全面放开三胎对企业用工的影响
作者：李孝保，法学博士，副教授，江西求正沃德律师事务所劳动法律师，全国律协劳专委委员。
2021年5月31日，中央决定实施一对夫妇可以生育三个子女政策及相关配套措施，这是自2015年12月29日全面放开二孩政策后我国人口政策又一重大变化。一时间，微信刷屏，全民热议，但据笔者观察，更多的议论是带有“调侃”的意味。比如，网民对“民不聊生”一词的新解就足以说明当前社会的主流观点和普遍心态。从人力资源管理的角度看，三孩政策对劳动用工管理，特别是“三期”女职工的管理无疑有着极大的影响，本文拟就三孩政策对人力资源管理的影响进行粗浅分析，并提出相应的应对策略。
一、三孩政策对人力资源管理的影响
（一）三孩政策与鼓励生育
二孩政策放开时，笔者曾撰文提出，全面二孩与单独二孩政策，均是我国计划生育国策中“二胎政策”的情形之一，计划生育政策的理念和原则并未改变，也不能据此得出鼓励生育的误导性结论。然而，时隔五年笔者却认为，结合我国近年来人口结构及其发展趋势，此次三孩政策的放开无异于开启了鼓励生育的时代步伐。整个社会都面临不愿生、不敢生、不想生的现实问题，故笔者胆大预测，即便取消计划生育政策，也无法改变这一现状，这是一个繁复的系统工程和重大的社会问题。故笔者始终认为，作为用人单位的人力资源管理人员，应提前做好全面放开计划生育甚至鼓励生育的思想准备，提前构建人力资源合规管理体系。
（二）三孩政策对人力资源管理的具体影响
首先，三孩政策无疑会影响单位的生产、经营及管理成本。面对三孩政策的放开，育龄女职工有权利选择继续生育三孩，且此次三孩政策还需执行“将婚嫁、生育、养育、教育一体化考虑，完善生育休假与生育保险制度，加强税收、住房等支持政策，保障女性就业合法权益”等一系列配套措施。显然，用人单位人力成本增加是必然的。
其次，“三期”女职工管理的法律风险增大。“三期”女职工的管理在人力资源管理领域中本就颇为令人头疼，放开三孩后，可预见“三期”女职工在一定时期会增加，具体管理中的法律风险必然增加。比如，在招聘时我们是否会本能地拒绝可能生三孩的女性劳动者？如果单位中多名女职工要生育三孩，如何保障单位生产经营的有序推进？如何顺利解除或终止“三期”女职工劳动合同等？下文结合入职、在职及离职管理具体探讨。
二、入职管理：避免歧视“三期”女职工
如从源头上降低“三期”女职工的管理成本和风险，用人单位会本能地选择拒绝招用女性职工，特别是可能生育三孩的女性职工，但这也必然会增加就业歧视的法律风险。值得注意的是，当前反就业歧视和反性别歧视形势日趋严峻，保障女性就业权益也是三孩政策的配套措施之一，单位如使用“不招女性”这一看似釜底抽薪式的应对措施，将面临更大的法律风险。
笔者认为，在三孩政策及鼓励生育背景下，单位降低用工成本和法律风险的应对措施，应避免拒绝或减少招录女职工的所谓应对措施，而是应提升合规管理的层级，对经营方式和组织架构进行调整，进而变革用工方式。笔者也不赞同单位采取的一些所谓的“灵活化”和“隐蔽化”的隐性性别歧视，生育权和就业权的“高、大、上”决定了无论处理得多么灵活和隐蔽，其实质都是就业歧视行为，与劳动立法禁止性别歧视，保障平等就业的精神相悖，实不可取。
三、在职管理：“三期”女职工岗位、薪酬及假期的优化管理
（一）“三期”女职工的岗位、薪酬管理
“三期”女职工的岗位管理无非有如下几种选择：第一，坚持原岗位；第二，安排待岗；第三，安排调岗。原则上应当坚持原有岗位，只有在必要的时候，才安排待岗和调岗。特别是“三期”女职工受到女职工劳动保护特别规定等立法的保护之下，坚持原有岗位不仅有利于单位生产经营管理的一致性，更有利于降低劳动争议的法律风险。当然，如果有医疗机构的证明，或者“三期”女职工岗位不适合，则可以适当调岗或待岗。需要注意的是，安排调岗和待岗必须需有相应的事实和法律依据，而不能仅仅因为女职工进入“三期”。换言之，女职工进入“三期”并非是调岗和待岗的法定理由，只有符合客观情况或法定的理由，或者单位与女职工协商才能安排调岗和待岗。
根据女职工劳动保护特别规定的相关规定，单位不得因女职工进入“三期”而降低其工资，且根据立法解释和实践惯例，该工资并非是指基本工资，而是指工资性收入。故在此原则之下，单位优化“三期”女职工的薪酬管理首先需要重视生育保险的缴纳。无论生育保险如何变化和调整，单位都应重视医疗和生育保险的缴纳，以降低用工成本。
笔者一直主张，“三期”女职工的管理完全可以通过一定程度的劳资自治而实现双赢。一个简单而有效的方式就是劳资双方通过相应的协议文本约定，将法定产假、福利产假及劳动合同中止制度进行综合考量并灵活运用，从而实现“三期”女职工的岗位、薪酬的适时调整。
（二）“三期”女职工的假期管理
三孩政策背景下，“三期”女职工的假期管理值得注意的是产检假、产假及病假的管理与应对。关于产假问题，因立法相对明确，此处只就产检假和病假问题进行分析。
关于产检假，需要明确怀孕女职工产前检查所需时间视为劳动时间或视为出勤，单位不得按病假、事假处理，且单位应当准假。特别值得一提的是，产检的时间和次数并未没有相关规定，但由于涉及到怀孕女职工的保护，故立法本意是单位不得限制产检的时间和次数。而此时单位经常以女职工产检太多或请假手续不合规定为由，不批准产检假并按旷工处理，其直接的法律风险便是违法解除。
“三期”女职工的假期管理中，产检及产假期间经常会和病假存在交叉，容易混淆。事实上，“三期”女职工本身就处于立法的保护范围之内，如原则上不能解雇，同时“三期”女职工如果请病假，则又处于“医疗期”的保护之下，因此，在三孩政策和双重法律保护之下，优化“三期”女职工的病假管理尤为重要。
实务中，尤其需要注意两点：其一，“三期”女职工确实有病，但未按规章的程序和流程请病假，单位能否对其做出违纪处理？其二，请病假超过医疗期，单位是否可以不予批准？第一点是实务中单位经常操作的方案，理论上看并没有问题，但若考虑到“三期”女职工的特殊身份，仅仅是没有按照规章制度的程序请假，单位便按旷工或严重违纪处理的，确有违法解雇风险。至于第二点，其实是单位和“三期”女职工之间的一种博弈，医疗期的本质是解雇保护期限，这就意味着超过医疗期便不受该期限保护，单位可以解除劳动合同。而病假的本质是劳动者治病休息的权利，劳动关系存续期间，劳动者自然享有治病休息的权利，单位必须准假。故女职工在“三期”内只要提交了合法有效的病假证明，单位必须充分保障其继续休病假的权利。
四、离职管理：“三期”女职工退出机制的建立健全
根据相关立法规定，“三期”女职工劳动合同的解除和终止须接受多项法定条件的制约。但解除和终止“三期”女职工的劳动合同又是单位人力资源管理必须要面对的现实问题，故只能优化和细化单位自身的管理，完善“三期”女职工的退出机制。
（一）协商解除、变更及中止劳动合同的充分运用
当前劳动立法体系下，协商解除劳动合同没有任何法定的条件的制约，只要不违反劳动基准法和法律、行政法规的强制性规定，且是双方的真实意思表示，就可协商解除劳动合同。“三期”女职工，虽然有法律特别保护，但法律对其处分权利的真实意思表示并不强加干预。因此，协商解除劳动合同是首选方案。
另外，三孩政策背景下，针对“三期”女职工，可以综合运用劳动合同的变更和中止制度来满足劳资双方的诉求。就实质而言，与“三期”女职工协商中止劳动合同或办理内退、停薪留职等操作方式，不仅于法不悖，而且还契合了劳动用工灵活化的时代特征，完全可以作为人力资源管理的措施。
（二）过错性解雇的运用
“三期”女职工本身就处于特殊的保护期限之内，要运用《劳动合同法》第三十九条解除其劳动合同无疑是“难上加难”。笔者认为三孩政策背景下，尤其要关注以下三点：
第一，需特别注意不能以员工违反计划生育政策而解除劳动合同。换言之，三孩政策的放开无异于鼓励生育，基于此时代背景和社会发展趋势，即便员工生育四孩，也不宜以此为由解雇。
第二，单位应当从严把握“三期”女职工过错性解雇制度的运用。如何从严把握？注意两点：一是实体上必须完善自身的规章制度体系，包括与“三期”女职工有关的制度体系，须合法、合规、有效；二是程序上须“仁至义尽”，除了履行法定的管理程序外，还需要特定的口头和书面的沟通程序。
第三，慎重选择以“三期”女职工违反诚实信用和工序良俗原则而解雇。笔者认为，对于诚信原则，单位可以正面利用，在具备正当理由并履行法定程序的条件下，单位可进一步沟通，以示诚信。而对于工序良俗原则，单位则需反面利用，即尽量避免随意运用违反公序良俗原则。换言之，公序良俗原则的运用需把握两个关键：一是优先适用具体的法律规范，如有具体的法律条文就不能适用公序良俗原则；二是运用公序良俗原则时需注意与工作的关联性，即“三期”女职工纯粹的私生活不宜作为违反公序良俗并予以解雇的理由。
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