郭文龙：是时候系统反思劳动法律制度了，从疫情下的政策说起

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作者：郭文龙  上海第一中级人民法院

很多年，虽自号场边人，然因职责或责任使然，拳拳之心不能自禁，时不时跃入劳动法江湖中参和几下，然后承蒙业内同仁认可和有关部门抬爱，也混了一些各种学会研究会等等的职位，成为一个场边闲人的愿望，倒是像很多人所憧憬的“诗与远方”那般的遥不可及了。三年前临近退休时突然顿悟，决定逐渐淡出劳动法江湖，做自己真正喜欢并且也可以做的事情，于是陆续辞去了其中绝大多数的职位，还剩最后一个是因为答应了与同仁共进退，暂时还保留着。

一切都在按部就班地进行着，谁料想今年年初的一场疫情爆发之后各种政策的推出，像一把把锐利的钩爪，一下子把小老儿的注意力重新勾了回来，有些话觉得不吐不快，看在都是为了中华民族伟大复兴事业的面儿上，如有得罪还望鉴谅，小老儿这厢先作个揖。

闲话不说了，言归正传。

2020年刚一开始，一种新冠病毒引发了一场迅速蔓延至全国各地的疫情，时间也恰好正值传统的农历新年。自1月23日武汉封城开始，各地也迅速封省封市的各种封，员工们是回去了的出不来或者就算能出来也不知能否到达工作所在地，公司则为年后上班时人能否到岗焦急万分，无数的企业人力资源部门的员工基本上整个春节都在为此忙个不停，绝大多数还得负责赶紧采买口罩之类的。然后，为防控疫情的进一步蔓延，上至国务院，下至各地方政府，都陆续紧急出台了延长春节假期或推迟复工日期的通知，并同步推出了一些劳动政策，以努力适应这种临时性的变动，于是一大波跟劳动用工有关的政策再次袭来，把所有被涉及到的企业HR们再次砸入更忙更乱而且完全无助的境地——可以这么说，自春节以来，除了一线医护人员和一线疫情防控人员以及各级政府中与疫情防控政策制定有关的人员之外，企业HR们可能是最辛苦的了。

向所有为抗击疫情奋战在一线的各类勇士致敬！也向被莫名其妙突然砸入深渊的HR们致以真挚的问候！ 

为什么HR们会被牵扯进去的呢？还是让我们先看一下发生了什么——由于太多省市都在出政策，没必要都端上来介绍，小老儿决定只撷取部分内容，用以说明HR们为什么那么忙那么苦那么无助了。

首先，国务院办公厅于1月27日发布了关于延长2020年春节假期的通知，内容是，经国务院批准，为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命和身体健康，现将延长2020 年春节假期的具体安排通知如下：一、延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班……三、因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。

这个没什么问题，涉及的日子很少，政策也合理。但各地一看，专家们当时都众口一词说这个病毒在人体内的潜伏期最长14天，复工时间还得推后才行呀，于是苏州于1月26日站出来发文说，该行政区域内企业复工、复业时间不得早于2020年2月8日24时（这日子后来跟省里保持一致了），然后加了一句“用人单位依法保障员工合法权益。”大家一看，延迟复工固然会导致企业有些个“待机”损失，但也是为了疫情防控大局，而那个依法保障员工合法权益虽然不明觉厉，但问题还不算太大，至少还可以花点银子问问律师。

到了1月27日，上海市宣布企业不早于2月9日24：00之前复工。次日，上海市人社局就延迟复工相关劳动标准的处理公开表示：延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资。上海市政府通知要求企业不能提前复工，这是从减少人员聚集的角度来考量的。提倡企业安排员工在家办公。职工按照企业要求在家上班的，应作为休息日加班，由企业给予补休或按规定支付加班工资。

1月31日，北京市人社局联合北京市教委发布《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》（京人社劳字〔2020〕13号）。通知中提到，为落实重大突发公共卫生事件一级响应机制，保护家庭未成年子女健康安全，根据劳动合同法、传染病防治法实施办法的精神，经市政府同意，每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，视为政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形，其间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发。后来因备受诟病，又于2月12日发布了关于对上述《通知》有关问题说明的通知（京人社劳字〔2020〕17号），内容为：一、需要在家看护的未成年子女是指，因中小学和幼儿园推迟开学，疫情防控期间需要在家看护的未成年子女。二、需要在家看护未成年子女的职工，应当落实请假制度。三、企业可以安排职工在家看护未成年子女期间，通过电话、网络等灵活方式完成相应工作；可以安排需要看护未成年子女的职工采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式，提供正常劳动；可以实施灵活用工政策，综合调剂使用年度内的休息日。四、鼓励职工和家庭成员在防疫工作的特殊时期，共同承担社会责任。家庭中有长辈能够看护孩子的，优先请长辈看护，让职工安心工作。

差不多同一时期，很多地方也都纷纷出台了一些政策规定，这些规定的表述也并不都一样。

2月7日，人社部终于出场，宣布了经国家劳动关系三方协调机制形成的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号，俗称12条）。

这个12条的内容就不引用了，实在太长，网上也都有。反正大家一看，关键词主要就是协商、协商、再协商，没用，基本上没解决问题。于是，所有相关地区企业或者在相关地区有子公司分公司之类企业的HR们都凌乱了。

其实HR们的凌乱是表象，背后则是那么多企业要么已经撑不住了要么则将面临巨大的成本支出，以及由各地政策不统一带来的内部管理的难题（手头案例太多了，因不是本文主要的阐述方向，就不一一列举了）。

终于，国家高层以及不少地方政府看出了现状的危险，再这么下去，数量巨大的中小企业恐怕会死掉不少，于是果断出手，推出了各种帮助企业渡过难关的政策，最新的一个就是2月18日国务院常务会议作出的决定，阶段性减免企业养老、失业、工伤保险单位缴费，以减轻疫情对企业特别是中小微企业的影响，使企业恢复生产后有一个缓冲期。除湖北外各省份，从2月到6月可对中小微企业免征上述三项费用，从2月到4月可对大型企业减半征收；湖北省从2月到6月可对各类参保企业实行免征。据专家们估算，这一减免涉及的金额约为5000亿元。

有一种说法是，这次疫情带来的危机也是一次各行业洗牌的绝佳机会，对此小老儿就不打算去怼了。只想说行业洗牌在整体经济正常情况下是无害有益的，而这一次是疫情带来的整体性的生存危机，即将垮掉的不仅仅是很多中小企业，还因为这些企业都处于各自产业链中不可或缺的环节，他们的大量倒闭将会把所在行业一起拖入深渊。如果不及时拯救，失去的不仅仅是众多的企业，同时也是无数的就业岗位，以及对整个国民经济的巨大冲击。所以，国家层面把这一点看得很清楚。换句话说，也终于意识到保企业是多么重要了。

那么这些跟系统反思劳动法律制度又有什么关系呢——且容小老儿慢慢道来。

第一，以广受诟病的上海政策为例，地方政府规定的复工日之前的日子，被定义为休息日，属于非劳动者原因停工停产，按照1994年原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》的规定，在第一个工资支付周期内企业当然要支付正常工资。既然休息在家可以拿正常工资，那么那些必须上班或者在家工作的，另外再给一份工资也是合乎情理的呀！

这个逻辑，在人社部那个12条意见的第四条里面表述得更加直白：“（四）支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”

也就是说，这种情况下依法出台政策，能够找到的法律依据居然是1994年用到现在的暂行规定，苦逼吧！而这个规定出台的年代还是计划经济后期，公有制企业仍占主体，市场经济刚刚开始萌芽。何况，以整个规定的逻辑看，应当是针对整体经济正常运行情况下个别企业停工停产而言的，而这一次面对的几乎是所有的企业，明摆着型号不匹配，完全无法适应新的情况。

第二，虽然人社部的那个12条明确“对承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业，在保障劳动者身体健康和劳动安全的前提下，指导企业与工会和职工协商，可适当延长工作时间应对紧急生产任务，依法不受延长工作时间的限制。”但其他情况呢？这段时间企业开工时间先是被明令限制，后又因为疫情防控需要外地返回的员工必须继续待在家中观察（基本上也都是二周），那么在企业全部复工后会不会出现需要持续赶工的情形呢？如果有，那又会违反劳动法关于单日加班和全月加班最高小时数的规定了吧——是坚决不允许还是睁一眼闭一眼呢？

劳动法是1994年审议通过的，那个时间也还是计划经济尾声、市场经济体系尚在萌芽的阶段，依然是公有制经济主体占绝对统治地位的时期。据学界研究和产业界反映，当时规定的每月不得超过36小时的最高加班时数，在国际比较中也属于自我限制最严格的。在市场经济蓬勃发展以来，这一上限是否每每被突破以及突破后有没有引发员工们的群体抵触，其状况和原因相信有关部门应该会很清楚。

第三，按照人社部那个12条意见，协商分两种，一种是与员工个人的协商，还有一种就是与工会协商或者走协商的民主程序。但是在劳动合同法的语境中，后一类协商是一种相当复杂且繁琐的法定程序，而且设立了职代会的企业，其民主协商还得受各地颁布的职代会条例之类规定的约束。当很多员工都不能到齐，仅仅通过简单的微信联系之类的，能否被认可为规范的民主程序自然是个问题。但如果只跟工会协商，看似简化了民主程序，但本身就已经违法了不是么？更何况并不是所有企业都有工会，而且即便有工会在人员不能聚集的情况下，在线的协商严肃吗——这可是涉及到每一家公司所有员工利益的事情呢。

此外，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

但是很可惜，劳动合同法中并没有引入不可抗力这一合同法律制度的基本规则，不仅如此，连合同履行的中止这种基本制度都没能进入劳动合同法（草案中倒是曾经有过，但不知何故最终没有了），所以小老儿甚至想，这样的一部法律怎么好意思取这个名字！

试想一下，如果劳动合同法中这些必要的基本的制度和规则什么都不缺，各级人社部门出政策时何至于苦苦寻觅法律依据而不得呢？

从一个部门法的角度来说，其实还有很多……很多问题其实一直都存在，小老儿也曾在不同场合多次提到，只是这一次的疫情导致的严格的防控措施，才让这些问题突出的暴露了出来。

最后说两点：

一个是建议国家人社部们明确规定因受疫情影响在2020年度内所有企业一律实行以年度为计算周期的综合工时制度（不定时工作制除外），或者也可以明确要求各地人社部门推行此制度。具体的规定大家都很熟悉，就不再引用了。其实有些地区已经在这么做或者变相的在做了，但如果统一一下，对那些生死存亡之际的企业，也是一种救助。

另一个则是在想，全国总工会有没有可能考虑一次性免掉今年2月至年底的工会会费，一方面帮员工省点钱，另方面也算帮企业度过难关——工资总额的百分之二呐！！！要知道政府为了帮企业度过难关，已经大出血了，应该也是余粮不多了（毕竟要用钱的地方还有很多很多）。

好了就说这些了，还是那句话，看在都是为了民族复兴伟大事业的面儿上，如果说得不对或者不合口味，还望海涵（再次作揖）。小老儿则回归退隐之路，做自己喜欢的事儿了。