣关系的一般特征，应认为双方之间属于雇佣关系”，就此认定“赵鹏与亿心宜行公司之间存在劳动关系”；

相反滴滴公司与注册司机之间因“人身管理行为”并不明显，往往在诉讼中会被否认存在劳动关系，而多认定滴滴公司与注册司机、用户三方之间形成居间关系。

比如“岳伟杰与北京小桔科技有限公司财产损害赔偿纠纷”，法院就对此作出了居间关系的认定，主张“顺风车订单是由滴滴平台发布乘客信息，由滴滴司机发布司机路线进行匹配，匹配成功后形成顺风车订单，在订单形成过程中，滴滴平台只负责发布信息而不主动对车主进行派单，由车主自行匹配路线并接单，滴滴平台就匹配成功的订单收取10%的信息服务费，该过程符合居间合同的特征。故在顺风车订单生成及履行的过程中，网约车平台仅提供居间服务，与乘客及顺风车车主之间形成居间合同关系”。

除过众包居间的模式之外，我们还能发现当前企业中采用的五大类“非标准”的用工模式：

非标准用工模式	范例
众包居间	滴滴、美团
开源用工	知乎、维基百科
外包合作	大部分企业均不同程度地存在这三种非标准用工模式
劳务派遣
非全日制

非标准劳动关系，在传统的劳动法框架下仅仅是“标准劳动关系的补充”。比如在《劳动合同法》中对于劳务派遣、非全日制用工，也仅仅是设立了单独的章节规定。

但有时候，标准和非标准的地位也会发生更换。

劳动法的底层逻辑是“工业时代的用工模式”。这种模式要求企业和职工之间建立稳固的关系，企业提供工作资料、工作条件，员工提供劳动力，在固定场所工作，企业按照员工业绩做考核，并支付员工相应的劳动报酬。官方对劳动基准，如工作时间、最低工资、社会保险、劳动保护、解雇保护等做行政监管。

这种模式下“资本强，而劳工弱”，需要法律帮助均衡两者之间的关系。最典型的就是《劳动合同法》强化了对职工的“解雇保护”，不但从事由、解除程序、经济补偿金等方面做了强化，而且删除了《劳动合同法》实行之前尚允许的“企业和职工可自行约定劳动合同终止的条件”。

但正如我们上面提到的，标准和非标准的地位也会发生更换。同样，资本强而劳工弱的态势也随着经济的发展不断在“消解”。

尤其是在今天，企业的边界变得越来越模糊，越来越呈现出“企业、职工、合作方、客户、社区、政府”等多方主体共同参与的“网络结构”。以前老板说了算，现在可能需要顾及方方面面的利益才能形成“正确的决策”。

不少职工的观念也在转变，认为工作实际上是以自己的时间和精力投入企业，不希望再作为企业“被管理的一方”。企业也很难再用工资激励留住员工，更多引入了“股权激励、期权激励、事业合伙人”等方式将职工变成“企业自己人”。

同时“企业工作任务和企业呈现分离的状态”，企业的许多工作实际上是通过众包、外包、派遣等方式交给“企业外部的人员”来完成的，产生了一批特殊的“外部职工”。

按照管理学家陈春花的说法，“这是一个传统雇员时代不断终结，个体价值迅速崛起，企业呈现更高的平台性和开放性的时代”（摘自《未来的工作，传统雇佣时代的终结》）。

这种态势，一方面带来的是对劳动法的挑战，滴滴的众包居间、维基百科的开源用工都给劳动法带来了新的挑战，传统的劳动法框架固然可以修修补补，但这是劳动法的“死穴”，很难在原有的框架下彻底解决这些新问题。也许最好的做法就是参照近期刚刚出台的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，“对一时看不准的，设置一定的观察期”。现有的劳动法对非标准用工模式的管制力度有限，但这不是主要问题，不妨缓一缓、看一看，让这些非标准用工模式跑一跑，等确定了、看清楚了再去出台具体的管制政策。

另一方面也对我们创新劳动法律业务提出了新的要求，需要我们从劳动法律合规服务转入“劳动法律设计服务”。

劳动法律设计服务，概括地说就是“以法律为框架，以商业为导向，运用设计思维帮助企业更加灵活、高效、合规地用工”。

比如在用工成本方面，以往企业用工，想降低用工成本总会在劳动法的框架下寻找答案。但问题在于劳动法的底层逻辑决定了“留给企业的操作空间很小”。比如今年年初社会保险转税务征缴后，不少企业都希望找到可以降低社保负担的办法。但说实话，如果用工模式不变，企业是很难找到可以降低社保负担的方法，顶多是在薪酬上做文章，但这可能又会增加税务风险。

而按照劳动法律设计服务的思路，我们可以考虑突破劳动法的标准用工模式，在用工模式上做创新。结合企业的业务形态，创新用工模式，引入众包居间、开源用工、外包合作、劳务派遣、非全日制等非标准用工，将部分业务由劳动关系转化为非劳动关系，也在一定程度上降低了社保开支，增加了企业用工的灵活度。

当然也有人会说，非标准用工模式确实存在，但目前覆盖的范围很小，传统的标准用工模式仍然占据主流，尤其是制造业、服务业、建筑领域还是以标准用工模式为主。确实，国内各省、各行业之间的差异化明显，标准用工模式仍然占据主流，非标准用工模式多有讨论，但尚不足以取代标准用工。

从某种意义上说，我们所处的是一个转型阶段，这一阶段标准用工模式和非标准用工模式共存发展，但“终点看起点”，非标准用工模式必然是一种趋势，这种趋势的决定力量在于技术的变革，这也是我们创作这篇文章的意义所在。

未来已经到来，只是尚未流行。

这个背景下，大成劳动与人力资源专委会将于8月19日至9月16日期间在全国25个分所办公室举办系列以《组织变革、用工模式转型下的降本增效与合规风控》为主题的沙龙活动（在25个大成分所办公室），以帮助企业更好地应对寻求“灵活、高效、合规”用工的路径方法。

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