责令限期拆除违法建筑属于行政处罚行为吗？| 至正开放麦
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法学博士、经济学博士后。同济大学法学院教授、博士生导师、上海二中院特邀咨询专家。主要研究领域：行政执法、数字经济社会的法律规制、法律经济学。
主持完成国家社会科学基金项目、教育部人文社会科学等省部级基金项目。在《中国法学》《中外法学》《学术月刊》等核心刊物上发表学术论文20余篇，多篇论文被《新华文摘》《人大复印资料》全文转载。
行政机关责令当事人拆除已建成违法建筑的行为是否属于行政处罚行为？这一问题直接关系到该行政行为的合法性判断，因为如果该行为属于行政处罚行为，则将适用《行政处罚法》的规定判断其合法性，否则就不适用《行政处罚法》的规定，而是适用其他相关法律规定予以判断。对于这一问题的回答，目前理论界与实务界都存在许多争议，以下对相关的主要观点进行归纳。
肯定的观点
该行政行为属于行政处罚行为
第一，《土地管理法》第83条中明确将行政机关责令拆除非法占用土地上建筑的行为定性为行政处罚，据此可以推断法律中已经将责令拆除违法建筑行为定性为行政处罚。
第二，最高人民法院2020年12月颁布的《关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）中，将“责令限期拆除”的争议案件作为“行政处罚”案由的下属种类之一。
否定的观点
该行政行为不属于行政处罚行为
第一，原国务院法制办公室于2012年作出的《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函中，认为责令限期拆除违法建筑属于责令限期改正违法行为，责令限期改正违法行为根据《行政处罚法》的规定不属于行政处罚，而是与行政处罚并列的一种行政行为。所以责令拆除违法建筑不属于行政处罚行为。
第二，《行政处罚法》中规定，行政处罚是行政机关通过减损权益或者增加义务的方式对当事人予以惩戒的行为，其本质特征是对当事人合法权益增设的额外负担，具有惩戒性。而责令拆除违法建筑的行为仅是要求当事人恢复原状，消除违法状态，涉及的是当事人的违法利益，所以并非行政处罚。
责令限期拆除已建成违法建筑
属于行政命令行为
我认为，责令限期拆除违法建筑的行为不属于行政处罚行为，而应属于行政命令行为。理由在于：基于法理学的基本原理，法律义务可以区分为第一性义务和第二性义务。第一性义务是当事人依照法律规定本应履行的义务，第二性义务是因当事人违反第一性义务而引发的义务。
行政命令就是行政机关要求当事人履行第一性义务的行政行为，它属于未类型化的行政行为，是行政法学理上归纳的一类行政行为。行政处罚则是行政机关要求当事人履行第二性义务的行为，属于已类型化的行政行为。
在违法建筑执法领域，第一性义务是“当事人不能建设违法建筑”，第二性义务是当事人实际建设了违法建筑之后，所应承担的不利法律后果（如接受行政处罚）。责令拆除违法建筑是行政机关要求当事人履行第一性义务，并非要求当事人履行第二性义务。因此，责令拆除违法建筑应当属于行政命令行为，而非行政处罚行为。当然，对于这一问题必然还会存在许多争议，欢迎大家共同探讨。
责任编辑 | 郎振宇
视频 | 李远菲 夏佳超 贝子君
版面编辑 | 周彦雨