编者按为提高上海二中院及辖区法院商事审判思维能力，提升商事审判质效，完善适法统一机制，上海二中院商事审判庭对在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《承揽合同纠纷案件要素式审判指引（试行）》，系上海二中院商事审判庭与宝山法院商事审判庭共同撰写，并经上海二中院商事审判庭专业法官会议讨论通过，供辖区法院商事审判庭参考。主持人吴小国宝山法院副院长陈晓宇上海二中院商事庭庭长王力宝山法院商事庭庭长执笔人柳洋宝山法院商事庭审判员指导人员贾妍彦上海二中院商事庭法官助理马颖裔上海二中院商事庭法官助理常见审理要素及审查路径承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，具有诺成、有偿、双务、非要式属性，包括加工（来料加工）、定作（包工包料）、修理、复制、测试、检验等类型。本要素式审判指引从承揽合同的诉请类型、合同订立、合同履行、合同性质、合同解除、违约责任六个要素出发，尝试构建审理承揽合同纠纷案件的基本思路。其中，合同解除后果常常伴随着赔偿损失，而赔偿损失亦属违约责任，为精简行文体系，突出承揽合同解除问题的特殊性，本指引将赔偿损失纳入到合同解除要素中探讨，违约责任一节将着重分析除赔偿损失以外的其他违约责任。一诉请类型承揽合同纠纷案件中，原告常见的诉讼请求类型包括：继续履行、解除合同、赔偿损失及其他违约责任。原告请求确认承揽合同效力的，属于确认合同效力纠纷案由，因此，本指引未将确认合同效力列入上述诉请类型。1.定作人为原告（1）继续履行交付工作成果。（民法典第七百八十条）（2）解除合同第一，约定解除。（民法典第五百六十二条第二款）第二，法定解除。（民法典第五百六十三条第一款、第七百七十二条第二款）第三，任意解除。（民法典第七百八十七条）第四，司法解除。（民法典第五百八十条第二款）上述解除权的构成要件以及法律后果存在区别，需要识别当事人行使解除权的请求权基础规范。关于解除后果的释明，详见本指引第（五）部分合同解除的内容。（3）赔偿损失及其他违约责任第一，承揽人工作成果不符合质量要求，承担违约责任。（民法典第七百八十一条）第二，承揽人保管不善，承担赔偿责任。（民法典第七百八十四条）第三，承揽人支付违约金。（民法典第五百八十五条）（4）其他请求事项承揽人应当按照定作人的要求保守秘密。（民法典第七百八十五条）2.承揽人为原告（1）继续履行支付报酬。（民法典第七百八十二条）（2）解除合同第一，约定解除。（民法典第五百六十二条第二款）第二，法定解除。（民法典第五百六十三条第一款、第七百七十八条）第三，司法解除。（民法典第五百八十条第二款）（3）赔偿损失及其他违约责任第一，定作人要求不合理，赔偿损失。（民法典第七百七十六条）第二，定作人变更工作要求，赔偿损失。（民法典第七百七十七条）第三，定作人行使任意解除权，赔偿损失。（民法典第七百八十七条）第四，定作人支付违约金。（民法典第五百八十五条）（4）其他请求事项承揽人行使留置权。（民法典第七百八十三条）二合同订立当事人对于合同订立的争议主要在于承揽合同关系是否成立、合同条款是否明确。承揽合同系不要式合同，只要能证明双方就承揽合同关系达成合意即可，形式可以是书面合同、口头合同或其他形式的合同关系。1.口头合同实践中存在大量事实承揽合同关系，对于一方以未订立合同，合同未成立抗辩的，应当审查双方是否存在事实合同关系，比如通过微信方式下订单，结算货款；或有采购单、送货单、签收单、结算单等。对于合同约定在定作方支付定金或预付款的前提下，合同方生效的，应审查付款的情况，判断合同生效条件是否成就。2.书面合同（1）必备条款审查合同内容是否包括民法典第四百七十条规定的当事人名称或姓名、承揽的标的、数量等必备条款。其中需要注意的是，对于框架性承揽合同，当事人在签订合同时并不能直接确定最终的采购量，需要根据实际需要下达订单数量确定，这类合同相当于将数量必备条款分配到后续的订单中，最终数量仍是明确的，满足合同成立条件，对于交易数量需要根据后续订单综合判断。（2）一般条款合同内容是否包括质量、报酬、履行期限、验收标准和方法、质量保证期、解除及违约责任等一般条款。根据民法典第五百一十条规定，当事人对于一般条款没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。第一，质量。根据民法典第五百一十一条规定，当事人对质量条款没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，按照国家标准；无国家标准的，按照行业标准；无国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准。第二，报酬。根据民法典第五百一十一条规定，当事人对报酬条款没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，有政府定价的，按照政府定价履行。第三，履行期限。第一，交付工作成果期限。当事人对承揽人交付工作成果没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，根据民法典第五百一十一条规定，承揽人可以随时履行，定作人也可以随时请求履行，但是应当给承揽人必要的准备时间。第二，支付报酬。支付报酬期限往往体现在结算方式条款中；当事人对定作人支付报酬没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，根据民法典第七百八十二条规定，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第四，验收标准和方法。当事人是否对检验流程、检验期限、检验方法等检验事项进行约定。当事人对验收标准和方法没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，按照同类产品或者同类服务的市场通常质量标准和方法验收。第五，质量保证期。在质量保证期内，定作物发生质量问题，除定作人使用不当造成的以外，应当由承揽人负责修理或重作。第六，解除及违约责任。当事人对解除条件、违约责任没有约定或约定不明，可适用民法典第五百六十三条、第七百七十二条、第七百七十八条、第七百八十七条及第五百七十七条至第五百九十三条关于解除、违约责任的规定。三合同履行承揽合同是以特定的工具和技能完成工作、交付工作成果并获得报酬的合同，因此承揽人履行承揽合同的主要义务是按照约定的时间、数量、质量标准交付完成的工作成果，定作人履行承揽合同的主要义务是按照约定的时间和金额支付报酬。承揽合同履行这一要素中主要争议在于违约方的确定，对此应通过审查双方对于各自合同义务的履行情况进行判定。违约方的确定会影响解除权的行使及违约责任的承担等，是此类案件审理的关键要素。1.承揽人自己完成主要工作承揽人以自己的设备、技术和劳务完成主要工作是承揽人的一项法定义务，当事人如在合同中另有约定的，应适用其约定。所谓“主要工作”是指对定作物质量起决定性作用的部分。如果其质量在承揽工作中不起决定性作用，定作物为一般人均可完成的工作，那么“主要部分”即指数量上的大部分。根据民法典第七百七十二条规定，承揽人将工作交由次承揽人完成的，应当经过定作人的同意，否则视为合同目的无法实现，定作人享有合同解除权。定作人不行使合同解除权的，承揽人应就次承揽人完成的工作成果向定作人负责，根据合同相对性原则，承揽人不得直接追究次承揽人的责任，或要求次承揽人就定作物质量所产生的责任承担连带赔偿责任。定作人与承揽人，承揽人与次承揽人应当分别根据双方签订的合同承担各自应当承担的责任。定作人在请求承揽人承担相应责任后，承揽人就因次承揽人原因造成的损失，可以向次承揽人请求赔偿。2.承揽人按约定数量交货承揽人交付的工作成果标的数量不符合约定，定作人仍然需要的，承揽人应当补齐，补交部分按逾期交付处理；经催告后在合理期限内承揽人仍未履行，定作人不再需要的，有权解除合同。3.承揽人按约定时间交货承揽人是否按时交付。根据工作成果的性质，无需交付定作人的，承揽人完成工作时即为交付之日。承揽人未在约定时间内交付工作成果，构成迟延交付。若允许定作人较轻易地解除合同，则承揽人所耗费的劳力、时间甚至巨额资金等承担的损失过高，对承揽人显失公平。如承揽人迟延交付但其工作已完成的，定作人可以基于承揽合同特性请求减少报酬或赔偿因迟延所受损害。由于承揽人迟延交付，致使定作人产生替代给付的费用、造成可得利益损失的，定作人有权请求承揽人赔偿损失。定作人是否及时受领。承揽人完成工作后，定作人无正当理由拒绝接受工作成果的，承揽人可以催告定作人接受工作成果并进行检验。定作人超过合理期限受领工作成果的，承揽人可以根据民法典第五百七十条规定，提存工作成果。4.工作成果风险负担第一，在包工包料型承揽合同中，定作人自工作成果交付时取得所有权，工作成果毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由承揽人承担，交付之后由定作人承担。如果承揽人完成工作，但是在工作成果交付给定作人之前已毁损、灭失的，承揽人需承受损失风险，不得以曾经依约完成工作为由请求定作人支付报酬。在来料加工型承揽合同中，标的物所有权与风险负担均应归属于定作人。第二，如果工作完成后，承揽人按照约定交付工作成果而定作人延迟受领的，定作人承担延迟受领期间工作成果毁损、灭失的风险，定作人仍有义务按照约定向承揽人支付报酬及其他费用。5.承揽人按约定质量交货（1）定作物材料质量问题第一，承揽人对定作人提供材料、图纸或技术的检验责任的审查。其一，承揽人对定作人提供材料的质量等应当及时检验，根据民法典第七百七十五条规定，对不符合约定的应及时通知定作人在合理期限内进行更换，并可以顺延履行期限，未履行通知义务的，视为定作人交付的材料合格。其二，承揽人能够发现瑕疵、但未能及时告知定作人的，导致定作人没有补齐或者采取其他补救措施，使得承揽工作未能按时完成的，承揽人应承担相应的违约责任。其三，对于承揽人不能发现的隐蔽瑕疵，承揽人仍有权依照约定获得报酬。其四，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料，根据民法典第七百八十四条规定，因承揽人的过错造成材料灭失的应当承担赔偿责任，并对由此造成的交付逾期或交付定作物的质量、数量不符合合同约定的，应当承担违约责任。第二，定作人对承揽人提供材料的审查。其一，承揽人应当按照合同约定的质量标准提供材料，并提供发票、检验证书、质量说明书等证明资料，根据民法典第七百七十四条规定，及时通知定作人检验，定作人检验后，认为材料符合合同约定，应当告知承揽人，或以书面的形式予以确认。定作人因检验材料所支付的费用应当由定作人自行承担。其二，材料质量不符合约定的，定作人应当及时通知承揽人更换，由此产生的费用，由承揽人承担。定作人在接到检验通知后，在合理期限内，未做检验的，推定承揽人提供的材料符合要求，定作人再对该材料提出质量异议，法院不予支持。其三，定作人未及时检验的，应当顺延工期，并赔偿承揽人因此受到的损失。（2）定作物质量问题民法典对于承揽合同的检验期限没有具体规定，对此根据第六百四十六条规定，可以参照适用第六百二十一条关于买卖合同中标的物检验期限的相关规定。第一，定作人对其接收的定作物应当进行清点，并对型号、规格、重量、标识、外观等表面瑕疵，在合同约定的期限内进行及时检验，如存在瑕疵及时提出异议。定作人怠于检验、验收，不正当阻止付款条件成就的，应视为条件已成就。第二，对于隐蔽瑕疵，如合同未约定检验期限，则应给予合理的检验期，如定作人收到货物后超过约定的检验期或合理期限，未向承揽人提出质量异议的，一般推定为定作物符合合同约定。第三，对于只能在使用中发现的质量瑕疵，定作人应在合理期限内及时通知承揽人，在合同无特别约定的情况下，定作人提出质量异议的最长时间限以两年为宜。对定作物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。承揽人知道或者应当知道定作物不符合约定的，定作人不受前述通知时间的限制。第四，定作人使用中发现瑕疵的，应当对定作物进行封存，将定作物提交有资质的鉴定机构进行鉴定。定作人不知道定作物有隐蔽瑕疵的，承揽人以定作人已经使用为由提出视为质量合格的抗辩，法院不予支持。（3）造成质量问题的原因质量问题并非必然源于承揽人，包括以下三种情况：其一，质量问题系因定作人提供的图纸或技术要求不合理所致，根据民法典第七百七十六条规定，承揽人无需承担违约责任。承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的，应当及时通知定作人；其二，质量问题系因定作人提供的原材料所致，承揽人亦无需承担违约责任，如承揽人明知上述情形而不告知定作人，则仍应承担违约责任。其三，如果质量问题是定作人与承揽人共同造成的，承揽人应负与其过错相适应的责任。（4）定作物存在质量问题的法律后果第一，承揽人就工作瑕疵负有修补义务，且为在先义务。承揽人主动要求修理的，定作人不能拒绝修理。承揽人应当承担运输费、道路费、劳动费用、材料费等为修理必须支出的费用。第二，修理是对原工作成果进行改造，重作则是另行完成新工作成果。当承揽人重作时，其可以要求定作人返还不符合质量要求的工作成果。定作人自行修补或重作的，定作人享有要求承揽人偿还修理费用、重作费用的请求权。第三，定作人可以就因质量瑕疵本身的损失，主张承揽人承担修理、重作的违约责任，同时，对于延迟给付造成的损失以及质量瑕疵造成定作人固有利益的损失，定作人有权请求承揽人赔偿。6.定作物质量鉴定诉讼过程中，当定作人、承揽人对于定作物是否存在瑕疵产生争议，法院应当判断是否应当启动鉴定程序以及启动鉴定后对于鉴定意见的审查。（1）鉴定程序的启动第一，认为定作物有质量问题一方的举证责任。在申请质量鉴定之前，按照举证责任分配原则，提出定作物存在质量问题的一方是否提供初步证据证明存在质量问题，当已经有初步证据显示定作物存在隐性瑕疵，可以通过申请鉴定的方式提交专业机构进行鉴定。第二，质量瑕疵的类型。法院应当审查定作物的质量瑕疵属于显性瑕疵还是隐性瑕疵。定作人对于定作物可能存在的显性瑕疵是否及时检验，定作人对显性瑕疵是否当场或在合同约定的期限内向承揽人提出异议。定作人是否只有在使用过程中才能发现瑕疵，并在合同约定的期限内或合理期限内向承揽人提出异议。当定作物存在隐性瑕疵时，当事人可以就定作物的隐性瑕疵提交专门机构进行检验。第三，是否需要启动鉴定。应当根据承揽合同的约定，首先，合同中是否约定质量标准，定作物是否符合约定的质量标准。其次，承揽合同是否对检验事项、质量异议的期限等事项是否作出约定，承揽合同当事人是否根据约定对定作物进行检验验收，验收时有无提出质量异议；如果已经超出约定的验收期间或者质量异议提出的期间、质量保证期间，无需启动鉴定程序，依照合同约定判定。第四，鉴定的条件。负有举证责任一方当事人应当书面提出鉴定申请，说明鉴定物的品名，要求鉴定的内容及约定的质量标准，并在规定的期限内预缴鉴定费用。如果负有举证责任的当事人未提出鉴定申请或未预缴鉴定费，应当承担举证不能的法律后果。定作物应当符合能够鉴定的条件，定作物的保管人应当对导致定作物无法鉴定的状况承担保管不善的责任。第五，诉讼程序中的鉴定提出。当事人在二审审理中提出鉴定申请，应当查明其是否已经在一审过程中提出过鉴定申请，如未在一审审理中提出鉴定申请，申请人应当就此说明原因，法院按上述流程进行判断。如果在一审审理中相对方已经提出鉴定申请，另一方当事人拒绝鉴定，此方当事人在二审中提出鉴定申请，应当依照证据规则，证明其提出申请的合理理由及鉴定依据。（2）鉴定意见的审查第一，鉴定意见是否为法院委托的鉴定机构出具。当事人自行委托鉴定机构出具的鉴定意见系当事人提供的证据，是否启动鉴定程序由法院对相关事实认定后作出决定。第二，当事人对鉴定材料进行质证。当事人对鉴定意见有异议，应当在合理期限内以书面形式提出。第三，当鉴定人出庭接受质询。对于当事人提出的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或补充。如鉴定人无法作出合理解释说明，该鉴定意见不能被采纳作为认定案件事实的依据。第四，鉴定意见存在瑕疵。当存在鉴定人不具备相应资质、鉴定程序严重违法的情形，当事人可以申请重新鉴定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。第五，对鉴定意见是否采纳。鉴定意见作为证据，法院应结合其是否具有合法性、可靠性、科学性、权威性，以及其证明能力进行综合判断，是否采纳鉴定意见，不能断章取义，应当具有司法评价。7.税费及发票问题增值税专用发票及抵扣资料，不能单独证明出卖人已履行交付义务，仅能起到间接证明作用，应当审查增值税专用发票与送货单、入库单、收货单、交易明细、对账单等其它证据是否形成证明标的物已交付的证据链。关于定作人收到发票后再付款的约定，定作人恶意拒收发票、为自己的利益不正当地阻止付款条件成就的，视为付款条件已经成就。如不存在上述情形，因开具发票义务与付款义务并非对等的合同义务，基本公平原则类推适用民法典第五百一十一条中履行期限不明确的规定。8.定作人的付款义务定作人支付报酬是作为承揽人交付工作成果的对价，报酬一般是指金钱。定作人与承揽人是否签订对账单或者形成其他结算凭证，是认定报酬金额的重要依据。承揽人交付部分工作成果的，定作人对应支付部分工作报酬。如果定作人支付报酬以及材料费等费用时，承揽人下落不明、承揽人死亡或者丧失行为能力而未确定继承人或者监护人的，定作人可以将报酬等价款提存。定作人以承揽人交付的定作物不符合合同约定为由主张不支付或少支付工作报酬的，应当就其主张承担举证责任，如举证不能的，则应当向承揽人支付报酬并赔偿损失。四合同性质承揽合同兼有买卖、劳务、委托等多重性质，容易与相近案由相混淆，审判实践中对于涉案合同是否属于承揽合同易发生争议，合同性质会影响案件管辖、法律适用、解除权行使、违约责任等问题的认定，故需在案件审理适用法律前予以确定。1.承揽合同与买卖合同的区分（1）买卖合同的标的主要为有形物，承揽合同的标的不仅包括有形物，还可以指向特定服务，如维修、测试等。（2）买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准，而承揽合同的标的物则是按照定作人的特殊要求专门制作，具有特定性，通常被称为非标产品。（3）定作人基于对承揽人能力和技能的信任，与承揽人订立合同，因此承揽人不得随意将其工作转交他人完成，而买卖合同无此信任关系，物品系出卖人生产还是从他处购买，均无实质影响。（4）买卖合同的目的在于取得标的所有权，承揽合同则以一方完成并交付特定工作成果为目的，转移标的物所有权只是完成工作成果后的一种表现形式。（5）买卖合同中买受人一般无需对产品的生产过程进行监督检查，而承揽合同中承揽人负有接受定作人监督检查的义务。2.承揽合同与委托合同的区分（1）承揽合同的标的指向工作成果，最终是为了取得定作物，委托合同的标的指向特定事务，更注重代为处理事务的过程，事务的范围也不限于特定结果的发生。（2）承揽合同中，承揽人以自己名义行事，独立承担风险，而委托合同中，受托人往往以委托人的名义行事，风险由委托人承担。（3）承揽合同中，只有定作方可以随时解除合同，但委托合同中，双方均可以随时解除合同。3.承揽合同与服务合同的区分承揽合同与服务合同都存在劳务的付出，主要区别在于服务合同指向的是无形的服务，而承揽合同通常指向有形的工作成果，特定的服务如修理、检测也是基于有形物。因此承揽合同的纠纷主要围绕物的交付，而服务合同的纠纷则主要围绕行为的给付。4.承揽合同与建设工程合同的区别（1）主体资质方面。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。（2）受行政制约方面。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。（3）合同要式方面。建设工程施工合同应当采用书面形式，承揽合同可以是口头形式。（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成，无须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。五合同解除承揽合同中的解除权包括定作人任意解除权、法定解除权、约定解除权及司法解除权，上述解除权的构成要件以及法律后果存在区别，审判思路、审理内容也因此各不相同，需要准确识别当事人行使解除权的请求权基础规范。审判实践中，在当事人未对自己请求权基础进行明确的情况下，人民法院应当首先行使释明权，要求当事人明确其提出解除合同诉请所依据的请求权基础，而非直接代替当事人作出选择进行裁判。此外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十九条第二款规定，人民法院在审理双务合同解除类案件时，应参照纪要第三十六条的程序和要求对当事人进行释明，告知原告变更或增加诉讼请求，或者告知被告提出同时履行抗辩，对于合同解除的后果一并予以处理。基于上述规定，在因双务合同引发的诉讼中，原告起诉请求解除合同，被告主张继续履行，或者原告起诉请求继续履行，而被告主张解除合同，法院判决合同解除的，要特别注意对合同解除的后果应一并处理，防止机械适用“不告不理”原则仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应当依职权向当事人明确释明变更或者增加诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。1.任意解除权（1）行使主体定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此承揽合同中任意解除权的行使主体仅限于定作人。（2）行使方式任意解除权属于形成权，因此应该以通知的方式行使。（3）除斥期间行使任意解除权的起点时间为承揽合同成立之日，截止日为完成工作之日。此处的“完成工作”应理解为“交付工作成果”，一方面，因工作成果未交付的，定作人无法判断是否完成工作，而交付工作成果是较为明确的判断标准；另一方面，如承揽人已经完成全部工作成果尚未交付的，可以通过合同解除后果保障承揽人的权利，无需通过限制定作人的任意解除权实现。定作人行使任意解除权无须说明理由，只要其表示要求解除合同就可以解除合同，但是定作人只有在承揽人完成工作前可以随时解除合同，如果定作物已经全部交付，仅仅是加工款尾款未支付，定作人不能行使任意解除权，如果定作物存在质量问题的，定作人只能向对方主张违约责任。定作人不得在承揽人已经完成加工工作后行使任意解除权。（4）解除后果合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。第一，定作物成品及半成品归属。定作人行使任意解除权、合同解除后，承揽人往往有三类物品需要处理：定作物成品、定作物半成品以及定作物材料。其中，定作物材料一般应当由材料提供方保留，而对于定作物成品及半成品，可以依次从以下四个方面进行判断：其一，意思自治。由当事人对定作物成品及定作物半成品归属进行协商，如能达成一致的，尊重当事人合意。其二，物尽其用。定作物成品往往对定作人更有价值；而对于定作物半成品，如果承揽人长期从事某材料加工，定作物半成品由其保留，尚有重新利用的可能，符合绿色原则，相较于由定作人保留，承揽人的损失更小。其三，材料来源。对双方均无价值的，如果定作人提供材料，因定作人从未作出将材料所有权转移给承揽人的意思表示，也不会发生从承揽人向定作人转移定作物所有权的问题，因此，定作物成品及半成品应归定作人保留。反之，承揽人提供材料的，仍归承揽人。其四，占有主体。双方均提供材料、且难以区分价值比例的，为减少转移、交接成本，直接占有者即承揽人保留，更符合经济原则。第二，定作人行使任意解除权后的赔偿范围。定作人行使任意解除权是法律赋予的单方解除权，不构成违约。任意解除权一般是在承揽人无过错或者过错轻微情况下行使。承揽人没有过错的情况下，定作人行使任意解除权后应当赔偿承揽人的损失。承揽人签订合同的目的是取得相应的合同履行利益，如果仅赔偿实际损失，可能会造成权利义务严重不对等，在法律没有明确规定时，从公平正义、诚实信用、鼓励交易原则出发，对承揽人的履行利益也应予以保护。对于履行利益应当根据个案情况从严把握适用。一般而言，定作人的赔偿损失范围主要包括：承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费等，以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。对于赔偿范围可以从以下几个方面加以考虑：①区分定作合同与加工合同，确定赔偿范围是否包括材料费；②审查承揽人完成工作的进度，确定赔偿范围是否包括成品的附加值；③审查定作人支付报酬的情况，确定未支付的报酬是否作为赔偿范围；④审查承揽人是否因定作人行使任意解除权获利，确定在赔偿范围中扣除承揽人获利部分；⑤审查定作人、承揽人对损失的扩大是否存在过错，确定按过错程度承担赔偿责任。（5）任意解除权不得约定排除承揽合同中只有定作人才享有任意解除权，承揽人无权行使任意解除权。承揽合同双方不能通过约定排除定作人的任意解除权。理由是：首先，承揽合同中定作人享有的单方任意解除权，属于一种特例，是由承揽合同的特点决定的。承揽合同的维持须有信任基础，当丧失信任基础时，合同的继续履行有违合同目的。在承揽合同的履行过程中，定作人因主观或客观原因不再需要与承揽人完成约定的加工成果，如果定作人没有单方解除权，则只能援引民法典合同编中有关合同解除的规定，如不符合法定解除或者与承揽方无法达成一致，则定作人只能继续履行合同直至承揽完成，其结果是违背了定作人的理性预期，并使得定作人遭受更大的经济损失。其次，法律赋予定作人享有的任意解除权，是法律的强制性规范，定作人享有任意解除权的正当性是基于承揽合同的性质，而非是否有偿，除非特别法规定对定作人的任意解除权加以限制，否则不应认定定作人的任意解除权可以通过约定加以放弃。最后，承揽合同任意解除权的制度设计目的在于避免社会价值的浪费，符合民法的绿色经济原则。2.法定解除权（1）行使主体法定解除权的行使须符合民法典第五百六十三条规定的情形，对于承揽合同中法定解除权的行使主体需分类讨论：第一，因违约导致的合同解除。原则上只有守约方享有合同解除权，违约方不享有合同解除权，不论该守约方是承揽人还是定作人。守约方以对方违约为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。承揽合同系双务合同，若双方均存在违约行为的，应当根据合同义务分配、履行程度、各自违约程度大小等因素综合确定当事人是否享有解除权，如果双方都存在致使合同目的落空的违约行为，那么双方都有解除权。在一方已经履行合同大部分义务，特别是合同目的已经基本达成时，如果允许另一方解除合同将导致双方利益显著失衡，且继续履行不影响要求对方承担违约责任的权利的，一般不宜支持另一方行使解除权。第二，因不可抗力导致的合同解除。发生不可抗力致使合同目的不能实现时，因为不存在违约行为，故双方都有解除权。（2）行使方式第一，通知解除。解除合同的意思表示到达对方即可，无须对方当事人同意，这符合解除权是形成权的本质特征。通知的方式可以是书面形式，也可以是口头形式或者其他形式，但必须能够表明解除权人有解除合同的意思表示，并且到达对方当事人。合同自解除通知到达对方当事人时解除。有时，享有解除权的当事人为了给对方一个纠正自己违约的机会，可能会向对方发出催告，并载明在一定期限内对方仍不履行时合同自动解除。如果对方在催告载明的期限内仍不履行的，为了维护解除权人的利益，合同在载明的期限届满时自动解除，而无须解除权人再另外发出一份解除通知。第二，诉讼或者仲裁解除。解除权可以不经通知，直接通过起诉或者申请仲裁的方式行使，这本质上也是一种通知解除，只不过解除的意思表示不是对方直接作出，而是载入法律文书中，经由法院或者仲裁机构送达对方当事人。合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。（3）解除后果承揽合同解除的法律后果处理上需要重点把握两方面的问题：一是定作物归属的判定，二是定作物残值的处理。对此前文已作详细阐述，此处不再赘述。需要注意的是，承揽合同系双务合同，基于双方互负债务之间的对价关系，在承揽合同法定解除的情况下，法院若判决承揽人向定作人返还价款的，对于已经交付定作人的定作物残值应在判决主文中一并予以处理，避免造成衍生诉讼。3.约定解除权（1）行使主体约定解除权是指，当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。约定解除权系依双方当事人的合意发生，既可以保留给一方当事人，也可以保留给双方当事人。在承揽合同中，承揽人与定作人均可享有约定解除权，其实际上是否享有约定解除权，完全依当事人的约定，与其是否系合同守约方无关。（2）行使方式约定解除权的行使的具体方式可以由当事人特别约定，如果没有特别约定可以适用民法典上关于合同解除的一般规定。（3）解除后果约定解除权的解除后果与其他解除权并无差异，此处不作详述。4.司法解除权（1）行权主体当发生民法典第五百八十条第一款规定的合同僵局，致使不能实现合同目的，违约方在符合下列条件的前提下，可以提出解除合同，具体条件如下：第一，违约方起诉请求解除合同主观上是非恶意的；第二，违约方继续履行合同对其显失公平；第三，守约方继续履行合同违反了诚信原则。值得注意的是，根据民法典第五百八十条第二款规定，这里并没有直接赋予违约方解除合同的形成权，违约方只是可以提出申请，最终合同权利义务关系是否终止，由人民法院或者仲裁机构来决断。并且，即使违约方申请成功，合同权利义务关系被终止，也并不影响违约方承担除继续履行之外的其他违约责任，尤其是赔偿损失的责任。（2）行使方式违约方主张解除合同是形成诉权，只能通过向法院或仲裁机构提出请求，不能通过向对方送达通知的方式行使。需要注意，法院应避免以违约方主张解除合同的意思表示到达对方的时间点作为终止双方权利义务的日期，此种做法相当于认可了违约方享有解除权，难以体现出公平原则、诚信原则。审判实务中多以“一审判决生效之日”“二审判决作出之日”作为判决主文中合同终止的时间点。（3）解除后果违约方不应因其违约行为而获利，也不得因合同解除而逃避违约责任。违约方在提起诉讼时往往否认自己的违约行为而主张对方违约并要求解除合同、赔偿损失，此时，法院应审慎处理终止合同关系后的责任承担问题。特别是在经法院释明后，被告坚持不对原告的违约责任提起反诉的情形下，法院亦应基于原告的损失赔偿请求，全面查明合同履行情况，避免出现违约方获利的情况。六违约责任1.继续履行继续履行，指在违约方不履行合同义务或不全面履行合同义务时，由法院强制违约方继续履行合同义务的违约责任承担方式。在合同具备履行条件的情况下，法律允许守约方依法强制违约方继续履行合同，包括承揽人交付工作成果、定作人支付报酬等，以保障守约方实现交易目的。2.修理、重作修理、重作应优先于减少报酬、赔偿损失等救济措施适用。工作成果不符合要求时，原则上定作人应先确定一定期限要求承揽人修理，在承揽人拒绝修理或迟延修理前，定作人不能寻求其他救济手段。在承揽人未在合理期限内再交付符合质量要求的工作成果时，定作人可以选择自行或请第三人修理、重作，由此产生的必要费用则应由承揽人承担。3.减少报酬根据民法典第七百八十一条规定，在承揽人交付的工作成果存在质量瑕疵时，定作人可以要求减少报酬。承揽人以定作物的性质等不宜修理重作，或者修理重作费用过高提出抗辩的，法院应当在查明事实后，向定作人释明变更诉讼请求为减少报酬以及其他违约责任诉请。4.支付违约金违约金过高的调整以约定违约金还是实际损失为基准。对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院原则上不主动调整。违约金过高的调整应根据案件的具体情形，以违约造成的实际损失为基准，同时兼顾违约金的惩罚性，调整时综合考量以下因素：①合同履行程度；②违约方的过错程度；③合同的预期利益；④当事人缔约地位的强弱；⑤是否适用格式合同或条款；⑥违约金计算的基数；⑦法官根据具体案件认为应当考量的其他因素等。主张违约金过高的举证责任分配。主张违约金调整的当事人应当就违约金是否过高承担举证责任；对方当事人对此予以否认的，在违约方就约定违约金过高提供相应证据后，也应提供相应证据证明违约金并未过高，但其证明标准较之违约方可适当降低。理由在于：基于“谁主张、谁举证”的证据规则，当事人应当就违约金过高的主张承担举证责任；此外，鉴于衡量违约金是否过高的关键问题是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，亦应承担一定的举证责任；尤其在违约方初步举证的情况下，应根据具体案情，合理分配举证责任。七其他1.承揽人行使留置权定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但当事人另有约定的除外。行使留置权，如果承揽提供定作物材料的，完成的工作成果尚未交付，承揽人仍是工作成果的所有权人，此时承揽人并非行使留置权，而是通过拒绝交付行使先履行抗辩权。另外，承揽合同中留置权的行使对象只能是完成的工作成果，不包括定作人提供的材料或生产工具等物。（1）承揽人行使留置权的程序。一般债权人债权未届清偿期的，不得行使留置权，除非有证据证明债务人丧失清偿能力而不能清偿债务时，才能紧急行使留置权。行使留置权前应当给予债务人六十天以上的偿还债务宽限期，并且应予以书面通知。鲜活易腐等不易保管的动产之上成立的留置权在实现时不必满足经过六十天以上的债务人偿还债权的宽限期的限制，而直接变卖受偿或提存。债权人实现留置权的方式可以与债务人协议留置物折价，也可以参照市场价格依法拍卖或变卖留置物。承揽人作为债权人可以自由选择对完成的工作成果行使留置权或者拒绝交付工作成果。（2）承揽人不当行使留置权的责任。实现留置权必须依照法定程序，如果承揽人未给予法定的宽限期，未履行通知义务造成定作人损失的，那么就应当予以赔偿。承揽人对留置财产保管不善的，应当承担侵权损害赔偿责任。2.承揽人保管义务（1）承揽人对由定作人提供的材料负有保管责任，定作物交付前，承揽人应当妥善保管，如果未尽妥善保管义务，造成定作物毁损、灭失的，承揽人应当自负费用准备材料，重新完成工作并交付定作物。因重做而延迟交付的，承揽人应当承担延迟履行的违约责任并赔偿由此给定作人造成的损失。承揽人将材料交给第三人保管的，不得给定作人增加不合理的费用。（2）承揽人对第三人的保管行为向定作人负责。由于定作人隐瞒材料瑕疵的，承揽人在尽到妥善保管义务的前提下，对材料的毁损、灭失以及因材料产生的定作物瑕疵不承担责任。（3）材料因不可抗力而发生毁损、灭失的，承揽人已尽妥善保管义务的，承揽人不承担损害赔偿责任。3.承揽人保密义务承揽人在工作完成后，应当将涉密的图纸、技术资料等一并返还定作人。承揽人应当按定作人的要求保守秘密，未经定作人的许可，承揽人不得留存复制品或者技术资料。保密期限不限于承揽合同履行期限，在承揽合同终止后的一段时间内，承揽人应当保守有关秘密。承揽人未尽保密义务，泄露秘密，给定作人造成损失的，承揽人承担损害赔偿责任。如果定作人已经公开秘密，承揽人可以不再承担保密义务，但不能不正当地利用已公开的秘密。如定作人将其工作成果申请专利的，承揽人未经定作人许可，不得擅自生产与工作成果同样的产品。4.定作人监督检查义务（1）定作人监督检查的范围应当围绕工作进度、材料的使用、加工工作是否符合图纸或技术的要求等方面展开。（2）承揽人应当为定作人的监督检查提供便利，不得弄虚作假、故意隐瞒，对于定作人提出的合理建议和指示，应当及时采纳并改进。（3）如果定作人发现承揽人的工作不符合约定以及定作人要求的，可以要求承揽人返工、修理或者更换，承揽人对此不认可的，可以向定作人提出，定作人坚持自己意见的，承揽人应当予以执行，但是由此导致的定作物不符合约定的，承揽人不承担责任。（4）定作人的监督检查行为给承揽人造成损失的，定作人应当承担赔偿责任。接受定作人的监督检查是承揽人的法定义务，承揽人不得以合同未约定为由而拒绝。但是定作人通知的监督检查行为妨碍承揽人正常工作的，承揽人可以拒绝定作人的监督检验。（5）定作人非因过错导致未发现承揽工作瑕疵的，定作人不承担责任。承揽人完成承揽工作不符合要求的，仍应当承担违约责任。5.定作人协助义务（1）对定作人的协助义务没有约定的，应当考察承揽工作的性质、交易习惯，或者根据诚实信用原则，判断定作人应当协助承揽人完成工作。（2）如果定作人的协助义务是完成承揽合同的前提条件，定作人不履行的，承揽人应当催告定作人在合理时间内履行，并可以顺延完成工作的期限，造成损失的，承揽人可以要求定作人赔偿损失，并承担延迟履行的责任。（3）如定作人在合理期限内仍未履行协助义务的，并导致合同不能继续履行后果的，且经承揽人催告，定作人在合理期限内仍未履行协作义务的，承揽人可以向定作人发出解除通知，要求解除合同。（4）如果承揽合同的内容包括数项可独立完成的工作，而其中有部分需定作人协助才能完成的，如果该非经定作人协助不能完成的部分，并不影响其他部分工作完成，且其他部分工作的完成可以达成合同的一部分目的，则承揽人仅能解除合同中其不能完成部分。审理要素的确定和收集一审理要素的确定依据上述关于承揽合同纠纷案件的六个审理要素的归纳，可将此类案件的审查路径归纳如下：图1

编者按上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以上海二中院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“法定继承纠纷类改发案件裁判要点”，由未成年人与家事案件综合审判庭熊燕审判团队（婚姻家庭纠纷审判团队）收集整理而成，对继承人配偶代为签署放弃遗产同意书是否视为继承人放弃继承、被继承人生前银行账户大额转出的钱款是否计入遗产等问题进行梳理和回应。问题之一：继承开始后，继承人的配偶代为签署放弃遗产同意书是否视为继承人已放弃继承？裁判观点依据民法典第一千一百二十四条的规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示。此规定中，严格形式要件的要求强调了该行为的慎重性。同时，放弃继承是具有人身属性的法律行为。因此，放弃继承不属于家事代理的范畴，应当由具有民事行为能力的继承人亲自作出，配偶不能代为作出。问题之二：继承开始后，继承人就被继承人的遗产自愿达成协议后，部分继承人表示上述协议有失公平故不同意按协议履行，如何处理？裁判观点民法典第一千一百三十二条规定，继承人应当本着互谅互让、团结和睦的精神，协商处理继承问题。因此，继承开始后，继承人就被继承人遗产继承问题自愿达成协议，是传统家庭道德和实现参与继承之意思自治的重要体现，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，就对各方当事人均具有法律约束力。仅因遗产价值额上的较大差异以协议显失公平主张重新分割而非继续履行协议，一般不应予以支持。问题之三：不同顺位的法定继承人就被继承人遗产分割达成协议后尚未履行，在先顺位继承人可否以协议系己方对在后顺位继承人的赠与为由主张任意撤销权？裁判观点就被继承人遗产分割签订协议的主体虽然一般为同一顺位法定继承人，但若在后顺位法定继承人因对被继承人尽到较多扶养义务而与在先顺位继承人达成遗产分割协议的，不构成在先顺位继承人对在后顺位继承人的赠与，前者事后以遗产未实际分割、赠与可撤销为由主张任意撤销权的，不应予以支持。问题之四：被继承人去世前名下银行账户内有多笔大额转账至某一继承人及其配偶账户的，这些钱款是否计入遗产范围？裁判观点一般而言，被继承人死亡时其名下银行账户内尚留的存款余额、理财产品等才作为遗产处理。若被继承人生前银行账户内有大额转出的，相应钱款是否计入遗产应分情况处理：1.银行转账行为由具有完全民事行为能力的被继承人亲自办理，且无证据证明款项为借款或有其他特定用途，则钱款的转出应认定系被继承人自行处分财产的行为，该部分款项不再作为遗产处理。2.银行转账行为非被继承人本人作出，即便银行柜面已履行代办手续，也仍应进一步结合被继承人身体状况、转账时间、转账目的等综合判断转账行为是否系被继承人真实意思表示，在无法确认情况下，代办转账者应举证证明转账目的、用途，若无法合理解释则相应钱款应计入遗产进行处理。问题之五：若遗产为被继承人与他人共有的不动产，继承纠纷是否仅需析产后确认各继承人应当继承的份额，还是应当同时对不动产进行分割？裁判观点实际生活中，大多数参与继承的仍然是亲人，对于房屋等不动产（特别是曾共同居住过）作为遗产的，往往在继承时仍可保持对房屋的共有关系以留作纪念、维系亲情。但这种按继承份额享有的共有关系，在需要时仍然面临分割。因此，继承纠纷中若继承人在继承基础上要求一并分割房屋，其他继承人亦不反对或继承人之间的身份关系不再适合保持共有关系的，为避免讼累宜在充分行使释明权后，在符合分割条件情况下采取拍卖、变卖或在确认房屋价值基础上通过折价补偿等方式对房屋予以分割。当房产为被继承人与他人共有时，继承人往往与该他人并不具有较为亲近的血缘或亲情关系，此时，房屋宜在确认继承份额后进一步分割为妥。问题之六：法定继承中，能否仅因继承人与被继承人系夫妻关系，在分配遗产时予以多分？裁判观点同一顺序继承人继承遗产时，一般以民法典第一千一百三十条第一款规定的“均等”为原则。被继承人生前共同生活的配偶是否当然属于该条第三款规定的可予多分情形，宜结合法条整体精神予以理解，即第三款规定中的“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人”强调相对于其他继承人而言该继承人对被继承人的生活进行了更多的照顾和扶持。仅因夫妻关系而形成的共同生活，不宜当然认定符合“可以多分”遗产的条件。实践中，还应结合与被继承人共同生活的时间、被继承人生前的健康状态、年龄情况等综合判断配偶是否可予以多分。问题之七：被继承人再婚后不久即因疾病或意外等原因去世，自其婚前就与其共同生活的继子女是否享有法定继承权？裁判观点根据民法典第一千一百二十七条的规定，作为法定继承人的子女包括“有扶养关系的继子女”。此“有扶养关系的继子女”不仅以继父母与生父母形成婚姻关系为前提，也要求存在继子女受继父母抚养教育的客观事实，且为了实现权利义务的对等，上述继父母抚养教育继子女的事实应具备相当的稳定性和长期性。即便继子女随生父母一直与继父母共同生活，但在生父母与继父母缔结婚姻关系前，也不宜认定继父母对继子女存在抚养关系。问题之八：被继承人死亡后存在可领取的慰问金、共享费、医疗补助、工资、丧葬费、一次性抚恤金等尚未处理的钱款，能否直接作为遗产处理？裁判观点继承纠纷中，对于被继承人名下可领取的钱款，应向发放主体查明钱款金额、领取状态，并在确认其性质基础上判断是否属于遗产范围。即便丧葬费、一次性抚恤金等不属于遗产范围的钱款，因有权分得的主体往往与继承纠纷当事人重叠，因此，从实质化解矛盾纠纷、减少讼累角度，也以一并处理为宜。但上述钱款的发放主体、金额及领取情况尚不清楚的，不应直接参照其他遗产继承分割的情况预先予以处理。

余老伯生前留下遗嘱，将所有遗产都留给女儿。但在余老伯去世后，孙女小余却将姑姑、叔叔等人诉至法院，要求重新分割遗产，理由是爷爷的遗嘱违反了民法典规定的“必留份制度”。近日，上海二中院对该案做出判决。案情介绍01孙女诉请主张爷爷遗嘱无效余老伯和妻子王阿婆共育有两子一女，大儿子英年早逝，留下一女小余。2022年5月，余老伯亡故。葬礼上，其女儿出示了父亲的遗嘱。原来，余老伯曾于2018年1月立下自书遗嘱，写明：本人已年老体衰，在世的时间不会太长了，一个儿子已走在我前头，现在老年生活主要由女儿照顾，因此决定将我包括房屋在内的所有财产给女儿继承。该遗嘱由余老伯书写并签名，注明年月日。王阿婆也认可遗嘱的真实性。对此，大儿媳却并不认可，认为自己的女儿作为代位继承人可以依法代位继承余老伯的遗产。此外，根据民法典第一千一百四十一条规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。小余尚未成年，没有生活来源，也没有劳动能力，符合该条法律规定，而余老伯的遗嘱没有为小余保留必要的遗产份额，其遗嘱应当无效。于是，由小余将姑姑、叔叔等人诉至法院，要求按照法定继承分割遗产。裁判结果02一审：重新调整继承份额一审法院认为，案涉房屋是被继承人余老伯和王阿婆的夫妻共同财产，其中的1/2的产权份额应作为被继承人的遗产进行分割。余老伯去世后，其第一顺位继承人为父母、妻子、子女，子女已经死亡的，则由子女的直系晚辈血亲代位继承。余老伯的继承人即为王阿婆及其女儿和小儿子以及孙女小余四人。在无遗嘱的情况下，应当在上述四位继承人范围内均分。但余老伯立有自书遗嘱，根据遗嘱内容，该部分应由其女儿继承，但遗嘱没有为孙女小余保留必要份额，故一审法院对继承份额进行了调整。03二审：遗嘱继承中不适用代位继承上海二中院经审理认为，代位继承是法定继承的组成部分，遗嘱继承中不适用代位继承。本案中，余老伯生前立有有效遗嘱，应当按照其遗嘱处理余老伯遗产中的案涉房屋产权份额，由遗嘱继承人即余老伯的女儿继承，故本案并未发生代位继承。从继承人资格角度考虑，代位继承人代替的是已去世继承人的地位，而遗产分配时的“必留份制度”一般考虑的是继承人的情况，而非代位继承人的情况，不因代位继承人缺乏劳动能力和生活来源而适用“必留份制度”，故本案中不能适用民法典第一千一百四十一条。综上，上海二中院改判按照余老伯的遗嘱分割遗产，驳回小余的诉讼请求。法官提示民法典第一千一百四十一条规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。“必留份制度”是我国民法典继承编的一项重要制度，是对于遗嘱人遗嘱自由的一种限制，其本质是为了保护缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，同时一定程度上能够减轻社会负担。如果遗嘱人没有为其保留必要的遗产份额，在继承时就会由法院直接从遗产总额中扣减一定的遗产交与这类继承人，剩余部分才能按照遗嘱中确定的遗产分配规则进行分配。在“必留份制度”中，继承人必须同时具备“缺乏劳动能力”和“没有生活来源”两个条件。“缺乏劳动能力”是指继承人不具备或不完全具备独立劳动的能力，不能依靠自身的劳动取得必要收入以维持自己的生活。“没有生活来源”是指继承人没有固定的工资、没有稳定的经济收入、无法有效地从他人或社会处获取必要的生活资料。继承人只有在既缺乏劳动能力又没有生活来源的情况下，才符合为其保留遗产份额的条件。需要特别注意的是，“必留份制度”适用的前提是遗嘱继承，适用的对象应当是遗嘱人的“法定继承人”，该法定继承人的范围应当作限缩解释，即民法典所规定的第一、第二顺位继承人，不包括法定继承中的代位继承人。原因如下：一、代位继承是法定继承中的特殊情况，遗嘱继承中不适用代位继承。代位继承发生于法定继承中，即被继承人生前未留有符合法律规定的遗嘱或遗赠的情况下，才会按照法律规定的继承人范围、继承人顺序、遗产分配原则等进行遗产继承，而“必留份制度”仅适用于遗嘱人留有合法有效遗嘱的案件中，并未发生代位继承，亦不存在“代位继承人”。二、代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。遗产分配时一般考虑的是已去世继承人的情况，而非代位继承人的情况，“必留份制度”意图保障的是遗嘱人的法定继承人中的特定群体的生存利益，若遗嘱人的法定继承人先于遗嘱人死亡的，法院不因其代位继承人缺乏劳动能力和生活来源而适用“必留份制度”。作者简介王款上海二中院少年家事庭法官助理责任编辑

编者按为提高上海二中院及辖区法院商事审判思维能力，提升商事审判质效，完善适法统一机制，上海二中院商事审判庭对在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《公司解散纠纷案件要素式审判指引（试行）》，系上海二中院商事审判庭与杨浦法院商事庭共同撰写，并经上海二中院商事庭专业法官会议讨论通过，供辖区法院商事审判庭参考。课题组钱海啸杨浦法院党组成员、副院长李凌云杨浦法院商事庭庭长季宇凤杨浦法院商事庭副庭长指导组李非易上海二中院商事庭审判团队负责人刘子娴上海二中院商事庭法官助理常见审理要件及审查路径公司解散纠纷案件所适用的法律规定主要是现行《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十条和第一百八十二条（2024年7月1日起施行的公司法第二百二十九条第一款和第二百三十一条，内容基本一致）。当公司出现章程规定的营业期限届满、股东会决议解散、合并或者分立、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由时，公司应当解散。本指引主要围绕股东无法达成解散合意时，依据公司法第一百八十二条规定，通过司法权介入，强制公司解散的情形而展开。公司解散纠纷案件的审理要件主要集中在各诉讼主体是否适格、公司经营管理是否发生严重困难、公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失、能否通过其他途径解决四个方面。法院在处理公司解散纠纷案件时，应以上述四个方面的审理要件为路径和线索，收集案件要素，梳理争议焦点，并据之展开审理。一诉讼主体是否适格1.行权主体的资格根据公司法第一百八十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称公司法司法解释二）第一条第一款规定，提起公司解散之诉的原告应当是单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东。此明确了法院须依职权审查的两大要点，其一原告是否具备股东身份，其二原告所持表决权是否已达一定比例。此类诉讼中，针对行权主体的资格往往存在以下四种争议：（1）瑕疵出资问题。一般情况下，股东存在瑕疵出资问题并不影响其提起公司解散之诉的行权资格，除非公司已就该股东履行法定除名或限制表决程序。股东是否已履行出资义务系各股东之间、股东与公司之间的法律关系，独立于公司解散法律关系，存在瑕疵出资问题的股东应依约、依法对其他股东或公司承担违约或侵权责任。而提起公司解散之诉系股东针对经营管理僵局寻求司法救济的最后解决方式，若任由僵局状态持续不止，极可能导致公司及全体股东利益受损，该项诉权不应受到出资瑕疵的影响。（2）股权名实不一问题。一般情况下，隐名股东不具备提起公司解散之诉的行权资格，例外情形包括该隐名股东已通过公示途径或司法途径进行显名，或该隐名股东已实质具备显名条件，例如公司以及其他股东认可其股东身份、其已实际以股东身份参与公司决策经营管理等。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条、第二十五条规定，实际出资人的投资权益受到法律保护。但此“投资权益”并不等同于“股东权利”，公司解散之诉的最终结果不仅涉及公司及全体股东的利益，还会影响公司债权人及其他关联第三方的合法权益。若准许未经身份公示程序、不具备显名条件的隐名股东可随时提起公司解散之诉，将扰乱公司正常的经营管理秩序，从而损害公司及其他股东、债权人等民事主体的合法权益。（3）表决权比例的时点问题。一方面，我国现行法律仅规定股份有限公司须“同股同权”，故有限责任公司的表决权并不必然与登记的股权比例一致，尤其在当前注册资本认缴制的情形下，公司可通过章程的约定，设计与认缴比例不同的表决权架构。因此，法院在审查行权主体资格时，注意应审查的要素系股东表决权的比例是否已达百分之十以上，而并非仅着眼于持股比例。另一方面，我国现行法律并未要求原告所持表决权的比例在公司解散之诉的全过程中均保持百分之十以上。因此，若原告仍具备股东身份，但所持表决权的比例在立案后有所下降或被稀释，则法院不应再就诉讼过程中发生的比例变化进行实体审查，考量行权主体资格的时点应为起诉时。（4）过错股东可否行权的问题。一般情况下，对公司无法继续经营、股东之间丧失信任基础的局面形成存在过错的股东，仍有权依据公司法第一百八十二条的规定提起公司解散之诉。能否以司法介入的方式强制解散公司，需实质判断公司经营管理是否发生严重困难、继续存续是否会使股东利益受到重大损失、能否通过其他途径解决等审理要件是否同时满足，通常与人合性丧失的形成原因、公司僵局的责任认定均无涉。公司法第一百八十二条并未明确限制过错股东主张司法强制解散，公司或受侵害的股东有权向过错股东另行提起损害赔偿等侵权之诉，一般不直接在公司解散之诉中解决公司与股东之间或各股东之间的权益纠纷。2.适格被告、第三人关于公司解散纠纷案件中被告及第三人的身份问题，法院在审理时须注意查明以下要点：（1）适格被告的确定根据公司法司法解释二第四条规定，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，法院应告知原告将其他股东变更为第三人，原告坚持不予变更的，法院应当驳回原告对其他股东的起诉。公司解散纠纷从法理而言属于变更之诉，该类案件的被告应为公司，究其原因主要有两个方面。一方面，就原告与公司之间的关系而言，若法院最终认定公司符合解散条件，则公司将依法进入清算程序。若法院最终认定公司不符合解散条件，则公司将继续存续。原告与公司之间出资与被出资的法律关系仍然如旧，公司始终是此类案件法律效果的直接对象。另一方面，就原告与其他股东之间的关系而言，随着公司的成立，各股东之间所订立的关于设立公司的协议已履行完毕，转化为各股东与公司之间出资与被出资的法律关系，各股东之间已不存在解除设立协议等问题，故其他股东不应作为公司解散之诉的被告。（2）适格第三人的确定根据公司法司法解释二第四条规定，原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。公司解散纠纷中除了起诉股东与公司以外，还涉及另一重要主体即公司的其他股东。由于法院关于公司解散之诉所作出的判决将对全体股东均具有法律约束力，同时基于法院有关调解工作和查明案件事实的需要，其他股东确有参与诉讼的必要性。因此，法院在处理公司解散之诉时须通知其他股东一同参加诉讼，且应视该股东的主张而区别处理其身份究竟是共同原告还是第三人。若其他股东以与原告具有相同主张而申请参加诉讼的，应列为共同原告；若其他股东以案件处理结果与其有利害关系为由申请参加诉讼的，应列为无独立请求权的第三人。二公司经营管理是否发生严重困难根据公司法第一百八十二条规定，公司解散的要件之一系经营管理发生严重困难。而公司法司法解释二第一条第一款又进一步列举了公司经营管理发生严重困难的三种常见类型以及兜底情形。常见类型包括：第一，公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会；第二，股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议；第三，公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决。而兜底情形则是公司在经营管理中发生了与上述三种常见类型程度相当的其他严重困难。法院应围绕公司整体的运转状态，以审慎、公平、合理为原则，以审查以下三方面要素为基础，对公司经营管理是否发生严重困难予以综合判断。1.管理性困难（1）内部机构是否运转失灵公司的内部机构包括股东（大）会、董事会、监事会等对公司具备管理职能的组织。法院审查的侧重点在于这些内部机构的运转是否存在严重障碍，从而形成了公司内部管理上的僵局状态，导致治理机构的决策、执行、监督等功能瘫痪。例如：股东（大）会应当召开而不能召开，但若仅为客观上长期没有召开，则不能当然认定为“无法召开”；董事会僵局形成后本应尝试召开股东（大）会或监事会予以纠正，但股东（大）会或监事会却拒不履行或无法履行各自职责。（2）陷入管理僵局的时长一般而言，公司陷入管理僵局的时长要求为两年以上，且须为持续状态，若该期间公司内部机构曾恢复运转，则不能再据此认定公司在该期间已持续性地陷入了管理僵局。例如：经个别股东的斡旋、调和，公司在原告提起解散之诉前得以成功召开一次股东（大）会，形成有效决议；虽然各董事之间冲突严重，亦无法召开股东（大）会予以解决，但各董事在原告提起解散之诉前，曾通过书面函件等形式对某些对外交易进行了一致确认。2.经营性困难（1）财务盈亏的影响公司存在经营性困难通常会表现为盈利艰难、长期亏损。一般而言，盈亏情况可以作为判断公司是否陷入经营困难的参考因素。但须注意的是，财务亏损不是认定公司经营发生严重困难的充分事由，能够盈利也不必然意味着公司的经营状态顺畅无阻。法院应审慎处理盈亏状态与经营困难之间的逻辑关系，需区分公司亏损究竟是因内部机构长期运转失灵所致，还是因短期决策失误或突发环境因素所致。同时，法院还应综合考量公司处于亏损状态的时长、是否具备扭亏为盈的能力、是否已造成股东经济利益的重大损失等情况。例如：在财务审计报告显示公司并无亏损的情况下，该公司内部机构因股东之间的个人矛盾长期无法运转，且该公司的主营业务随着科技的不断发展，市场规模已大幅萎缩，则亦可能被认定为具备经营性困难。（2）对外业务的开展情况公司存在经营性困难一般还会表现为对外业务开展不畅。公司是以实现股东利益最大化为目标、同时兼顾社会责任的制度设计，对外业务常态化的能力足以影响一家公司是否具有继续存续的必要性。法院在查明此项参考因素时应严格把握、全面考量对外业务开展不畅的持续时长、形成原因以及恢复可能性。例如：股东之间矛盾尖锐，导致公司人合性全面丧失，对外业务已持续两年以上无法开展，且并无线索显示此公司存在恢复对外业务能力的可能性，则宜认定此公司已陷入经营性僵局；股东之间虽矛盾尖锐，但对外业务停滞时间尚短，且管理人员正尝试恢复对外交易，则不宜轻易认定此公司已陷入经营性僵局，还应结合公司的盈亏情况等其他因素，综合考量此公司是否具备恢复对外业务常态化的能力。3.确认公司经营管理发生严重困难的阻却事由根据公司法司法解释二第一条第二款规定，若股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。由此可见，一方面，股东知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务等，均系公司处于不良经营状态的或然表现形式，却并非确认公司发生经营管理困难的充分事由。另一方面，公司强制解散分为行政解散与司法解散两种形式。股东在法院提起公司解散之诉系属司法解散，而此处的“公司被吊销企业法人营业执照”则属于行政解散的法定事由。若确已发生此种情况，则股东可直接向法院申请强制清算，无须再重复提起公司解散之诉。三公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失目前我国现行法律法规并无“利益受损”“重大损失”的统一量化标准。一般而言，公司解散纠纷案件中所述的“股东利益受到重大损失”并非是指全体股东的利益遭受具体、直接、有形的损害，而是指提起解散之诉的股东的利益遭受整体、间接、可能的损害。法院应以个案情况为出发点，以公平合理的价值判断为原则，以全面审查以下三方面的要素为基础，对公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失的问题予以综合判断。1.损失类型“股东利益”通常分为管理控制权益和投资收益权益两个方面。在公司解散之诉中法院应侧重于审查后者，即股东的投资收益权益是否受到损失。一般而言，法院主要从公司的当前盈亏状态以及注册资本是否充实这两个方面加以审查。例如：公司现处于亏损状态，需以长期发展的角度判断通过股东履行出资义务是否能够显著提升公司经营能力、扭亏为盈，以弥补股东投资收益方面的损失；公司现处于盈利状态，因股东之间的冲突使得内部机构运转停滞，需判断若公司持续经营、各股东的预期投资收益目标是否仍具备实现的可能性。2.损失程度关于“何为重大损失”并无统一量化标准，故法院通常须结合原、被告之诉辩意见以及案件事实，以公司当下的实际经营管理状态为依据，对股东利益受损是否重大作出综合评价。例如：公司已被行政机关列入经营异常名录，法院须审查公司是否具备消除经营异常原因的可能性以及恢复正常经营的能力，以此为基础来判断若公司继续存续，股东投资收益的损失是否重大；若公司虽处于盈利状态，但经营管理陷入僵局，法院须审查公司现状究竟对股东造成了何种损失以及损失的具体程度。3.股东利益受损与公司存续之间的因果关系除了上述对损失类型、损失程度的判断以外，法院还须进一步审查股东利益受损与公司继续存续之间是否存在直接的因果关系。若起诉股东所主张的利益受损并非因公司的存续状态而导致，或者能够通过公司继续存续而得以改善，则不能构成公司解散之条件。例如：大股东因丧失管理控制权益而主张利益受损、要求解散公司，则应在全面审查损失类型、损失程度的基础上，进一步考量该股东所主张的利益损失是否为因公司继续存续而产生的常规经营成本以及合理的投资风险。若是，则不宜认定两者之间存在直接的因果关系。四是否通过其他途径不能解决公司解散之诉系弱势股东解决公司经营管理僵局的最后途径，此类案件中法院应本着“尊重公司自治、司法谨慎干预”的原则进行处理。股东只有在穷尽一切可能的救济手段仍不能化解经营管理僵局时，才被赋予通过司法程序强制解散公司的权利。所谓“其他途径”一般包括内部途径与外部途径两个方面：1.关于内部途径，例如通过申请召开股东会讨论人事任免、行使股东知情权、行使质询建议权、进行内部或对外股权转让、请求公司收购股权等方式，解决公司经营管理的僵局问题。2.关于外部途径，例如通过请求行业协会、行政部门、其他利益相关方等第三方进行矛盾调解，向法院提起股东知情权、损害股东利益责任、盈余分配之诉等方式，解决公司经营管理的僵局问题。另外，法院在判断股东“能否通过其他途径解决”这一审理要件时，须注意：起诉股东是否已采取其他途径解决公司僵局并非法定的、强制性前置程序。即便起诉股东尚未采取其他途径解决矛盾，而径行提起公司解散之诉，法院仍应予以受理，并展开实体审查，以保障股东提起解散之诉的程序性权利。某些情况下，起诉股东欲举证其曾尝试采取其他途径解决的现实可操作性较弱或存在客观障碍，若将穷尽其他途径作为强制性的前置条件，将违背公司解散之诉的立法本意。法院在诉讼中应注重调解工作，这既是着眼于实质性化解纠纷的应然之举，也是进一步查明和验证纠纷是否可通过其他途径解决的有效方法。五其他审理注意事项1.管辖（1）仲裁机构裁决权的排除。我国现行法律并未赋予仲裁机构解散公司的裁决权，即使公司章程或各股东之间的协议约定了有关解散纠纷的仲裁条款，应属无效。（2）公司解散之诉应由公司住所地人民法院管辖。根据公司法司法解释二第二十四条规定，解散公司诉讼案件由公司住所地人民法院管辖。基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件。中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件。2.保全在一定条件下，起诉股东享有在公司解散之诉中申请保全公司资产的程序性权利。根据公司法司法解释二第三条规定，股东提起公司解散诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。3.调解因解散公司系终结公司的独立人格，对股东、员工及债权人等各方主体均具有重大影响，故法院在处理此类案件时应本着弱化矛盾的原则，注重以调解的方式解决纠纷矛盾。根据公司法司法解释二第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。4.法定解散与意定解散的区别若因公司经营管理出现僵局，股东根据法律规定起诉至法院要求解散公司的，属于法定解散。若在公司设立之初或在经营过程中，各股东曾签订有关解散公司条件的协议或章程，则当解散条件成就后，股东根据合同或章程起诉至法院要求解散公司的，属于意定解散。法院在审理公司解散之诉时，应注意区分原告的主张依据。若原告主张法定解散，法院应综合考量上述四大审理要件是否已具备；若原告主张意定解散，法院应审慎把握协议或章程中约定的解散条件是否成就，充分尊重当事人的意思自治。5.解散之诉与清算程序的关系根据公司法司法解释二第二条规定，股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和该司法解释第七条规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。因此，若股东直接向法院申请公司强制清算获准的，则股东已无需再提起解散之诉。若公司尚不符合强制清算的申请要件，则股东应优先提起解散之诉，在法院作出公司是否解散的认定前，不得同时提起清算申请。审理要素的确定和收集一审理要素的确定依据上述关于公司解散纠纷案件的四个审理要件、五个方面其他问题的归纳，可将此类案件的审查路径以及相关法律规定归纳如下：图1

2024年2月1日上午，上海市第二中级人民法院依法公开宣判被告人姜文华故意杀人案，以故意杀人罪判处姜文华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；对被告人姜文华限制减刑。经审理查明，被告人姜文华在复旦大学数学科学学院担任聘任制青年研究员期间，因工作不顺而迁怒于学院党委书记王某某，并事先购买刀具伺机报复。2021年6月7日下午，姜文华携带事先准备的尖刀进入被害人王某某在复旦大学邯郸路校区光华楼的办公室，持刀刺切王的颈部及躯干部等处数十刀，致王当场死亡。作案后，姜文华明知他人报警而在现场等待，到案后如实供述罪行。经鉴定，姜文华患有复发性抑郁障碍，在本案中具有限定刑事责任能力。上海市第二中级人民法院认为，被告人姜文华故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。姜文华系预谋作案，其作案手段残忍，后果严重，依法应从严惩处，综合其具有限定刑事责任能力及自首等情节，依法作出上述判决。公诉人、被告人及其辩护人、被害人的诉讼代理人到庭参加宣判。上海市政协委员、当事人家属及社会公众等二十余人参与旁听。责任编辑

2023年11月15日上午，上海市第二中级人民法院依法公开宣判被告单位上海通江投资集团有限公司（以下简称通江集团公司）、被告人张保国集资诈骗案，对被告单位通江集团公司以集资诈骗罪，判处罚金人民币十亿元（以下币种均为人民币）；对被告人张保国以集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一千万元。经审理查明：被告单位通江集团公司、被告人张保国伙同尤文凯（已判刑）设立合星金控投资有限公司等多家关联公司（以下统称合星系公司），自2014年起采用设立资金池、虚构投资项目或债权、重复发行等方式发行理财产品，以高收益、承诺到期兑付本息等为诱饵向社会公众非法集资，发新还旧，以维持资金链。至2019年2月，合星系公司向社会公众非法集资共计287.4亿余元，其中绝大部分资金被用于兑付集资参与人的本息、被关联公司占用、支付佣金及公司运营等，另有部分资金被张保国个人用于买房、炒股等。案发时未兑付本金达81.2亿余元，涉及集资参与人1.9万余名。上海市第二中级人民法院认为，被告单位通江集团公司及其直接负责的主管人员被告人张保国以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告单位、被告人的集资诈骗行为严重破坏了国家金融秩序，给集资参与人造成了巨大经济损失，结合本案的事实、性质、情节和社会危害程度等，依法作出上述判决。被告人家属、集资参与人等200余人旁听了宣判。本市司法机关将继续加强对涉案资产的追赃挽损工作。责任编辑

2023年10月27日下午，上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）依法公开宣判被告人侯晓飞故意杀人案，以故意杀人罪判处侯晓飞死刑，剥夺政治权利终身。上海二中院经审理查明，被告人侯晓飞因投资失败、无力偿还巨额债务等原因而对社会心生怨恨，决意以在公共场所持刀捅人的方式报复社会。2022年7月9日上午，侯晓飞携带装有单刃尖刀、折叠刀、破窗器等物的黑色双肩包，至本市瑞金二路197号上海交通大学医学院附属瑞金医院门诊大楼，持单刃尖刀连续捅刺、追砍多名在该院就诊的病患、陪同家属及医护人员，造成包括4名未成年人在内的6名被害人重伤，9名被害人轻伤、轻微伤，后被赶至现场的公安人员制服。上海二中院认为，被告人侯晓飞为泄私愤而蓄意报复社会，在公共场所持凶器对多名无辜群众胸腹等要害部位进行捅刺，其杀人意图明显，危害后果严重，已构成故意杀人罪。本案多名被害人因医院及时救治而脱离生命危险，侯晓飞虽系杀人未遂，但其犯罪动机极其卑劣，犯罪手段极其残忍，犯罪后果极其严重，社会影响极其恶劣且人身危险性极大，应予从严惩处。据此，依法作出上述判决。被害人亲属、被告人亲属、市人大代表、市政协委员及社会公众等20余人到庭旁听了宣判。责任编辑

编者按上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以上海二中院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“执行裁判类改发案件裁判要点”，由民事审判庭徐蔚青审判团队整理而成，对参与分配主体资格认定等程序性异议的救济途径、案外人的实体权利主张足以阻止执行时如何处理等问题做出梳理和回应。问题之一：在参与分配方案作出后，认为分配方案中的债权人不具有参与分配的主体资格，能否通过提起执行分配方案异议之诉救济？裁判观点在参与分配程序中，法院作出的执行行为主要包括参与分配财产范围的确定、参与分配主体资格的认定、参与分配债权数额的确定、参与分配债权顺位的确定、参与分配方案的送达、当事人异议的通知等。其中，参与分配财产范围的确定、参与分配主体资格的认定、分配方案的送达和当事人异议的通知等行为，涉及参与分配程序的推进与当事人的程序权利；参与分配债权数额与清偿顺位的确定，影响债权能否获偿及实际清偿比例，涉及债权人的实体权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定的执行分配方案异议之诉，系当事人对执行分配方案具有实体性异议的救济程序，对参与分配主体资格的认定等程序性异议，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，通过执行行为异议及复议程序进行救济。问题之二：执行中，被执行人移送破产审查且破产法院裁定受理破产清算申请后，异议人能否就执行法院将财产移送破产处理的行为提出执行异议？裁判观点根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定，当事人、利害关系人提出执行行为异议的，应当在执行程序终结之前提出。执行中，作为被执行人的企业法人符合破产情形的，申请执行人之一或者被执行人同意将执行案件相关材料移送破产法院的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条规定，执行法院应当中止对执行案件的执行。当破产法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院终结对执行案件的执行。因此，移送破产的申请受理后，执行案件仅是中止而尚未终结，异议人对执行法院将财产移交破产处理的行为提出异议，属于执行异议的审查范围，符合执行异议的受理条件。问题之三：在刑事裁判涉财产部分执行中，案外人对被告人名下的财产主张足以阻止执行的实体权利，应当如何救济？裁判观点在刑事裁判涉财产部分执行中，对被告人名下财产的执行，通常既包括对其名下赃款赃物的执行，也包括对其名下合法财产的执行。案外人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误，提出书面异议的，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定，对于可以通过裁定补正的，由刑事审判部门处理，无法通过裁定补正的，应通过审判监督程序处理。案外人对被告人名下的合法财产提出书面异议的，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定，执行法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。因此，当案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利的，应先就该标的是否涉及赃款赃物进行认定，并根据认定结果分别由刑事审判部门或者通过执行异议程序处理。问题之四：被执行人对登记在第三人名下的房产享有抵押权的，执行法院在执行程序中能否直接查封并拍卖该房产？裁判观点执行中，应当以被执行人的全部财产为限进行执行，不得随意突破执行依据的主体范围，执行第三人名下的财产。被执行人虽然对第三人的房产享有抵押权，但该抵押权系对房产变价后的款项享有优先受偿权，当第三人并非执行案件的被执行人，又不存在被追加为被执行人或者执行该抵押权所担保的到期债权等情形时，直接查封并拍卖该房产缺乏法律依据。问题之五：夫妻离婚时关于房产分割的约定，能否具有物权变动的效力，是否可以该协议排除执行？裁判观点被执行人在离婚时协议约定其名下的房产由配偶所有，后因被执行人未能清偿个人债务导致该房产在执行中被查封。配偶以离婚协议中关于房产的约定请求排除执行的，因基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件，故该协议并不直接导致房产发生物权变动的效果，该财产分割的约定仅对双方当事人具有拘束力，而不能约束作为第三人的申请执行人；如房产上存在申请执行人享有的抵押权等情形时，离婚协议中关于房产的约定，也不能排除法院根据该申请执行人的申请而依法采取的执行措施。

司法实践中，对于以比特币等主流数字货币为对象的犯罪行为定性，出现了非法获取计算机信息系统数据和盗窃等侵财类犯罪的争议。有的司法人员在审理涉数字货币的案件时，会根据数字货币的价格是否在案件中可计算而予以不同的处理。如在一起案件中，公诉机关指控被告人窃取价值人民币1200余万元的泰达币，销赃获利90余万元，司法裁判者以盗窃罪定性，将销赃金额认定为盗窃金额。另一起案件中，因仅起诉指控被告人窃取了比特币等虚拟货币的数量，没有明确的指控金额，司法裁判者最终以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。案情相似但定性不同，究其原因是对数字货币的法律属性有不同认识。在探析数字货币的法律属性之前，我们先了解一下司法实践中数字货币司法处置所面临的困难，以这个角度为切入点来论证虚拟货币的法律属性。❖作者简介任素贤上海二中院审委会委员、刑庭庭长、三级高级法官，上海法院审判业务专家❖一、数字货币司法处置面临的主要困难（一）数字货币扣押方式遇瓶颈涉案数字财物的扣押行为不同于传统刑事诉讼对物理意义上实体财物的扣押行为，前者的存储内容、形态、变动等方面的特征与电子数据具有相似之处，但又不完全相同。对于具有物理意义上的实体涉案财物，刑事诉讼法规定的扣押是单方的强制措施，侦查机关对涉案财物具有单方的强制力。但在数字货币上，犯罪嫌疑人如果不交出数字货币的密钥，侦查机关无法实施扣押，这就意味着对于数字货币的扣押是双方的，没有犯罪嫌疑人的配合侦查机关无法单方完施，这使得数字货币的扣押与实体财物的明显不同。那是否可以采取类似于电子数据的扣押方式呢？电子数据一般通过扣押U盘、光盘、电脑硬盘等实物载体来储存并保全，但基于区块链底层技术的数字货币以计算机数据信息的形式出现，犯罪嫌疑人即便交出秘钥，也难以防止其因有私钥备份而转移，以实体载体储存电子数据的扣押方式在数字货币上亦出现了困难。（二）数字货币移送流程难通畅对于具有物理意义上实体的涉案财物移送，是一种广义上的财产保全措施实施后的法律措施。现阶段对于实物财产的移送实施的是指定保管场所、保管人员，在不同办案机关进行流转的方式。这些年因为涉案财物的体量逐渐扩大，不同机关费时费力进行实物移送越发困难，传统的实物移送发展为单据移送，实物在最初的侦查机关指定的保管场所不发生转移，只是保管主体因为单据的移送发生变化。但数字货币不同于实体财物，其流动性较强，流转过程中涉及的机关、人员较多，如何移送，采取何种手段保管可以保证涉案数字货币的安全等，目前没有相关的规定。且数字货币的现实价值性及匿名性，使传统的保管方式起不到完全控制的作用，司法机关保管数字货币须由经办人掌握私钥，这如同将现金交由经办人保管一样，违反了目前的涉案财物管理制度。（三）数字货币变现渠道引争议为了防止数字货币带来的金融风险，中国人民银行等部委多次发文禁止各金融机构和支付机构开展与比特币相关的定价、结算等业务，国内的数字货币交易平台也相继关闭。官方对数字货币实施规制后，涉案数字货币如何处置在司法实践中产生争议。有的地方将其等同于违禁品，认为应当直接予以没收，但没收后的具体处置又有不同意见。一种意见认为违禁品应当直接销毁，不能变现为现金上缴国库；另一种意见认为，数字货币具有比较大的价值，直接销毁较为可惜，可以拍卖或委托第三方机构出售。但如果认定数字货币是违禁品，法院的执行部门无法通过正常的拍卖程序予以变现。委托第三方机构出售，也面临两方面的难题，一方面是现阶段第三方机构对于数字货币的处置需要收取巨额的中介费用，造成了被害人或被害单位的额外损失；另一方面是第三方机构的处置是否合法，处置的资金流向何方等又出现新的问题，会形成官方无法合法处置，却交由第三方机构非法处置的尴尬情境。二、数字货币司法处置困难的主要原因（一）数字货币的法律属性未厘清2013年中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等部委颁布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》），明确了比特币的性质，认为比特币是一种特定的虚拟商品，不能且不应作为货币在市场上流通使用。但2017年中国人民银行等七部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）、2021年中国人民银行等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》又明确指出，代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资等非法金融活动。从上述规定可以看出，中国人民银行等部委在后续的文件里继续否定了数字货币的货币属性，但又从数字货币的功能属性出发，将数字货币作为非法集资等非法金融活动的对象，间接承认了数字货币的资金属性。从否定数字货币的货币属性，认为是一种特定虚拟商品；再到多次发文明确否定数字货币的货币属性，但不再提及虚拟商品，导致司法领域认为官方对数字货币的法律属性规定出现了变化，由此在具体处置过程中出现了将数字货币作为违禁品的做法。（二）数字货币的司法处置遇窘境数字货币的司法处置目前面临的三个主要困难，都与数字货币的属性相关。无论理论界、司法实务界对于数字货币的财产属性有多少争议，从数字货币的司法处置上可以看出，扣押、转移、变现等困难均围绕着涉案财物处置的具体思路而展开。如果认为数字货币以数据为元素、算力为支撑，因没有物理上可管理性等特征而不具有财产属性的话，从逻辑上讲则不存在司法处置的困难，更不会出现“涉案财物”变现难等问题。现在的处置困境恰恰反映出相关部委否定了数字货币的货币属性，但其作为商品的财物属性并未消失。有的刑事判决不但否定数字货币的货币属性，更否定其财产属性，将其直接认定为计算机信息数据，认为数字货币不能成为财产犯罪的对象，但在判决中又认定了数字货币的销赃价格，赋予了其财产的属性，存在着逻辑上的悖论。可以看到司法裁判者一方面不认同数字货币的财产属性，另一方面在案件的审理过程中又面临无法回避数字货币所呈现的财产价值的窘境。（三）数字货币的财产属性难回避有观点认为“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下，应该被认定为破坏计算机信息系统罪，从而既避免了虚拟财产法律属性的争议，也能很好地体现罪责刑相适应的原则”。此种观点不但对数字货币的法律属性采取回避的态度，而且其所描述的技术特征随着互联网的发展显然已不适用于数字货币。传统上我们判断一个商品是否具有价值、具有何种价值，通常是根据生产这一商品的社会必要劳动时间计算得出，认为商品背后有劳动的付出其价值才能得到彰显。数字货币产生于计算机信息系统，是0和1组成的二进制数据，传统观念上认为数据的无限复制特性使其财产的产生太过容易，难以凝聚劳动成果，这背离了我们传统上对商品价值的认知。但随着互联网技术的发展，以比特币为代表的数字货币具有唯一性和不可复制性，它和Q币等虚拟货币并不相同，其相对稀缺性已得到广泛认可，财产属性无论在社会生活领域还是金融等领域已无法回避。三、数字货币财产属性的法律证成以比特币为代表的数字货币既然冠名“货币”，在功能属性上是不是当然的属于货币，对此问题学界和社会各界自数字货币诞生起就存在着巨大的分歧。2015年美国商品期货交易委员会首次将比特币定性为“商品”，

编者按为提高上海二中院及辖区法院商事审判思维能力，提升商事审判质效，完善适法统一机制，上海二中院商事庭对在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《股权转让纠纷案件要素式审判指引（试行）》，系上海二中院商事庭与黄浦法院商事庭共同撰写，并经上海二中院商事庭专业法官会议讨论通过，为辖区法院商事审判提供参考。常见审理要素及其审查要点股权转让，系基于法律行为的股权变动，系转让股东与受让人订立股权转让合同及让与股权的私法行为。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三章第七十一条至第七十五条对此作专门规定。股权转让合同具备一般民事合同的特点，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）总则编关于民事法律行为效力（无效、效力待定、可撤销）及其后果的一般规定，以及《民法典》合同编关于合同效力的规定，均适用于股权转让合同。《民法典》合同编关于合同订立、履行、违约责任、解除等的规定，同样适用于股权转让合同。股权转让合同为非有名合同，其标的为股权，是一种标的特殊的买卖合同，根据《民法典》第四百六十七条、第六百四十六条的规定，在其他法律没有规定的情况下，还可参照适用买卖合同的有关规定解决股权转让纠纷。本指引紧扣股权的权利属性，围绕股权转让合同区别于买卖合同的典型问题，包括：国家监管与合同的关系、法律或公司章程等对股权转让的限制与合同关系、公司资本制度与合同关系等，收集案件要素信息，梳理具体审查要点，用于类案裁判参考。需说明的是，本指引主要围绕股权转让合同纠纷审理的审查要点展开，若涉及作为处分行为的股权转让会作特别说明。另，本指引不涉及金融机构股权转让合同及上市公司股份转让合同类纠纷。一普通的股权转让合同基于股权转让而获得完整股权是一个渐进的过程，先是发生在转让人与受让人之间，其次是发生在受让人与公司之间，最后发生在第三人（包括转让人债权人、受让人债权人、公司债权人等）与公司之间。当股权纯粹作为一个标的出现，合同权利义务主要涉及股权转让双方，此类纠纷可能更多的还是合同法上是否完全履行、是否存在合同目的不能实现后的解除等问题。关于双方权利义务的确定，应遵循当事人的真意。通常情况下，股权转让合同生效后，股权转让合同双方的主给付义务为转让人转让股权，受让人支付股权转让款。1.转让人义务对于转让人义务，双方当事人争议或者受让人抗辩理由主要体现在：第一，未遵守公司章程关于股权转让的限制，未取得或未明确取得其他股东的同意，或者未尊重其他股东的优先购买权。第二，公司未完成内部程序，包括未完成股东名册记载的变更，未出具出资证明书、未修改公司章程等。第三，公司登记机关股东变更登记未完成。对于上述第一点的审查要点已在第（二）部分梳理。对于上述第二点及第三点，尽管关于股权变动模式在理论与实践中都存在很大争议，但对于股权转让合同双方而言，转让人的义务如何确定、是否完成主给付义务应尊重双方约定、探求真意，审查要点如下：①若合同约定转让人配合目标公司完成换发出资证明书、变更股东名册记载、修改公司章程、变更公司登记，转让人应依约履行相应义务。若转让人未履行上述义务，受让人可请求判令转让人履行相应义务，若转让人拒绝履行导致合同目的不能实现，受让人可依法行使解除权。②若合同未做明确约定，应根据合同内容、缔约背景、合同履行情况等认定双方合意内容是否包含转让人应确保受让人的股东身份获得公司确认，是否包含确保公司完成将受让人变更登记为股东的义务。在认定转让人义务后，再进一步判断转让人是否违约，是否构成根本违约导致合同目的不能实现。③除非合同另作其他约定，合同签订即推定转让人同意将股权转让给受让人的意思，转让人应将股权转让情况告知公司。若转让人未及时将转让情况告知公司，受让人可请求转让人履行相应义务。④根据《公司法》第七十三条的规定，将受让人记载于股东名册、签发出资证明书、修改章程中的股东条款、至公司登记机关办理股东变更登记，均是公司的法定义务，后者不属于股权转让合同项下义务。若转让人已通知公司股权转让情况，而公司未能及时完成上述变更，受让人有权要求公司履行法定义务，并可要求赔偿损失。⑤即便公司尚未办理公司变更登记，但若受让人已经以股东身份参与参加股东会、获得分红等，在股权转让合同无其他特别约定，且转让人未拒绝配合的情况下，受让人仅以未办理变更登记为由拒付股权转让款的，其主张难获支持。可向受让人释明另行起诉公司。2.受让人义务2.1股权转让款支付的审查要点股权转让合同中，受让人的主给付义务为支付股权转让款，围绕股权转让款的支付，审查要点如下：①关于股权转让款的确定。股权转让款金额之争议多发生于当事人保存的股权转让合同与登记机关备案的股权转让合同对股权转让款的约定不同的情形。对此类“阴阳合同”，多因当事人避税、逃税之目的产生，对此情况应结合双方当事人的磋商过程、合同约定、合同履行情况等探究双方当事人真意，确定何份合同或者何份合同中的价格反应双方当事人真实意思表示，切忌由法官依据公司资产状况、财务资料等，根据“公平原则”自行确定价格。②关于同时履行抗辩权的行使。若受让人以转让人未交付公司证照、账簿等为由拒绝支付股权转让款，应注重审查股权转让合同对于转让人交付公司证照、账簿等的义务是否有相应约定，以及该义务是否与股权转让款支付义务相对应。2.2一方因对股权转让价格不满而要求确认股权转让合同无效或撤销股权转让合同的情形股权是一种特殊的“商品”，有限责任公司股权无统一市场，价值难确定，除了公司的资产以外，公司的现金流也是交易双方确定价格的重要因素，对于交易双方而言，股权转让价格的确定是商事主体的“主观”判断。另外，公司所处行业及行业发展情况也会对股权价值产生影响。加之股权变动涉及很多环节，当事人可能在此期间反悔，这也是股权转让纠纷频发的一个重要原因。股权转让合同签订后，一方因对股权价格存异议而请求确认股权转让合同无效或请求撤销合同的，审查要点如下：①价格因素本身并非认定合同无效的理由，合同是否存在无效情形，应根据《民法典》关于法律行为无效的相关规定予以认定。②股权转让合同签订后，一方因对股权价格存异议而以重大误解、显失公平、欺诈等理由请求撤销股权转让合同的，应根据《民法典》关于法律行为撤销的相关规定，结合具体案情予以审查。③若无上述情形，合同当事人仅因对股权价格有异议或者股权价格大幅变动等原因对合同效力提出的异议不应予以支持，此系当事人应当承受的风险。即便存在情势变更的情形，亦系在股权转让合同有效的前提下，由法院依当事人请求，根据法律规定及具体案情予以处理。3.对其他易引发合同争议的审查3.1未届出资期限的股东、未履行或未完全履行出资义务股东及抽逃出资股东对外转让股权的股权转让合同（1）未届出资期限的股东对外转让股权，审查要点如下：①未届出资期限的股东仍可依法转让股权，相应股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。②转让人与受让人的权利义务根据股权转让合同的约定予以认定，但双方当事人对于公司、公司债权人等的义务应当依照相关法律予以认定。值得关注的是，目前《公司法》及司法解释对此情形下出让人的义务并无直接规定，但《公司法第二次修订草案》第八十八条第一款对此情形作出规定，“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的,由受让人承担缴纳该出资的义务;受让人未按期足额缴纳出资的,出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”审判实践中，还应持续关注《公司法》修订情况，在《公司法》尚未修订完成前，可参照此条精神处理此类纠纷。（2）未履行或未完全履行出资义务股东对外转让股权，审查要点如下：①未履行或未完全履行出资义务股东对外转让股权，相应股权转让合同效力的认定同上。②转让人与受让人的权利义务根据股权转让协议的约定予以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十八条的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司有权请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，公司债权人有权请求出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，受让人承担连带责任。《公司法第二次修订草案》第八十八条第二款亦规定，“未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的,受让人知道或者应当知道存在上述情形的,在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。”（3）抽逃出资股东对外转让股权，审查要点如下：①抽逃出资股东对外转让股权的，相应股权转让合同效力的认定同上。②转让人与受让人的权利义务根据股权转让协议的约定予以认定，但双方当事人对于公司、公司债权人等的义务应当依照相关法律予以认定。目前《公司法》及司法解释对此情形下受让人的义务并无直接规定，若将抽逃出资理解为对公司财产权的侵害，在受让人未协助转让人抽逃出资的情况下，似乎要求其对转让人的相关责任承担连带责任缺乏法律依据。但是，若转让人在出资后随即抽逃出资，该情形与未出资差异不大，受让人若知道或者应当知道存在上述情形的，可参照公司法解释三第十八条的规定处理。3.2夫妻关系存续期间的股权转让合同效力此类案件多发生于夫妻双方离婚诉讼阶段或准备提起离婚诉讼之前，原告通常以股权为夫妻共同财产，其配偶对外转让股权未经原告同意，损害原告利益为由，以其配偶及股权受让人为被告，即股权转让合同双方当事人为被告诉至法院，请求确认股权转让合同无效。此类案件审查要点：①婚姻关系存续期间所得股权或以夫妻共同财产出资获得的股权，并不必然为夫妻共有股权。股权的归属、股东资格的认定应根据公司章程、股东名册、公司登记等予以认定。②股东对外转让股权系有权处分，无需其配偶同意。③相应股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。3.3股权代持情形下名义股东转让股权的股权转让合同公司法解释三第二十五条规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《民法典》第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”实践中的股权代持可区分为完全隐名、不完全隐名两种情形，针对两种情形，审查要点分别如下：①完全隐名。此种情形下，对于公司、其他股东以及受让人而言，出资人就是股东，不可以称为“名义股东”，出资人对外转让股权系有权处分，股权转让合同有效，股权变动与普通股权转让无异，无适用公司法解释三第二十五条之空间。②不完全隐名。此种情形下，在公司内部，其他股东均承认实际出资人为股东，名义股东实质上不是股东，因此，名义股东擅自转让股权构成无权处分。此种情形下，作为负担行为的股权转让合同，除非存在其他影响合同效力的情形，应认定有效。对于处分行为的效力，可参照《民法典》第三百一十一条关于善意取得的规定处理。二法律或公司章程等对股权转让的限制与股权转让合同股权转让合同的标的为股权，而股权作为面向公司组织的权利，应受《公司法》有关公司组织的相关法律规范调整，《公司法》等法律或公司章程等对股权转让的限制必然对股权转让合同产生影响。1.其他股东优先购买权与股权转让合同1.1股东优先购买权1.1.1《公司法》关于股东优先购买权的规定《公司法》对有限责任公司股权转让作出限制，转让股东对外转让股权的，其他股东在同等条件下享有优先购买权。鉴于其他股东优先购买权的行使以及优先购买权被侵害后的救济均会对股权转让合同产生影响，有必要首先对股东优先购买权行使的审查要点予以梳理：（1）行使优先购买权的主体与条件。根据《公司法》第七十一条第二款之规定，具体为：①有限责任公司中除转让股东以外的其他股东。②转让股东向股东以外的人转让股权。③公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（2）其他股东的同意权（第一次通知）。根据《公司法》第七十一条第二款、公司法解释四第十七条第一款、第二十二条之规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当通知其他股东，具体为：①通知方式。转让股东可以书面方式通知，也可以其他确保知悉的合理方式通知。根据《民法典》第一百三十七条的规定，通知以对话方式作出示，其他股东知道其内容时生效；以非对话方式作出的，到达其他股东时生效；以非对话方式作出的通知采用数据电文形式的，其他股东指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效，未指定特定系统的，其他股东知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。通知义务人应为转让股东。②通过拍卖向股东以外的人转让股权的，“书面通知”“通知”的方式应根据上述第①项的法律规定以及与拍卖相关的法律法规确定。在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，“书面通知”“通知”的方式，可以参照产权交易场所的交易规则。③同意转让的比例。须经其他股东过半数同意，此处按“股东人数决”确定，非按表决权确定，不允许公司在其章程中放宽同意的条件。④同意的期限以及不同意与同意的转变。其他股东应自接到书面通知之日起三十日内答复，未作出答复的，视为同意转让。不同意转让的股东，应当购买转让的股权；不购买的，视为同意转让。（3）其他股东的优先购买权（第二次通知）。根据《公司法》第七十一条第三款、公司法解释四第十七条第二款、第三款、第十八条、第十九条、第二十二条之规定，其他股东可在同等条件下行使优先购买权：①通知的方式。股东可以书面方式通知，也可以其他确保知悉的合理方式通知。②同等条件。在判断是否符合“同等条件”时，应考虑转让股权的数量、价格、支付方式、期限。同等条件不限于特定的固定因素，只要为转让人所合理看重的、足以对交易产生实质性影响的各类因素均在此列，如：不可替代履行或不能以金钱作价的从给付义务、对职工安置的承诺、对债务承担的承诺、股权置换等。③通过拍卖向股东以外的人转让股权的，“书面通知”“通知”的方式及“同等条件”的认定，应根据相关法律、司法解释确定。在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，“书面通知”“通知”的方式及“同等条件”的认定，可以参照产权交易场所的交易规则。④其他股东在合理期限内行权。股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。（4）两次通知程序的“二合一”。实践中，转让股东与潜在受让人谈妥合同条款或者基本交易条件后，将两次通知融为一次通知，此种通知也应认定符合法律相关规定，其他股东有愿以同等条件受让的，双方直接缔约即可。还应关注修订后公司法的相关规定，目前，《公司法修订草案二次审议稿》第八十四条仅规定了一次通知，即“股东向股东以外的人转让股权的，书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权”。（5）转让股东的反悔权。根据公司法解释四第二十条之规定，转让股东有反悔权：①除非章程另有规定，转让股东在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张应不予支持。②反悔权不得滥用。③转让股东反悔的，其他股东可主张转让股东赔偿其合理损失。（6）优先购买权被侵害之救济。根据公司法解释四第二十一条之规定，优先购买权被侵害之救济包括主张实现优先权与损害赔偿，具体如下：①主张实现优先购买权。转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权的，其他股东可主张按照同等条件购买该转让股权，但应自其知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内主张，但自股权变更登记之日起超过一年的除外。此“三十日”“一年”均为不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。②主张损害赔偿。若被侵害股东非因自身原因无法行使优先购买权，可主张损害赔偿。③其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，对其诉请应不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。1.1.2外商投资企业股东同意权、优先购买权的特殊规定《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十一条、第十二条对外商投资企业股东同意权、优先购买权受侵害情况下股权转让合同效力的规定不同于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称公司法解释四）相关规定，应予以关注，具体审查要点如下：①外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东有权以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同。除外情形，其一，有证据证明其他股东已经同意，其二，转让人已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复，其三，其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。②外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东有权以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。③转让人、受让人以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，应不予支持。1.2侵害其他股东优先购买权与股权转让合同的履行股东优先购买权的行使以及优先购买权被侵害后的救济往往与转让股东、受让人之间股权转让合同的履行相关联，若股东优先购买权被侵害后，可以主张行使优先购买权，转让股东与受让人之间股权转让合同则无法继续履行，若股东优先购买权被侵害后仅能主张损害赔偿，转让股东与受让人之间股权转让合同则可能不受影响。根据《九民会纪要》第9条的内容等，具体审查要点如下：①转让股东与受让人之间的股权转让合同，如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。②其他股东行使优先购买权仅导致受让人不能请求转让股东继续履行股权转让合同，即仅对处分行为产生影响，虽然股东以外的受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任，其亦可以合同目的不能实现为由请求解除合同。③即便转让股东与受让人签订股权转让合同后，在未通知其他股东的情形下已完成公司变更登记，应认定，转让股东与受让人的股权转让合同隐含了以下义务，即在其他股东依法行使优先购买权时，受让人应配合将股权再转让给转让股东，包括配合办理相应变更登记。2.公司章程对股权转让予以限制情形下的股权转让合同基于有限责任公司的封闭性和人合性，《公司法》第七十一条规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。若公司章程对股权转让的限制本身不存在无效情形，违反公司章程对股权转让限制的股权转让合同的效力及履行可能引发当事人争议，审查要点如下：①公司章程是公司内部自治约定，并非法律法规强制性规定，违反公司章程并不必然导致股权转让合同无效，如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。②若股权转让违反公司章程规定致使受让人无法取得股权，受让人可以向转让股东主张违约责任，亦可以合同目的不能实现为理由解除合同。③若受让人在合同签订时知晓公司章程相关限制规定的，相应损失由其自行承担。3.违反法律限制性规定的股份转让合同股份公司股东持有的股份可以依法转让，但对于具有特殊身份的股东及董监高，《公司法》第一百四十一条对其股份转让仍有一定限制，违反法律限制性规定的股权转让合同的效力及履行可能引发当事人争议，案件审查要点如下：3.1针对《公司法》对发起人转让股份的限制①发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。另外，公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。②发起人在法律规定的限售期内转让股份，若股权转让合同为附期限或附条件合同，如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。双方有权自期限届满之日或条件成就之日请求对方依约履行合同。③发起人在法律规定的限售期内转让股份，可在认定合同有效的情况下，认定处分行为不发生效力。受让人在合同签订前理应知晓法律相关限制规定，相应损失应由其自行承担。发起人与受让人签订股份转让协议，并不能免除其法律责任，包括发起人作为公司股东对公司的义务。3.2针对《公司法》对董事、监事、高级管理人员的限制①公司董监高在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。②股份转让合同效力及违约责任审查要点同3.1。三国家监管与股权转让合同在股权转让纠纷案件审理中，首先应关注合同效力，而国家监管对合同效力及合同履行有重要影响。1.国家监管与股权转让合同效力1.1国有企业股权转让国有股权转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，防止国有资产流失和损害交易各方的合法权益。《中华人民共和国企业国有资产法》第五节国有资产转让部分第五十一条至第五十七条对国有控股、参股公司股权转让的报批、评估、交易场所等作出相关规定。（1）批准程序对国有企业股权转让合同的影响。国有企业股权转让应注意审查是否应当进行批准，审查要点如下：①若相关批准程序影响合同生效而未进行批准，根据《民法典》第五百零二条之规定，未经批准的，应当认定该合同未生效。当事人以此为由请求确认该合同无效的，不予支持。②前述股权转让合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。③若相关批准程序不影响合同生效而未进行批准，则根据相关法律规定仅影响处分行为效力或发生行政监管方面的不利后果，如无其他影响合同效力的事由，应当认定股权转让合同有效。具体而言，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十五条之规定，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。根据第二十六条之规定，所出资企业决定其重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。根据第三十二条之规定，未履行上述批准程序的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让人终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。据此，上述情形未经批准的，相关股权转让合同未生效。故对于国有企业股权转让的，应注意审查是否存在上述情形或法律规定的其他股权转让需经审批方生效的情形。（2）其他影响合同效力的情形。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条的规定，国有股权转让过程中，对未依法在产权交易机构进行交易、未依法评估等情形，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让人终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。对于违反《中华人民共和国企业国有资产法》关于评估、交易场所等相关规定造成国家利益受损的，属于《民法典》第一百五十三条规定违反法律强制性规定的情形，相关合同应认定无效。审查要点如下：①对于国有股权转让，应注意审查评估程序是否符合《中华人民共和国企业国有资产法》等的规定。②对于国有股权转让，应注意审查交易场所是否符合《中华人民共和国企业国有资产法》等的规定。1.2外商投资股权转让（1）批准程序对外商投资股权转让合同的影响。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定，审查要点如下：①外商投资股权转让合同依法律法规应当经外商投资企业审批机关批准后生效的，自批准之日起生效。未经批准的，应当认定该合同未生效。当事人以此为由请求确认该合同无效的，不予支持。②股权转让合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。③当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。“重大或实质性变更”包括：注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。（2）负面清单对外商投资股权转让合同效力的影响。《中华人民共和国外商投资法》第四章投资管理部分第二十八条涉及对外商投资企业股权转让的规定，即外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资，外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第二条至第五条针对上述规定就外商投资相关协议，包括股权转让合同效力的影响予以进一步明确，审查要点如下：①外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同无需批准、登记。②负面清单内是禁止投资领域相关股权转让合同无效。③负面清单限制投资的领域，当事人不符合限制性准入特别管理措施，相关股权转让合同无效。审理中需注意的事项：①在生效裁判作出前，禁止投资或限制投资项目移出负面清单的，股权转让合同有效。②相关合同在外商投资法实施（2021年1月1日）前签订，股权转让合同争议尚在一审、二审诉讼的，适用新的规定。③港澳台投资者、定居在国外的中国公民在内地投资的相关股权转让纠纷，参照适用上述规定。2.未履行报批义务的股权转让合同违约及解除问题须经行政机关批准生效的股权转让合同，与报批义务相关的约定独立生效，此类合同违约及解除问题，有别于其他全部生效的股权转让合同。根据《民法典》第五百零二条之规定以及2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第三十八条、第三十九条、第四十条的内容，具体审查要点如下：（1）报批义务及相关违约条款的审查①需经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。②一方当事人因另一方当事人不履行报批义务，有权请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任。③承担报批义务的当事人，不得以合同未生效为由拒绝履行报批义务，否则另一方当事人可自己办理相关手续，并就由此产生的费用或导致的实际损失主张损害赔偿。（2）报批义务的释明①需经行政机关批准生效的合同，一方当事人请求另一方当事人履行合同主要权利义务的，应向其释明将诉请变更为请求履行报批义务。当事人变更诉讼请求的，应予支持。②经释明后当事人拒绝变更诉请的，应驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。（3）判决履行报批义务后的处理的审查①法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经强制执行仍未履行，对方有权请求其承担合同违约责任。②一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其有权请求对方履行合同。行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方有权请求解除合同。四涉公司控制权转移、公司资产转移的股权转让合同1.涉公司控制权转移的股权转让合同若股权转让合同的目的为受让人获得目标公司控制权，对于转让人义务的认定以及相应违约责任、合同解除的审查要素有别于上述普通股权转让合同，在适用《民法典》合同编相关规定的同时，不能忽略《公司法》关于公司组织、公司治理的相关规制。对于涉公司控制权转移的股权转让合同，合同通常包括以下内容：转让人应完成公司内各种财务文件、法律文件、公司印章、营业执照、客户资料、技术秘密资料乃至人员等等的交付或交接；公司治理权力上分配要求，如董事会改选或名额分配、法定代表人变更；关于目标公司所负债务的披露以及相关承诺与担保条款等。某种程度上，此类合同纠纷已不是单纯的交易契约，而具备了组织合同的属性，审查要点如下：①股权转让合同的约定与《公司法》相关规定、公司章程是否发生冲突。②此类合同转让人的义务不限于通知公司、配合办理各类变更，可能还包括确保公司完成相应变更登记，以及合同约定的其他义务如证照、财务资料移交、确保董事会改选等。转让人未履行约定义务，构成违约。对于合同解除，应结合双方当事人交易背景、合同内容等认定合同目的，进而认定若转让人未依约履行是否导致合同目的不能实现。③对于转让人未如实披露公司债务等情形，若合同承诺与担保条款对相应违约责任作出约定，应当尊重当事人的约定，若无约定，应结合当事人合同目的、根据受让人损失等对转让人违约责任作出认定。④应从严把握根本违约。关于股权转让合同的解除，应适用《民法典》合同编关于合同解除的规定。对于买卖合同编部分的规定，则应根据股权转让的特征确定能否适用，应充分考虑股权转让对公司组织法方面的影响，不能简单的将股权转让等同于动产、不动产的买卖。此类纠纷在审理中会面临在控制权已经发生转移的情况下，一方当事人的违约是否必然导致股权转让协议的解除的问题。此类股权转让合同一旦履行，如已实际参与公司经营管理、公司完成变更登记、投入其他资源，根本违约应从严把握，动辄解除合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响。2.涉公司资产转移的股权转让合同资产转让与股权转让存在以下差异：第一，主体不同。资产转让的转让人为公司，股权转让的转让人为公司股东。第二，法律效果不同。资产转让为财产权利的移转，买受人原则上不承受出卖人的责任，出卖人（公司）的债权人只能向出卖人（公司）主张权利，而不能向资产买受人主张权利。股权转让则仅是公司“所有者”的变动，除非特别约定，公司原债权债务依然由公司承受。原则上，在股权转让中，在无特别约定的情况下，受让人不能追究转让人有关目标公司资产瑕疵的责任，因为在股权转让的交易安排中，转让人只负有担保股权为真实的义务，而没有义务确保股权所代表的相应资产价值的真实，这是受让人应当自己承担的风险。但如果当事人签订股权转让合同（受让目标公司100%股权）的目的是取得公司资产，在股权转让协议中对标的公司资产交接、资产瑕疵责任等作出特别约定，亦应当尊重当事人的约定。相关案件审查要点如下：①区分资产转让与股权转让。实践中，存在资产转让与股权转让概念混淆的现象，应根据合同约定、双方磋商内容、签约背景、合同签订后的履行情况等确认转让标的，进而确定合同性质，明确合同当事人及当事人的权利义务。②100%股权转让与资产转让可按相同原则处理。如果股权转让标的为标的公司100%股权，则股权转让与资产转让没有本质区别。如果资产转让中转让人应当承担瑕疵担保责任，则100%股权转让中的受让人亦可以要求转让人承担相应责任，毕竟，股权在一定程度上代表着权利人对企业的控制力，股权越多，或者持有公司的股份越多，股东对公司的控制力就越强。③100%股权转让的情况下企业“瑕疵”的考量。100%股权转让的情况下，合同目的通常是受让人获得公司控制权。就企业而言，即使企业存在一定物质上的、非物质上的瑕疵，但不意味着企业的价值就一定减损，企业的价值终极而言，还是取决于企业的现金流，取决于其作为一个整体在市场上的价值，非常多企业的财产或价值上的“瑕疵”，可能在企业买卖的交易之中，并不被看重，在交易的整体框架下不重要。3.以获得公司资产资质为目的的股权转让合同部分股权转让中，除了获得对公司整体控制外，更直接目的是获得公司的资产资质，如矿业公司、房地产项目公司等的股权转让。此类合同审查要点如下：①若相关法律规范明确，行政批准是相关项目转让合同的生效要件，该股权转让合同也需经批准才能生效。②若法律规定相关行政审批仅针对处分行为，除非存在其他影响合同效力的情形，股权转让合同有效，合同对当事人产生约束力，转让人以报批和协助报批为主要义务之一，当事人对未获批准有过错的，应当承担违约责任。4.以公司为转让人或受让人的“股权转让合同”实践中，还存在以公司为转让人或受让人的“股权转让合同”，此类争议中，通常涉及公司控制权转移，故在此部分一并予以梳理：（1）公司为转让人的“股权转让合同”，审查要点如下：①应根据合同具体约定及履行情况等认定合同标的为公司资产抑或股权。②若合同标的为股权，应根据合同内容、缔约过程确定合同转让人。（2）公司为受让人的“股权转让合同”，审查要点如下：①股权转让合同的双方当事人是股权转让人与受让人，目标公司并非合同当事人，目标公司不应承担受让人的股款支付义务。②合同当事人约定由目标公司履行支付义务的，或约定目标公司为受让人的股款支付义务承担保证责任或提供担保的，可能使目标公司资产直接受到减损，成为一种变相抽逃出资的行为，违反公司资本维持原则，最终将损害目标公司独立财产与债权人利益，可以根据个案情况认定该类约定为无效。③对于上述保证责任或公司提供担保的，如果该目标公司参照《公司法》第十六条关于公司提供担保的相关规定履行了相应程序，且没有明显损害目标公司债权人利益情形的，则不应以此为由认定无效。五表象型股权转让合同实践中，基于对赌所约定的股权回购可归入此类纠纷，另外，公司收购股权或股份、股权让与担保也归入本部分一并梳理。1.关于约定股权回购条款的对赌对赌协议，包括涉及股权回购约定的协议，都是投资者为解决投资过程中的信息不对称问题所运用的合同工具，针对股权回购，协议通常约定将目标公司将来一定期间内是否达到约定的业绩目标、是否成功上市等作为股权回购条件。审判实践中，约定股权回购条款的对赌协议基于回购条款发生争议时，绝大部分以股权转让纠纷的案由进入法院。对于此类争议的解决，除了应关注双方当事人的约定，还应关注对公司组织层面以及其他利益相关者的影响，避免当事人的约定损害公司以及公司债权人的利益。1.1投资人与股东的对赌（1）回购条款系本约抑或预约的认定，审查要点如下：①若回购条款明确约定股权回购的主体、价款、履行期限、违约责任等影响当事人权利义务的实质性内容，则应认为双方已就股权回购达成合意，构成本约。②若无上述影响当事人权利义务的实质性内容，应认定回购条款为预约，相应的义务与违约责任应根据《民法典》第四百九十五条予以认定。（2）回购期限的认定及未在回购期限内主张权利的后果，审查要点如下：①回购条款对回购期限未作约定或约定不明情形下，原则上认为，投资人要求股东或目标公司履行回购义务应受到合理期限的限制，而合理期限的判定应结合行权的可行性、时间间隔、股权价值波动等因素，在均衡双方当事人利益的基础上，作个案的判断。②投资人未在约定期限或合理期限内主张权利的，原则上认为，在协议未明确约定的情况下，不宜认定投资人依回购条款主张回购的权利即告消灭，回购义务人仍需按约履行义务，同时，回购义务人可就投资人逾期行权导致的损失主张违约责任。（3）股权回购价格的调整，审查要点如下：股权回购条款多约定回购价格为“投资本金+投资收益”。对前述金额是否需要调整，特别是能否依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利息保护上限的规定予以调整存在争议，此问题也会与“名股实债”问题相交织。在当事人针对高风险的项目投资作出较高回报约定的情况下，不宜简单的以名为股权投资、实为借款对投资回报予以调整，应探究当事人真实意思，根据当事人投资目的、实际权利义务等因素综合认定。1.2投资人与目标公司的对赌根据《九民会纪要》第5条的内容，对此问题的审查，不仅应当适用《民法典》的相关规定，还应当适用《公司法》的相关规定，审查要点如下：①投资人与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购约定为由，主张“对赌协议”无效的，应不予支持。②投资人请求目标公司回购股权的，应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。目标公司未完成减资程序的，应当驳回投资人的诉请。1.3投资人与目标公司股东以外的当事人的对赌股权回购本质上系股权转让，在回购义务主体为目标公司股东以外的当事人的情形下，回购义务的履行受到《公司法》对外股权转让的限制，如优先购买权等的规制。2.关于公司收购股权根据《公司法》第七十四条、第一百四十二条的规定，在法律规定的情形下，公司应当或可以收购股东股权或股份，在此一并讨论。2.1关于有限责任公司根据《公司法》第七十四条，对有限责任公司收购异议股东股权的义务，审查要点如下：①异议股东请求公司收购股权的条件：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：其一，公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；其二，公司合并、分立、转让主要财产的；其三，公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。值得关注的是，《公司法第二次修订草案》第八十九条第三款规定，公司依照前述第一种情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。②起诉的期限：自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议通过之日起九十日内起诉。2.2关于股份有限公司根据《公司法》第一百四十二条的规定，股份有限公司不得收购本公司股份，但该条也对例外情形作出规定，审查要点如下：2.2.1股份有限公司应当收购本公司股份的情形股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，股份有限公司应当收购股份。收购股份后，公司应当在六个月内转让或者注销。2.2.2股份有限公司可以收购本公司股份的情形①股份有限公司减少公司注册资本的，可以收购本公司股份。公司因该情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司收购股份后，应当自收购之日起十日内注销。②股份有限公司与持有本公司股份的其他公司合并的，可以收购本公司股份。公司因该情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司收购股份后，应当在六个月内转让或者注销。③股份有限公司将股份用于员工持股计划或者股权激励的，可以收购本公司股份。公司因该情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。④股份有限公司将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券的，或上市公司为维护公司价值及股东权益所必需的，可以收购本公司股份。公司因该情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。需注意的是，此两种情形均系针对上市公司的规定。3.关于股权让与担保为实现股权让与担保的目的，当事人双方通常签订股权转让合同，即为确保债务人清偿到期债务，双方签订股权转让合同，债务人（股权转让人）通知公司股权变更情况、配合公司将债权人（受让人）变更为公司股东，若债务人清偿到期债务，则债权人再配合公司将债务人（转让人）变更为公司股东。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条、第六十九条之规定，审查要点如下：①若合同双方约定，债务人到期清偿债务，债权人通知公司，并配合公司将债务人（转让人）变更为公司股东，债务人到期未清偿债务，债权人可以对股权拍卖、变卖、折价偿还债权的，应当认定合同有效。②若合同双方约定，债务人到期清偿债务，债权人通知公司，并配合公司将债务人（转让人）变更为公司股东，债务人到期没有清偿债务，债权人取得股权的，对其效力的认定，应根据《民法典》法律行为效力部分的规定认定，并参照《民法典》第四百零一条、第四百二十八条关于流押、流质的规定处理。③若合同双方在签订股权转让合同后，尚未通知公司股权变更情况，且未办理股权变更登记，严格来说，此种情形，不构成让与担保。债权人（受让人）要求债务人（转让人）履行股权转让合同的，应不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对股权拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，可予支持。④股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，应不予支持。⑤合同双方在让与担保合同中的约定，不能对抗公司及第三人。需收集的案件要素具体信息以上述审查要点为线索和路径，法院在审理股权转让纠纷案件时，应关注如下案件审理要素具体信息，并在重点关注双方诉辩意见的基础上，确定案件应查明的事实：1.普通的股权转让合同（1）转让人义务的违反：未依约协助公司内部变更、未依约协助办理公司登记机关股权变更登记、侵害其他股东优先购买权、违反公司章程或公司法对股权转让的限制。（2）受让人义务的违反：未依约股权转让款的支付。2.是否涉及国家监管（1）国有企业股权转让合同：评估程序、交易场所是否符合法律规定。（2）外商投资股权转让合同：是否属于负面清单禁止投资、限制投资的领域；是否存在侵害外商投资企业其他股东同意权、优先购买权的情形。（3）须经行政机关批准生效的股权转让合同：股权转让合同是否获批；若未获批，原告是否仅针对生效的报批义务条款提起诉讼。3.涉公司控制权转移、公司资产转移的股权转让合同（1）涉公司控制权转移的股权转让合同：合同约定是否与公司法冲突、注意审查转让人的主合同义务。（2）涉公司资产转移的股权转让合同：区分资产转让与股权转让、判断股权转让目的是否为获得公司资产。（3）以获得公司资产资质为目的的股权转让合同：股权转让目的是否为获得公司资质、行政批准是相关项目转让合同的生效要件。（4）以公司为当事人的“股权转让合同”：公司为“转让人”的应识别真实转让人、公司为“受让人”的应注意审查是否存在抽逃资本的情形。4.表象型股权转让合同（1）关于约定股权回购条款的对赌：区别对赌对象从而对法律后果做出区别认定、注意识别“名股实债”的情形。（2）公司收购股权：审查是否存在《公司法》第七十四条、第一百四十二条规定的情形。（3）关于股权让与担保：区分是否完成公司内部股东名册变更或股权变更登记、债务人到期未清偿债务债权人取得股权的约定无效。要素式庭审与文书一要素式庭审庭审中，法官可根据双方当事人的举证质证、庭审提问、庭审辩论等环节，逐步完善以下《股权转让纠纷要素表》，待庭审结束，《股权转让纠纷要素表》也即可填写完毕，双方争议得以明确。要素式庭审可以辅助法官快速锁定争议焦点，查明案件事实，确定合同效力，并根据股权转让合同的约定认定双方权利义务，进而认定当事人是否存在违约情形，是否存在合同解除的情形。二要素式判决书股权转让纠纷案件中，若双方争议集中在某一两个要素事实，可以快速固定无争议事实，形成传统判决书的事实查明部分，而在说理部分对争议焦点展开论述。若双方争议较多，则可以根据《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》中对“能够概括出固定要素的案件”的说明，不再分割陈述事实查明和法院认为部分，采用夹叙夹议的方式对争议要素逐项进行认定，还可以尝试采用要素式、模块化的裁判文书撰写模式，从而得出裁判结论。

编者按为提高上海二中院及辖区法院商事审判思维能力，提升商事审判质效，完善适法统一机制，上海二中院商事庭对在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《公司决议纠纷案件要素式审判指引（试行）》，系上海二中院商事庭与普陀法院商事庭共同撰写，并经上海二中院商事庭专业法官会议讨论通过，为辖区法院商事审判提供参考。常见审理要素及其审查要点通过梳理法律规定并总结审判经验可知，公司决议纠纷案件的审理要素主要集中在原告身份、被告资格、原告起诉法定期间、决议瑕疵等四个方面。法院在审理公司决议纠纷案件时，应以上述四个方面的审理要素及其审查要点为线索和路径，收集案件要素具体信息，梳理争议焦点，并据此展开审理。一原告身份原告身份的审查，主要决定提起公司决议纠纷案件的原告是否适格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》(以下简称公司法解释四）第一条、第二条规定明确了决议效力案件的原告范围，也即决议无效之诉和决议不成立之诉的原告包括公司股东、董事、监事等具有诉的利益的相关主体，决议撤销之诉的原告为公司股东。1.原告系公司股东起诉时具有公司股东资格的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。审查原告是否具有股东身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司内部登记（公司章程、股东名册等）、法院生效判决等确定。关于原告股东资格发生争议的审查要点有如下几种情形：（1）原告非公司工商登记股东，其主张系公司实际出资人（隐名股东）。①在公司决议纠纷案件中，一般不宜直接审查认定原告是否系公司的实际股东。隐名股东在显名前，不是公司法意义上的股东，不具有原告主体资格。即便原告已经另案提起公司股东资格确认纠纷，只要没有生效判决认定原告是公司股东，则不能认定该原告系公司股东。在原告非公司登记股东的情况下，若亦难以认定其与公司决议具有直接利害关系的情况下，原告不能提起公司决议纠纷案件。②原告虽非公司工商登记股东，但以实际股东身份参与公司股东会会议，且在涉案公司决议上签字，则一般可认定原告有权提起针对涉案公司决议的诉讼。（2）原告已非公司股东，而系公司前股东。公司前股东一般不具有提起公司决议效力纠纷的原告资格。若原告已将股权全部转让但主张股权转让协议无效的，一般认为在原告尚未提起股权转让纠纷确认股份转让协议不成立或无效，或原告虽已提起相关诉讼但未有生效法院判决认定股权转让协议效力的情况下，原告股东资格尚不确定。在此情况下，应认定该前股东不符合提起公司决议纠纷的原告资格。（3）原告系公司新股东。判断原告是否具有股东资格的考察时间点是原告起诉时而非系争决议作出时。若原告在起诉时具有股东资格，即可认定原告具有起诉资格，法院一般不应再审查原告与系争决议是否具有诉的利益。法院不以决议时原告是否具有股东资格作为判断原告资格的时点要件，即法院不能以新股东并非系争决议的参会人或表决人为由，认定新股东与系争决议没有诉的利益，进而否认新股东的原告资格。（4）原告在诉讼中转让股权的处理。原告在诉讼中转让全部股权以致丧失股东资格的，应依照当事人恒定和诉讼继承原则的规定处理，即在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。（5）原告未缴出资或瑕疵出资。①在认缴资本制度下，不以实际缴纳出资作为认定原告具有股东资格的必要条件。虽未出资，但明确认缴，并记载于股东名册、公司登记的人，应当认定其具备股东资格。②原告的股东出资即便有瑕疵，一般情况下也不影响原告提起公司决议纠纷的资格。法院应审查公司是否作出有效决议剥夺了原告的股东资格，是否有生效的法院判决剥夺了原告的股东资格。若否，则原告提起公司决议纠纷的起诉资格不受影响。2.原告系公司董事起诉时具有公司董事身份的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。（1）审查原告是否具有董事身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司股东（大）会决议、股东决定等确定。原告系国企职工董事的，应审查职工代表大会、职工大会决议或其他民主选举结果。（2）审查原告是否具有董事身份的考察时间点为原告起诉时。若原告虽被股东会选举为公司董事，但尚未完成工商登记的，但其起诉确认该股东会决议有效的，一般应认定原告不具有提起针对该股东会决议效力诉讼的资格。3.原告系公司监事起诉时具有公司监事身份的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。审查原告是否具有监事身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司股东（大）会决议、股东决定等确定。原告系职工监事的，还应审查职工代表大会、职工大会决议或其他民主选举结果。4.原告系其他身份根据公司法解释四第一条规定，能够提起确认公司决议无效或不成立的原告身份包括公司股东、董事、监事等人。对公司股东、董事、监事以外的人能否作为公司决议纠纷案件的原告，应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项规定的原告与本案有直接利害关系的条件，即原告与确认无效或者不成立的股东（大）会、董事会决议之间有直接利害关系。（1）公司高级管理人员。股东会或者股东大会、董事会决议通常会设定与高级管理人员相关的权利义务。因此，高级管理人员在该决议与其个人相关的时候，构成直接利害关系，故具有原告主体资格。（2）公司员工。原则上，公司决议决定的是公司的共益事项，一般不涉及公司员工的个人利益，公司员工无原告主体资格。若法院通过审慎判断，经过审查公司决议内容，能够确定公司决议事项涉及公司员工个人利益的，可以赋予员工原告资格。员工与股东会或者公司大会决议、董事会决议具有直接利害关系可能有如下情形：①设定员工具体义务，如竞业禁止义务、保密义务等，可能对员工权利造成损害。员工对该类决议具有直接利害关系。②员工持股，包括高管人员的持股，通常是公司以公司政策的形式，以董事会决议、股东会决议的方式作出。持股的员工与该类决议具有直接利害关系。（3）公司债权人或公司股东的债权人。公司决议是由股东或董事依据公司法规定或公司章程约定，通过合法程序作出，属于企业法人的内部管理规范，其仅具有内部效力，即仅对公司股东、董事、监事等内部主体具有约束力；而不具有对外效力，即决议约束力并不及于公司外部主体。故原则上，公司债权人或公司股东的债权人对股东会决议、董事会决议并无直接利害关系，不是适格原告。但也存在例外。可能与股东会、董事会决议有直接利害关系的债权人主要包括以下情形：①债券持有人。债券持有人的权利由公开发行合约所界定。股东会或者股东大会决议和董事会决议可能对债券发行合约作出修改。在此情况下，债券持有人与该类决议具有直接利害关系。②拥有投票权安排的债权人。基于融资方案或基于合同约定，债权人在特定情形下拥有参与决策或者限制公司行为的权利。在此情况下，拥有投票权的债权人与相关公司决议具有直接利害关系。（4）公司自身。公司决议纠纷案件应列公司为被告。因此，公司不属于该类诉讼案件的适格原告。法院可引导公司诉讼代表人撤诉，以公司股东、董事、监事等身份重新起诉。若公司诉讼代表人坚持不撤诉的，则应驳回原告起诉。特别需要注意的是，在原告主张其系公司股东、董事、监事身份，但不被法院认可的情况下，法院仍应继续审查原告与系争决议是否具有其他直接利害关系，是否符合以其他身份提起诉讼的资格。二被告资格公司法解释四明确规定，公司决议纠纷案件应以公司为被告。该条之所以明确规定公司为被告，是因为决议系以公司名义作出，是公司的意思表示。公司的权力机关均不构成独立的民事主体、诉讼主体。因此，在涉及决议效力的纠纷中，一般只有公司才是适格的被告。若原告列公司以外的其他民事主体如股东、董事、监事、高级管理人员等为被告或共同被告，一般不予准许。若该民事主体与该决议存在利害关系，可根据具体案情决定是否让其以第三人身份参加诉讼。三原告起诉的法定期间根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。故原告起诉是否在法定期间内，是重要的审理要素之一。审理时需要注意以下要点：①该六十日的起诉法定期间性质上为除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。②审查原告起诉除斥期间仅限于公司决议撤销纠纷。③审查的重点是原告起诉时与公司决议作出时的期间，而非原告获知决议时与公司决议作出时的期间。④审查时应从宽确定原告起诉时间，即不能单纯以立正式案号时间为准，若法院立诉调案件的时间、原告向法院第一次提交诉状时间符合法律规定的六十日内的，应认定原告起诉符合起诉除斥期间要求。⑤原告作为股东不知道相关决议的存在，是因为公司在会议召集、通知时故意遗漏该股东，以致原告提起公司决议撤销之诉确实超过六十日起诉除斥期间的，此种情况属于公司决议对法定程序的重大违反，故应予从宽掌握。四公司决议瑕疵1.内容违法根据《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，股东会或者股东大会、董事会决议内容违反公司章程的可撤销。审查原则是：公司决议内容是否违反了法律、行政法规的强制性规定以及公司章程的明确禁止性约定；公司决议内容是否超出了公司权力机关的权限范围；公司决议内容是否侵犯了他人的合法权利。审判中常见的问题如下：（1）决议解除股东资格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。法院应审查：股东会决议，是否限于公司法解释三规定的股东未履行出资或者抽逃全部出资情形。（2）决议限制股东权利。公司法解释三第十六条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。对股东权利作出限制的股东会决议，法院应审查：①股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资；②公司决议限制股东的权利是否限于对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等；③公司决议作出的限制是否合理，即公司限制与股东出资瑕疵之间是否符合比例原则。④公司章程规定的其他条件是否满足。（3）决议涉及股东个人利益的情形。股东会是公司的权力机关，但有其权力边界，对于超过其权力边界的事项不能适用股东会决议的多数决规则。常见情形有：在股东不同意的情况下，决定股东的股权比例、决定强制股东出售股权、决定公司强制收购股东股权、决定股东出资时间加速到期、决定股东出资金额超过股东认缴额等事项。上述决议事项一般应认定为属于股东的个人利益事项，并非股东会的权力范围。若公司就上述事项作出决议的，一般应认定公司决议违反了法律、行政法规定的规定。（4）决议分配利润。根据《公司法》第一百六十六条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，公司可以向股东分配。若违反上述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司，股东会决议应认定为无效。有的公司违反“无盈不分”原则，在公司没有利润的情况下强行作出分配利润的决议，该决议应认定为无效。此外应注意，由于商事交易的复杂性，公司作出的决议内容多种多样。除上述列明的公司决议内容违法情形外，实务中公司决议内容违法的具体情形将五花八门，且不断涌现新类型。个案中，我们应根据公司决议违法的总体审查原则，对具体情形作出逐一判断。2.程序违法（1）召集程序中存在瑕疵，是导致公司决议被撤销的原因之一，主要表现为召集权的行使存在瑕疵。对此应注意审查：①有限责任公司董事长是否违反《公司法》第四十条规定，未经公司董事会决议擅自召集并主持股东会；或召集所依据的董事会决议在内容或程序上是否存在重大瑕疵。②根据《公司法》第四十条第三款规定，股东可以召集并主持股东会会议。对于股东召集并主持的股东会决议，应注意审查：该股东的持股比例是否达到十分之一以上表决权；是否符合前置程序要求，即董事会或执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责，且监事会或者不设监事会的公司监事不召集和主持。（2）通知程序中存在瑕疵，是导致公司决议被撤销的理由之一。应注意审查：①是否通知全体股东。应审查公司会议通知是否通知了公司工商登记、公司章程记载、公司股东名册、生效判决确定的股东以及自然人股东的继承人等。②通知是否送达。实务中常见被告承认收到信件，但否认其中所寄内容。故审理中，应全面审查公司采取的EMS等快递邮件、电子邮件、微信等通知方式，重点审查是否明确载明决议通知等内容，以高度盖然性标准合理判断该通知是否为股东所获知。（3）未实际召开会议，是导致公司决议不成立的理由之一。根据《公司法》第三十七条规定，公司决议以召开会议为原则，以不召开会议为例外。①对于形式上召开会议的公司决议，应注意审查是否存在公司会议通知文件、会议签到记录、会议记录纪要等证明文件，还应审查上述文件中相关人员签字的真伪。否则，应认定公司决议未实际召开。②对于形式上不召开会议的公司决议，应注意审查全体股东签名、盖章的“文件”的性质，是否构成一项公司决议，还是仅为一般性文件。审查标准为：从内容上看所载事项是否清楚、无歧义，是否包含结论性内容，是否包含公司股东一致意见等；从形式上看是否有“公司决议如下”等字样。（4）会议未对决议事项进行表决的，是导致公司决议不成立的原因之一。应注意审查公司会议记录与公司正式决议之间是否存在对应关系、会议通知是否列明公司会议议题或表决事项、股东是否签名等。若公司决议没有会议记录、书面会议通知、股东没有签名的，原则上应认定公司决议不成立。（5）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合《公司法》或者公司章程规定的，或会议的表决结果未达到《公司法》或者公司章程规定的通过比例的，也是导致公司决议不成立的常见原因。对此应注意审查：①《公司法》或公司章程规定公司决议事项需要的表决权比例；②公司股东名称及其持股比例，董事人数及其姓名等，与公司决议记载是否一致；③表决权回避是否恰当，即审查该回避的股东未回避，不该回避的股东却强迫回避未表决；④公司决议参加人员签字的真伪；⑤在前述基础上，计算公司决议的实际参会表决权比例或通过决议表决权比例，并与法律规定或公司章程规定进行比较。（6）审查确定决议程序瑕疵的严重性，即召集、通知、表决程序中的瑕疵是属于严重瑕疵还是轻微瑕疵，以及对决议是否产生实质影响。①判断程序瑕疵的严重性，可以程序瑕疵是否会导致股东无法公平地参与多数意思的形成以及获取对此所需要的信息为判定标准。如《公司法》第四十一条要求股东会应提前15日通知全体股东，但召集人仅提前14日通知股东；又或者股东会或董事会的会议时间比预定计划延误了数小时；又或者按照公司章程的规定，召集通知应以书面形式发出，而实际是以电话或者网络通讯的形式发给了所有股东。以上情况虽属于程序瑕疵，如果没有妨碍股东公平地参与多数意思的形成和获知对其作出意思表示所需的必要信息，应当认定为轻微瑕疵。②认定对决议是否构成实质影响，需要对个案具体情况进行综合判断。一般来说，对决议不构成实质影响是指程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性，即该程序瑕疵的存在并不会改变公司决议的原定结果，不会因此导致决议不成立、无法做出有效决议、导致决议结果不同等。需收集的案件要素具体信息及收集方法一需收集的案件要素具体信息以上述四个方面的审理要素及其审查要点为线索和路径，法院在审理公司决议纠纷案件时，应重点收集如下案件审理要素具体信息，并在重点关注双方诉辩意见的基础上，确定案件应查明的事实：1.原告信息（1）原告系股东：工商登记股东、非工商登记股东、公司章程股东、股东名册股东、股东协议载明股东、显名股东、隐名股东、现任股东、非现任股东。（2）原告系董事：股东会选举的董事、职工董事。（3）原告系监事：股东会选举的监事、职工监事。（4）其他：与公司关系；与公司决议的利害关系。2.被告信息（1）公司：公司名称、公司性质、公司是否存续、公司股东人数及持股比例、公司董事人数及姓名、公司监事人数及姓名，现行有效的公司章程，涉及公司治理的股东协议。（2）其他被告：其他被告身份、与公司关系、原告列其他人为被告的理由。3.原告起诉法定期间信息系争决议作出时间、原告提起诉讼时间。4.公司决议信息（1）基本信息：决议类型、会议召集人、会议通知、开会情况、决议签字人员及其身份。（2）公司决议内容：决议的全部内容；争议的决议内容。5.公司决议瑕疵原告主张的公司决议瑕疵类型；实体瑕疵具体决议内容，实体瑕疵违反法律、行政法规、公司章程规定的具体条款；程序瑕疵具体表现，程序瑕疵违反法律、行政法规或者公司章程的具体条款。二要素具体信息的收集方法要素信息的收集应贯穿原告提交起诉材料、被告提交答辩材料、法官庭前阅卷、庭审现场等审理各阶段。本指引主要采取原告、被告、法官填写要素表的收集方法。要素表，一则可作为对当事人的诉讼指引，二则兼具裁判指引和庭审提纲的效能，三则可以固定案件事实，帮助法官迅速确定争点并对争议事实展开实质审理，提升庭审效率。1.原告填写要素表在原告立案阶段，法院可在立案窗口指导原告填写《供原告填写的要素表》，将原告传统模式下的诉状内容转化为可以方便收集的要素信息，并逐渐培养原告提交要素式诉状的习惯。供原告填写的要素表诉讼类型□确认公司决议无效□确认公司决议不成立□撤销公司决议原告身份信息（1）□股东：□工商登记股东、□非工商登记股东、□公司章程记载股东、□股东名册股东、□股东协议载明股东、□显名股东、□隐名股东、□现任股东、□非现任股东。（2）□董事：□股东（大）会选举的董事、□职工董事。（3）□监事：□股东（大）会选举的监事、□职工监事。（4）□其他身份：①与公司关系：□公司高管、□公司员工、□公司股东的股东、□公司债权人、□公司股东的债权人、□其他：_________________；②与公司决议利害关系：___________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司名称：____________________________；公司性质（□有限责任公司、□国企、□股份有限公司）；公司□是/□否存续；设立时间：_________；终止时间：_______。公司股东人数_____人，股东名称及持股比例分别为_______________________________________________________________________；公司董事人数_____人、姓名：______________________________；公司监事人数_____人、姓名：______________________________；公司章程涉股东会会议条款：_____条、涉董事会会议条款：___条；涉及公司治理的股东协议□有□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告其名称/姓名：_________________________；与公司关系：__________________________；列其为被告的理由：____________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）（1）系争决议作出时间：_______________________________；（2）原告第一次向法院递交诉状时间：___________________；（3）立诉调案号时间：_________________________________；（4）法院立案时间：___________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________、方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点_____________________________；会议记录：□有/□无；决议签字人员及其身份：____________________________________。（2）公司决议内容决议内容：①______________________________________________；②______________________________________________；③______________________________________________；④______________________________________________。争议的决议内容：_______________________________。公司决议瑕疵□实体瑕疵：①争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；②争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；③争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；④争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；□程序瑕疵：①瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；②瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；③瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；④瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；2.被告填写要素表在被告提交答辩状阶段，法院可在向被告寄送起诉状副本、证据副本、传票等材料时，一并向被告寄送原告已填写的《供原告填写的要素表》，以及空白的《供被告填写的要素表》，要求被告对照原告填写的要素表，填写被告要素表，引导被告提交要素式答辩状。供被告填写的要素表原告股东资格（1）□股东：□认可原告股东身份/□不认可原告股东身份，理由：_________________________________________________________________；（2）□董事：□认可原告董事身份/□不认可原告董事身份，理由：_________________________________________________________________；（3）□监事：□认可原告监事身份/□不认可原告监事身份，理由：_________________________________________________________________；（4）□其他身份：□认可原告资格/□不认可原告资格，理由：__________________________________________________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司名称：___________________________；公司性质（□有限责任公司、□国企、□股份有限公司）；公司□是/□否存续；设立时间：_________；终止时间：_______。公司股东人数_____人，股东名称及持股比例分别为___________________________________________________________________；公司董事人数_____人、姓名：_____________________________；公司监事人数_____人、姓名：_____________________________；公司章程涉股东会会议条款：_____条、涉董事会会议条款：___条；涉及公司治理的股东协议□有□无，若有，则共____份，具体为：________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告其名称/姓名：________________________；与公司关系：_________________________；□认可被告资格/□不认可被告资格，理由：__________________________________________________________________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）□认可原告起诉符合除斥期间要求；□不认可原告起诉符合除斥期间要求，理由：________________________________________________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________、方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点______________________________；会议记录：□有/□无；决议签字人员及其身份：___________________________________。（2）公司决议内容决议内容：①_______________________________________________；②_______________________________________________；③_______________________________________________；④_______________________________________________。公司瑕疵实体瑕疵：争议决议内容①，□认可/□不认可，理由：__________________________________________________________________________；争议决议内容②，□认可/□不认可，理由：__________________________________________________________________________；争议决议内容③，□认可/□不认可，理由：__________________________________________________________________________；争议决议内容④，□认可/□不认可，理由：__________________________________________________________________________；程序瑕疵：瑕疵表现①，□认可/□不认可，理由：______________________________________________________________________________；瑕疵表现②，□认可/□不认可，理由：______________________________________________________________________________；瑕疵表现③，□认可/□不认可，理由：______________________________________________________________________________；瑕疵表现④，□认可/□不认可，理由：______________________________________________________________________________；其他答辩意见要素式庭审与文书一要素式庭审由于庭审前双方已经通过填写要素表的形式充分表达了己方观点，阐述了要素事实。法庭在庭前对比诉讼双方提交的要素表，可迅速归纳出本案无争议事实和争议事实。庭审中，法官即可重点关注争议事实的查明。法官可以在庭审中，根据双方当事人的举证质证、庭审提问、庭审辩论等环节，逐步完善《供法官填写的要素表》。待庭审结束，《供法官填写的要素表》也即可填写完毕。由此，案件需要查明的案件事实全部查清，案件的拟处结果和理由也得以明确。故要素式庭审可以辅助法官快速查明案件事实，撰写法律文书，迅速作出裁判。供法官填写的要素表诉讼类型□确认公司决议无效□确认公司决议不成立□撤销公司决议原告股东资格（1）□股东：□确认/□不确认原告股东身份，理由：_________________________________________________________________________________________。（2）□董事：□确认/□不确认原告董事身份，理由：________________________________________________________________________________________。（3）□监事：□确认/□不确认原告监事身份，理由：_________________________________________________________________________________________。（4）□其他身份：□确认/□不确认原告资格，理由：____________________________________________________________________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司章程涉股东会会议条款：_______________________________条；涉董事会会议条款：_______________________________________条；涉及公司治理的股东协议□有/□无，若有，则共____份，具体为：_______________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告□确认/□不确认被告资格，理由：____________________________________________________________________________________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）□确认/□不确认原告起诉符合除斥期间要求，理由：____________________________________________________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________；方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点_________________________________；会议记录□有/□无；决议签字人员及其身份：__________________________________________________________________________________。（2）公司决议内容争议决议内容：①____________________________________________；②__________________________________________________；③__________________________________________________；④__________________________________________________。公司瑕疵实体瑕疵：争议决议内容①，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容②，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容③，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容④，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；程序瑕疵：对瑕疵表现①，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：______________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现②，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现③，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：_________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现④，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效。被告的其他答辩意见对其他答辩意见1，□支持/□不支持，理由：___________________________________________________________________________；对其他答辩意见2，□支持/□不支持，理由：___________________________________________________________________________；对其他答辩意见3，□支持/□不支持，理由：___________________________________________________________________________；其他需要记录的内容二要素式判决书公司决议纠纷案件中，双方的争议要素往往集中在某一两个要素事实。例如，双方可能对原告身份、被告资格、原告起诉除斥期间等均不持异议，争议焦点往往集中在原告主张的决议瑕疵是否属实等。故法院可以快速固定无争议事实，形成传统判决书的事实查明部分，而在说理部分对争议焦点展开论述。因此，如果采用了要素式审理，对于大部分公司决议纠纷类案件，可采取传统模式的裁判文书样式而不影响要素式审理过程便捷性的彰显。而对于争议要素较多的案件，则可以根据《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》中对“能够概括出固定要素的案件”的说明，不再分割陈述事实查明和法院认为部分，采用夹叙夹议的方式对争议要素逐项进行认定，还可以尝试采用要素式、模块化的裁判文书撰写模式，从而得出裁判结论。

编者按为提高上海二中院及辖区法院商事审判能力、审判质量与审判效率，进一步完善适法统一机制，上海二中院商事庭对在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《股东知情权纠纷案件要素式审判指引（试行）》，为辖区法院商事审判提供参考。常见审理要素及审查路径股东知情权纠纷的主要审查要素集中在行权主体、行权事由、行权范围、行权方式、阻却条件五个方面。实践中当事人通常不会就每个类型的要素都发生争议，个案焦点往往会因案情不同而集中在某一两个要素上，故在审判中可采用要素式审理的方式，以上述五个方面要素的查明为基本路径和线索，收集案件要素，梳理争议要素，并据之展开审理。一行权主体行权主体的审查关乎由谁来行使知情权的问题，通常表现为原告股东资格的认定和委托他人行权的许可问题。1.关于原告股东资格诉讼双方对于原告股东资格发生争议的情形主要有以下四种：（1）前股东或新股东能否行权问题。对此种情况，应当对原告持股情况进行查明。一般情况下，新股东行权不受影响。对于前股东，根据公司法解释（四）第七条第二款，前股东只能在有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害的情况下，对其持股期间的特定文件材料行使知情权。（2）瑕疵出资问题。原则上，瑕疵出资并不意味着股东基本权利的丧失，应审查原告出资情况及是否存在被决议解除股东资格的情形，在原告未被解除股东资格的情况下，原告行使知情权通常不因瑕疵出资而受影响。（3）股权名实不一的问题。部分案件中会出现原告以隐名股东的身份主张知情权，或被告抗辩原告系替他人代持股权，有时甚至存在被冒名股东主张行使知情权的情况。对此可参酌公司法解释（三）第二十四条、第二十八条的规定，查明股权的真实权属情况后对原告行权主体资格进行综合判断。（4）间接持股问题。部分案件的原告并非被告股东，而是被告股东的股东，换言之原告系对自己持股的企业所投资的子公司甚至孙公司行使知情权。此类案件中，有的原告系通过公司间接持股，有的则通过合伙企业间接持股。对此需在查明持股情况后予以分别处理。若原告系有限合伙人，其可循合伙企业法第六十八条第（七）项的规定代位行权，而一般公司股东原则上无法代位行权。2.委托他人行权问题股东知情权具有专属性，应由股东行使，股东不可委托他人代行权利。部分原告会请求法院许可其委托他人辅助自己一同行使知情权，此系行使知情权的方式问题，受托人并非当事人或诉讼参与人。公司法解释（四）第十条第二款赋予了原告可委托他人辅助行权的权利。但在审查中应注意以下事项：（1）股东本人应当在场；（2）辅助人员应当是依法或者依据执业行为规范负有保密义务的第三方机构人员，如会计师、律师等。二行权事由为了避免股东滥用知情权的情况，法院应当审查原告行使股东知情权的理由。根据原告对其行权事由的说明义务强度，可分为最低说明义务和充分说明义务。1.最低说明义务根据公司法第三十三条第一款，股东对章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告具有当然的知情权利，股东对前述材料提出行权请求时，股东对其行权事由仅负有最低限度的说明义务，且其仅需要在诉讼中予以说明即可。2.充分说明义务当股东对公司会计账簿甚至会计凭证等材料主张知情权时，原告负有对合理事由的充分说明义务。法院应当注意审查与原告行权事由相关案件事实的关联度，综合判断原告行权事由的合理性。且根据公司法第三十三条第二款，原告应当在行权之前向公司进行书面通知。三行权范围行权范围关乎原告对公司的哪些材料行使知情权，这些材料文件是承载公司信息的载体，可谓是股东知情权诉讼的关键要素，行权范围可分为内容范围和时间范围。1.内容范围根据法律规定、商事经营规律和司法实践，原告行使股东知情权的内容范围可分为以下四个层面：（1）章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。对于上述材料，依公司法第三十三条第一款，法院可予以准许。（2）会计账簿。根据公司法第三十三条第二款，股东可以对会计账簿行使知情权，但法院应当对其行权理由和通知义务履行情况进行审查。（3）会计凭证。公司法和司法解释对于会计凭证是否可以纳入股东知情权行使范围并未明确，司法实践中亦存在不同观点。综观我国现阶段公司治理现状，公司治理实践中存在与诚信原则相悖的情况，如果一概不允许查阅原始凭证，则对股东知情权的保护力度将大为减弱。因此，在股东能够从公司运营现状、财务报表数据等角度提出合理怀疑，或有初步证据显示会计账簿不真实、不完整从而影响股东查阅目的实现的情况下，股东查阅会计凭证具有一定合理性、必要性。于此情形下，法院应当审查原告行权事由的合理性和其权利受侵害可能性的高低及权利受损的程度，在平衡股东权益和公司经营秩序及商业秘密保护的前提下，对原告关于会计凭证的行权请求予以综合判断，而非采取“一刀切”的判断方式。（4）其他材料。实践中会有部分股东对合同、询证函等特定材料主张知情权，此类请求通常缺乏法律及司法解释的支持，原则上应予驳回。但对于一些确实具有客观合理事由，且仅对特定材料提出主张的原告，可以在严格审查行权事由及案件相关事实的基础上，予以综合审慎判断。2.时间范围原告应当对其主张行使知情权所涉材料的时间范围进行明确。法院应审查其持股期间，但持股期间不必然等同于其可以查阅的材料形成时间范围。新股东可以对其持股前的相关材料提出主张，但前股东只能就其持股期间的公司特定文件材料行使知情权。四行权方式关于股东行使股东知情权的方式要素的审查，主要涉及行权时空和行权形式。1.时空法院应当在审查股东行权范围、事由以及其他案件事实的基础上，充分征询双方当事人的意见，兼顾经济性、便利性等因素，确定原告行使知情权的时间、地点，以便于裁判文书的执行。行权时间通常应确定为工作时间。关于行权地点，原则上应确定为公司住所地或双方协商确定的其他地点。对于公司经营地址经常不定期转移的，或股东认为在公司住所地查阅可能有障碍并有相关证据证实的，若双方对其他地点协商不成，法院可依职权选择双方都较为便利的地点作为查阅地点。2.形式根据公司法第三十三条第一、二款的规定，股东行使股东知情权的具体方式有以下几种：（1）查阅、复制。此种行权形式系针对公司法第三十三条第一款规定的章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。（2）查阅。对于公司法第三十三条第二款规定的会计账簿，股东仅能查阅，不能复制。至于会计凭证等其他材料，举重以明轻，会计账簿尚且不能复制，会计凭证等材料亦不能复制。（3）摘录。实践中部分原告会提出摘录的请求，从客观常识理解，必要的摘录是“查阅”这一行权方式下在执行层面的落实形式，有其合理性。然而由于“摘录”语义中所包含的范围同时包括可能摘录的相对大范围和最终被实际摘录的相对小范围，会导致其所引致出的诉讼请求的不明确。而如不作范围的具体匡定，“摘录”则容易成为一种变向的“复制”，成为当事人规避法律限制的变通手段。因此，除非原告能够明确其实际拟摘录的具体文件范围，并充分说明理由，否则一般不应予以支持。五阻却条件股东知情权诉讼中，被告通常会提出抗辩意见以阻却原告的权利请求，常见的阻却条件是前置程序抗辩、不当目的抗辩、章程限制抗辩。1.前置程序法院应当审查原告发起股东知情权诉讼之前是否已经向公司提出书面请求，说明目的。从而在查明通知时间、通知对象以及通知形式后对原告的诉请能否得到支持予以综合判断。2.不当目的对于被告辩称原告行权存在不正当目的的，应当根据被告的具体抗辩理由，结合原告行权范围，以及前述两者的关联度，遵循公司法解释（四）第八条予以综合判断。实践中被告最常用的理由是“原告经营或投资同业竞争企业”，对此应综合考量股东另行投资企业的业务种类、经营范围、生产规模等客观因素，并结合个案关于产品类别、业务同质化程度、客户流失等情况，对股东投资其他企业与公司之间是否存在实质竞争关系予以审慎认定，进而判断股东行使知情权的真实目的。3.章程限制有些公司以章程进行了限缩性规定为由，试图阻却原告关于股东知情权的行使。比较典型的有“特定股东放弃知情权条款”“会计账簿查阅权放弃条款”“一切查阅请求须经公司同意条款”等。股东知情权系股东的基本权利亦是法定权利，应当根据公司法解释（四）第九条，综合考量该种限制的合理性，认定是否构成对股东知情权的实质性剥夺，对于实质性剥夺股东知情权的相关规定，应认定为无效。审理要素的确定和收集一审理要素确定依据上述关于股东知情权类案件常见争议焦点和相关事实要素的归纳，可将股东知情权类案件的审查路径、事实范围以及相关法律归纳如下表：表1

︽点击观看视频主讲人/刘颖同济大学法学院助理教授、硕士生导师，上海市人工智能社会治理协同创新中心研究员，中国法学会保险法学研究会理事，上海二中院特邀咨询专家，松江法院学术导师。从事民商法学和数字法学的教学科研工作，在《法律科学》《华东政法大学学报》《东方法学》等期刊发表论文十余篇；主持教育部人文社科青年基金项目、上海市哲社规划青年课题和中国法学会等省部级课题四项；荣获第九届、第十二届中国法学家论坛征文一等奖，第二届中华法学硕博英才奖二等奖，全国博士生学术论坛（法学）一等奖等。沉默欺诈，是指负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，即行为人有义务向他方如实告知某种真实的情况而故意不告知。在司法实践中，沉默欺诈一般发生于经营者与消费者之间，对于经营者沉默欺诈的认定还有不少争议。最高人民法院指导案例17号为现有司法实践问题带来了进一步探讨的空间，主要表现为标的物的瑕疵责任和欺诈行为之间的关系、未履行告知义务与缔约过失的关系、欺诈认定路径等问题。2018年底，最高人民法院第五巡回法庭作出了“天价豪车买卖合同纠纷案”的判决，引发社会的广泛关注和热议。以下将围绕经营者就瑕疵事项未履行告知义务是否构成沉默欺诈和大家一起探讨。经营者沉默欺诈认定的若干路径路径1：最高人民法院指导案例17号确立了“未履行告知义务即构成欺诈”的推定认定路径。《最高人民法院公报》2018年第11期刊登的“天价豪车买卖合同纠纷案”支持了这一观点。路径2：经营者未履行告知义务，侵犯消费者知情权，适用《消费者权益保护法》（以下简称“《消保法》”）第52条。路径3：经营者未履行告知义务构成局部欺诈。路径4：经营者就瑕疵未进行告知不构成欺诈，仅承担违约责任。路径5：经营者未履行告知义务，侵犯知情权，应适用《消保法》第8条和第20条。路径6：经营者未履行告知义务，应承担缔约过失责任的损害赔偿。经营者沉默欺诈认定路径的理论剖析首先，关于《消保法》第55条中“欺诈”的界定。我赞同对此适用“民法欺诈说”。因为从体系上看，《消保法》是民事特别法，在其没有特别规定的场合，应当适用民事一般法规定。《民法典总则编司法解释》作为《民法典》的司法解释，属于一般规定的范围。此时，《消保法》也采用“欺诈”一词，其与民法属于同一法律部门，从维护法律内部体系的统一性角度来看，对欺诈的解释应当与《民法典》一致。因此需要采用民法上的欺诈构成要件认定经营者沉默欺诈。其次，从文义解释、目的解释看，将《消保法》第55条中的“欺诈”区分为整体欺诈和部分欺诈的观点并无实证法依据。最后，沉默欺诈和侵犯知情权的关系亟待厘清。未告知标的物瑕疵将构成瑕疵责任、缔约过失责任和欺诈的竞合，如前文的路径4、路径6所述。经营者沉默欺诈认定请求权基础的澄清一方面，《消保法》第55条第1句并非独立的请求权基础。经营者一旦被认定为“沉默欺诈”，所谓“退一赔三”怎么理解？《消保法》第55条的法律后果是“赔三”，此处的“退”是在《合同法》上的含义是“返还”或者“恢复原状”，返还是无效和可撤销的法律后果，而恢复原状是合同解除的法律后果。另一方面，《消保法》第52条并非请求权基础。第52条形式上符合请求权规范的要件，似乎包含了构成要件和法律效果。但该条属于在适用请求权规范时的辅助性规范，因为该条的表述为“……应当依照法律规定或者当事人约定……”，此为引致的辅助性规范的典型表达。经营者沉默欺诈认定的若干要点首先，沉默欺诈的构成要件须以严格认定为原则。但在例外情况下，如在药品、食品领域可以区分不同类型经营者进行适当扩张或限制，我国现行实证法承认在食品和药品领域对于欺诈要件采用缓和说。其次，利益衡量在沉默欺诈认定中的妥当运用，判断经营者构成沉默欺诈与否的核心问题在于：这些不同类型或不同程度的错误是否会对意思表示产生决定性影响。最后，厘清侵犯知情权与沉默欺诈之间的关系，经营者隐瞒标的物瑕疵事项的行为将违反告知义务，如何处理经营者沉默欺诈和侵犯消费者知情权的关系即为典型例证。我国现行法关于经营者隐瞒标的物瑕疵违反告知义务，以及沉默欺诈、缔约过失和瑕疵履行的法律效果多重竞合的局面，应赋予当事人选择权更具合理性。经营者未履行告知义务的法律效果经营者未履行告知义务的法律效果，首先需要界定告知义务范围，并区分核心范围和边缘范围来确定它的法律效果。一方面，以“影响根本缔约目的”界定核心范围，其余为边缘范围。经营者就核心范围的事项未告知消费者，使消费者接受经营者提供商品或者服务，在品质（质量）、产地、新旧等与真实的商品或者服务以及消费者的真实意思表示之间存在实质性的差别，此时将构成沉默欺诈。另一方面，除核心范围外，其余均为边缘范围，如经营者隐瞒“虚出库”的行为、轻微瑕疵、车辆用户手册的错误记载等不会影响消费者意思表示的作出，即使经营者就此未履行告知义务亦不构成欺诈。但可通过瑕疵责任、缔约过失责任等规则进行救济。责任编辑

编者按上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以上海二中院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“涉夫妻财产协议的离婚纠纷类改发案件裁判要点”，由未成年人与家事案件综合审判庭熊燕审判团队整理而成，对离婚协议中处分与他人共有房产的效力、协议离婚后发现子女非亲生要求撤销离婚协议等问题做出梳理和回应。问题之一：离婚协议处分的房产系夫妻（或其中一方）与他人共有，是否可以房产涉及他人权利义务为由而在离婚案件中对该项财产不予处理？离婚协议是否因处分了涉及他人利益的财产而无效？裁判观点原则上，离婚纠纷中仅处理夫妻双方个人及共同所有的财产，对于双方在离婚协议中约定的涉及与他人（不包括双方未成年子女）共有的房产，理应在有他人参与的另案中予以处理，但诉讼时房产登记权利人已不涉及他人的除外。如果夫妻在离婚协议中分割了与他人共有的房产，但分割范围仅限于该夫妻（或其中一方）所享的份额，不影响他人利益或为他人所认可的，不应以夫妻无权处分他人财产为由认定该约定无效。问题之二：离婚后发现子女非亲生，夫妻一方起诉要求撤销离婚协议重新分割夫妻共同财产的，如何处理？裁判观点根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编解释（一）》第七十条的规定，原则上夫妻协议离婚后就财产分割问题反悔请求撤销财产分割协议的，仅在发现协议订立时存在欺诈、胁迫等情形时可予以支持，不能轻易仅以财产分配结果上的不均衡认定为显失公平或重大误解从而准予撤销。对于协议离婚后发现子女非亲生从而要求撤销离婚协议的，仍应遵循上述一般规则，即判断离婚后发现子女非亲生这一事实是否进一步足以认定协议订立时存在欺诈、胁迫，或者子女是否亲生这一事实能否显著影响财产分割利益格局以致足以认定离婚时的财产分割显失公平或系重大误解之结果。同时，《中华人民共和国民法典》第一百五十二条规定了撤销民事法律行为的除斥期间，民法典婚姻家庭编所涉及的夫妻离婚后要求撤销离婚财产分割协议的，理应受该一般规则调整。问题之三：离婚协议约定夫妻一方应向另一方支付较高金额的钱款，该数额一定程度上超过双方的收入水平，夫妻一方可否以协议显失公平为由主张撤销离婚协议？裁判观点离婚协议本身除包含财产分割的内容外还包括婚姻关系的解除、子女抚养的安排等多项涉及人身性权利义务的内容，离婚协议各部分内容之间并非完全割裂而是相互牵连。夫妻离婚时订立财产分割协议时，除了纯粹经济利益考虑外，常常难以避免包含一些感情、伦理、道德等因素，因此，不能轻易将夫妻一方放弃主要或大部分财产或支付一定金额补偿款等约定认定为显失公平。在生效离婚协议确定一方应向另一方支付较大金额的钱款时，不能当然以双方收入来衡量合理性，还应结合付款义务人个人财产及家庭财产的情况，以及离婚原因、子女抚养安排等多方面因素来综合考量，轻易不宜认定显失公平。问题之四：因履行离婚协议而引发的离婚后财产纠纷中，可否一并处理夫妻一方的债权人要求撤销离婚协议财产分割的相关内容？裁判观点夫妻离婚后就离婚财产分割协议是否完全履行引发的争议，仍然属于二人就离婚后分割夫妻共同财产而产生的纠纷。该类离婚后财产纠纷与夫妻一方的债权人以离婚财产分割协议侵害了其债权为由要求撤销离婚协议的，涉及不同的法律关系，也缺乏关联性，不应合并审理。问题之五：离婚协议约定夫妻一方应向另一方支付一定金额的财产折价款或其他补偿款，夫妻一方未如约履行的，另一方要求夫妻一方依约履行并承担违约金或违约损失的，如何处理？裁判观点离婚协议中约定一方向另一方支付的一定款项，通常可能体现双方对共同财产的分割或基于伦理、道德、亲情而作出的补偿，一般不将离婚协议中约定的款项支付义务认定为一般金钱债务。因此，在夫妻双方仅约定了钱款支付义务履行期限而未约定迟延履行后果的情况下，不应支持迟延履行期间的利息或参照银行利率计算违约损失赔偿；若夫妻双方就补偿款约定了高额的迟延履行违约金，一般也不宜参照民间借贷年利率上限对违约金予以调整，此时，为适当尊重双方约定违约金以敦促履行的目的，可参照同期银行贷款利率对违约金予以调整。问题之六：婚前财产协议中对财产属于夫妻一方的约定是否及于该财产上产生的各类收益？裁判观点根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编解释（一）》第二十六条的规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益除孳息和自然增值外均属于夫妻共同财产，故夫妻婚前约定某项或某类财产属于夫妻一方个人所有，并不当然等于该项或该类财产所产生的收益亦属于夫妻一方。如实际生活中，夫妻于婚前约定了某房产属于一方个人财产，并不能以此认定该房屋婚后出租所产生的租金收益仍系个人财产。问题之七：离婚时协议分割夫妻共同财产时注明了“其他各自名下的财产归各自所有”相类似的兜底条款，同时又附注有财产清单的，离婚后夫妻一方能否以清单外财产未分割为由主张再次分割？裁判观点原则上，离婚财产分割协议中注明的“其他各自名下的财产归各自所有”等类似兜底条款表明了夫妻双方就共同财产“一并分割”以终结双方离婚纠纷的意愿，离婚后除存在《中华人民共和国民法典》第一千零九十二条规定的情形外，夫妻一方起诉要求再次分割夫妻共同财产的，不予支持。但双方在自行签订离婚财产分割协议或于诉讼中签订离婚调解协议书时特别附注财产清单以限定上述协议处分之财产范围的情形除外。问题之八：离婚时协议分割夫妻共同财产时未注明“其他各自名下的财产归各自所有”相类似的兜底条款，夫妻一方离婚后对离婚协议未明确列举的财产，以尚有夫妻共同财产未处理为由再行起诉请求分割的，如何处理？裁判观点夫妻离婚时分割财产以“一并分割”为原则更符合婚姻家庭法的精神。实际生活中，夫妻无论是登记离婚时达成离婚协议还是诉讼离婚中就财产分割事项达成一致意见，即便欠缺兜底条款的约定，也极少完全列明所有财产。此时，夫妻一方在登记离婚后再行主张分割离婚协议未明确列明的财产，应从严把握：1.首先，应审查该方离婚时是否已经知晓或应当知晓争议财产存在；2.若该方不知晓争议财产，不宜当然认定属于《中华人民共和国民法典》第一千零九十二条规定的情形，此时，即便欠缺兜底条款也须考虑双方离婚时是否已具有概括性分割的意思，从而将部分财产包含在离婚协议的概括性用语或关联性财产权益当中予以了处理；3.若该方知晓或应当知晓争议财产，则须进一步同时审查是否存在阻碍一并分割的客观因素以及争议财产是否实质影响离婚协议的订立等，以综合判断双方订立离婚协议时就争议财产是否确有另行分割的必要进而默认许可另行分割。对双方已知晓或应当知晓且不存在阻碍分割之客观因素的财产，通常以推定双方无另行分割之意思为妥。

︽点击观看视频主讲人/黄锫法学博士、经济学博士后。同济大学法学院教授、博士生导师、上海二中院特邀咨询专家。主要研究领域：行政执法、数字经济社会的法律规制、法律经济学。主持完成国家社会科学基金项目、教育部人文社会科学等省部级基金项目。在《中国法学》《中外法学》《学术月刊》等核心刊物上发表学术论文20余篇，多篇论文被《新华文摘》《人大复印资料》全文转载。行政机关责令当事人拆除已建成违法建筑的行为是否属于行政处罚行为？这一问题直接关系到该行政行为的合法性判断，因为如果该行为属于行政处罚行为，则将适用《行政处罚法》的规定判断其合法性，否则就不适用《行政处罚法》的规定，而是适用其他相关法律规定予以判断。对于这一问题的回答，目前理论界与实务界都存在许多争议，以下对相关的主要观点进行归纳。肯定的观点该行政行为属于行政处罚行为第一，《土地管理法》第83条中明确将行政机关责令拆除非法占用土地上建筑的行为定性为行政处罚，据此可以推断法律中已经将责令拆除违法建筑行为定性为行政处罚。第二，最高人民法院2020年12月颁布的《关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）中，将“责令限期拆除”的争议案件作为“行政处罚”案由的下属种类之一。否定的观点该行政行为不属于行政处罚行为第一，原国务院法制办公室于2012年作出的《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函中，认为责令限期拆除违法建筑属于责令限期改正违法行为，责令限期改正违法行为根据《行政处罚法》的规定不属于行政处罚，而是与行政处罚并列的一种行政行为。所以责令拆除违法建筑不属于行政处罚行为。第二，《行政处罚法》中规定，行政处罚是行政机关通过减损权益或者增加义务的方式对当事人予以惩戒的行为，其本质特征是对当事人合法权益增设的额外负担，具有惩戒性。而责令拆除违法建筑的行为仅是要求当事人恢复原状，消除违法状态，涉及的是当事人的违法利益，所以并非行政处罚。责令限期拆除已建成违法建筑属于行政命令行为我认为，责令限期拆除违法建筑的行为不属于行政处罚行为，而应属于行政命令行为。理由在于：基于法理学的基本原理，法律义务可以区分为第一性义务和第二性义务。第一性义务是当事人依照法律规定本应履行的义务，第二性义务是因当事人违反第一性义务而引发的义务。行政命令就是行政机关要求当事人履行第一性义务的行政行为，它属于未类型化的行政行为，是行政法学理上归纳的一类行政行为。行政处罚则是行政机关要求当事人履行第二性义务的行为，属于已类型化的行政行为。在违法建筑执法领域，第一性义务是“当事人不能建设违法建筑”，第二性义务是当事人实际建设了违法建筑之后，所应承担的不利法律后果（如接受行政处罚）。责令拆除违法建筑是行政机关要求当事人履行第一性义务，并非要求当事人履行第二性义务。因此，责令拆除违法建筑应当属于行政命令行为，而非行政处罚行为。当然，对于这一问题必然还会存在许多争议，欢迎大家共同探讨。责任编辑

编者按上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以上海二中院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“房地产类改发案件裁判要点”，由民事审判庭丁康威审判团队和余艺审判团队整理而成，对逾期支付工程价款利息的起算点认定、承租人提前弃租后出租人减损措施的认定、存在部分违法建筑的房屋租赁合同解除后果等问题做出梳理和回应。问题之一：在挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠人起诉要求发包人支付工程价款，应否支持？裁判观点没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且该合同关系因实际施工人缺乏资质违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。问题之二：建设工程施工合同中约定，发包人应当在双方完成工程结算后一定期限内支付除质量保证金外的全部工程价款。而在实际履行过程中，双方未能在工程通过竣工验收后的合理期限内完成工程结算，承包人起诉要求发包人赔偿逾期支付工程价款之利息，利息的起算时间应当如何认定？裁判观点《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上述司法解释规定旨在避免因发包人拖延结算而损害承包人的期限利益。基于这一裁判导向，法院确定建设工程价款利息起算时间时，一方面应当充分尊重当事人的真实意思表示，另一方面也应当对发包人无正当理由拒绝结算或拖延结算的行为予以否定性评价。如果建设工程施工合同中约定发包人应当在双方完成工程结算后一定期限内支付除质量保证金外的全部工程价款，则可参考建设工程的行业惯例，以承包人提供完整的竣工结算资料的时间为基准，确定双方完成工程结算的合理期限，进一步依据合同约定的付款期限确定应付工程价款时间，并从应付工程价款之日开始计算利息。双方完成工程结算的合理期限可参考财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十四条关于发包人结算审查期限的规定确定，即工程竣工结算报告金额在500万元以下的，发包人的审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；在500万元至2000万元之间的，发包人的审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天；在2000万元至5000万元之间的，发包人的审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天；在5000万元以上的，发包人的审查时间从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。问题之三：房屋租赁合同的履行过程中，承租人提出不再继续履行合同并实际完成清场，出租人拒绝解除合同并怠于收回房屋。双方均未及时提起诉讼。长时间后，出租人才起诉至法院要求解除合同，或要求继续履行合同而承租人主张终止合同的，承租人支付租金或占有使用费的截止时间应当如何认定？裁判观点首先，《民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。因此，在承租人提前弃租的情况下，出租人作为守约方负有相应的减损义务。其次，根据前述规定，适用减损规则的前提仅是违约方的行为导致损害发生，并不要求合同解除或者终止。换言之，在房屋租赁合同存续期间，只要承租人欠付租金已经达到根本违约的程度，出租人即可采取减损措施，并不以原房屋租赁合同解除或者终止为前提条件。最后，减损措施的主要类型有停止履行、替代安排、变更合同等。在承租人未经出租人同意提前弃租的场合，出租人可以采用的减损措施一般为停止履行（即收回房屋）和替代安排（即另行出租）。出租人是否负有减损义务，应当从主客观两个方面进行综合判断：主观上，出租人应当为“非善意”，即知晓承租人提前弃租并搬离房屋的事实；客观上，收回房屋并另行出租应当具备“可行性”。如果承租人已经向出租人表示不再继续履行合同，则符合主观方面要件；如果承租人已经实际完成清场，出租人收回房屋不存在障碍，则符合客观方面要件。此时，应当认定出租人负有减损义务，即出租人应当在合理期限内收回房屋，合理期限之后的租金损失则由出租人自行承担。另需强调的是，法官审理此类案件时，如果发现房屋租赁合同已经丧失履行基础，而出租人尚未收回房屋的，则应当及时向当事人释明，要求当事人搁置争议并尽快办理房屋交接手续。问题之四：出租人交付的租赁房屋中存在部分违法建筑，房屋租赁合同解除的后果应当如何处理？裁判观点实践中，存在出租人交付的租赁房屋中部分为合法建筑、部分为违法建筑的情形，具体表现为产证载明的建筑面积小于实际租赁面积。此时，应当结合违法建筑在租赁房屋中是否相对独立和具体面积占比等因素判断房屋租赁合同的效力。如果违法建筑占比较小且与合法建筑相对独立，则一般可认定出租人与承租人签订的房屋租赁合同中关于合法建筑的部分有效、关于违法建筑的部分无效。在一方当事人主张解除合同的情况下，应当对房屋租赁合同中的有效部分和无效部分进行区分处理：对于有效部分，解除权人可以请求违约方承担违约责任；对于无效部分，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应责任。问题之五：房屋租赁合同签订后，承租人之关联公司或关联人承诺就承租人的违约行为承担连带保证责任。后因承租人逾期返还房屋，出租人起诉要求承租人承担违约责任，并要求保证人承担连带保证责任，则保证人的保证责任应当如何认定？裁判观点关于保证期间的审查《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十四条规定，人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。保证期间届满后债权人的实体权利消灭，对当事人权利义务的影响甚大，故法院对保证期间的审查不采取类似诉讼时效的当事人抗辩主义，而应当主动查明与保证期间有关的基本事实。关于保证期间的计算。根据《民法典》第六百九十二条规定，保证期间自主债务履行期限届满之日起算。然，违约责任不存在履行期限届满的问题，考虑到保证期间的立法目的在于敦促债权人尽快行使权利，如果以债权人起诉要求债务人和保证人承担违约责任的时间作为保证期间的起算时间，将导致保证责任长期处于不确定状态，不符合立法目的。因此，保证期间应当自违约责任产生之日起计算。问题之六：房屋租赁合同签订后，承租人之关联公司或关联人承诺就承租人在房屋租赁合同项下的租金支付义务承担连带保证责任。后因承租人逾期支付租金，出租人起诉要求承租人承担违约责任，并要求保证人承担连带保证责任。出租人起诉时保证期间尚未届满，但因保证人下落不明，法院依法适用公告送达，公告期限届满之日已超出保证期间，能否认定出租人在保证期间内请求保证人承担保证责任？裁判观点首先，无论是此前的担保法还是现在的民法典，仅要求债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任，但并未限定请求的具体方式。其次，最高人民法院曾在对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请求》的答复中明确指出，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”。最后，法律设置保证期间的制度目标是督促债权人及时向保证人主张权利，对债权人主张权利的方式作出过于严苛的限定将有失公平，在保证人已下落不明的情况下，债权人已无法通过自行向保证人发送通知的方式主张权利，而在债权人对保证人提起诉讼的情况下，如果将公告送达的时间计入保证期间，对债权人而言显然过于严苛，却同时为保证人逃避保证责任打开方便之门，有违制度初衷。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十一条第二款不应当作扩大解释，即不应当理解为只有诉状副本送达保证人才能认定为债权人已经依法向保证人主张权利。换言之，债权人在保证期间届满前对连带责任保证人提起诉讼，一般应当认定为债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任，除非债权人起诉后又自行撤诉且诉状副本未曾送达保证人。问题之七：房屋租赁合同签订后，承租人长期存在拖欠租金以及不足额支付租金的情形，出租人起诉要求解除房屋租赁合同，并要求承租人补足租赁期限内欠付的全部租金，诉讼时效期间应当如何计算？裁判观点首先，关于诉讼时效的援引。《民法典》第一百九十三条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。因此，诉讼时效的援引应当以承租人提出相应抗辩为前提。其次，关于租金的诉讼时效。房屋租赁合同约定按期给付的租金，其性质属于定期履行债务。定期履行债务是当事人约定在履行过程中重复出现、按照固定的周期给付的债务，各期债务在履行期限届满后均为独立债务，诉讼时效期间应当自每一期履行期限届满之日起分别起算。定期履行债务不同于分期履行债务，不应当适用《民法典》第一百八十九条关于分期履行债务的诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算的规定。最后，关于已付租金的清偿抵充顺序。根据《民法典》第五百六十条规定，如果承租人支付租金时指定对应租期，则应当用于清偿抵充当期租金；如果承租人支付租金时并未指定对应租期，则应当按照债务到期的先后顺序抵充。需注意的是，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条，承租人作出部分履行行为的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“义务人同意履行义务”的情形，进而发生诉讼时效中断的效果。因此，如果承租人支付租金时指定对应租期，而该期租金债务的诉讼时效尚未届满，则在清偿抵充当期部分租金的同时，还将引发当期租金债务诉讼时效的中断。问题之八：房屋租赁合同纠纷案件中，法院审理后认为原告起诉时所列的被告并非真实的房屋租赁合同关系主体，应当如何处理？裁判观点根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条，起诉应当有明确的被告。原告起诉时提供被告的身份信息，法院亦能够核实确认被告身份的，应当认为原告的起诉符合法定的起诉条件。即使法院审理后认为原告起诉时所列的被告并非真实的房屋租赁合同关系主体，也不应当径行裁定驳回起诉。出于纠纷一次性解决的考量，此时宜向原告释明并要求其明确是否追加共同被告，如果原告明确不追加被告，则应当判决驳回原告基于房屋租赁合同关系提出的诉讼请求。文字

编者按今年4月，上海二中院与同济大学法学院举行院校合作推进会（点击查看），开启双方共育高素质法治人才培养新模式。为搭建法学教师与实务部门工作者之间交流的平台，促进理论和实践相结合，从本期开始，“至正开放麦”将邀请上海二中院特邀咨询专家、同济大学法学院的教师们登上舞台，就各自研究领域中某一问题作分享。︽点击观看视频主讲人/袁秀挺同济大学法学院教授、博士生导师、中国知识产权法学会理事、中国科技法学会理事、上海司法智库学会理事、上海二中院特邀咨询专家。主要研究领域：知识产权法、侵权法、民事诉讼法、司法制度。主持国家社科基金、教育人文社科项目等课题十余项，在《法学》《法商研究》《欧洲知识产权》等期刊发表论文八十余篇，获评中国科技法学优秀人才奖、上海市教育成果一等奖、同济大学十佳导师等奖项。谈起姓名权与商标权的冲突及解决，我想以乔丹案为例进行分享。乔丹案指的是美国篮球巨星迈克尔·杰弗里·乔丹（Michael

︽点击观看视频主讲人/祁龙杰原上海二中院法官助理现任静安法院行政执裁庭审判员曾获评上海二中院十佳共产党员，执笔上海高院报批课题、上海高院类案办案要件指南等。大家外出旅游时，住宿是一个避不开的话题。经过多年的发展，民宿成为了很多游客的心头好，方便快捷、经济实惠的特点，使其成为一种性价比很高的选择。然而，与宾馆、酒店这些传统住宿方式相比，民宿的规范性还有待进一步提高，下面以一起案件为例展开分析。小王是一名自由从业者，前几年他看好旅游市场的发展，将同小区的几套房屋租过来，统一装修后以某民宿的名义对外营业，并在几个网络平台上都做了广告。开张不久，属地派出所民警就找上了门，告诉小王他开设民宿的行为涉嫌未经许可擅自经营旅馆业，经过一番调查后对小王作出了行政拘留五日的行政处罚。小王觉得自己开的明明是民宿，并不是旅馆，为什么要以非法经营旅馆业对他进行处罚呢，对这一点他很是想不通。什么是民宿？要解答小王的困惑，我们首先得明确到底什么是民宿，相比于传统旅馆业，民宿是一个新生事物，它没有明确的法律定义，通常是指利用自用住宅的空闲房间，结合当地人文、自然景观，生态、环境资源，为外出郊游或远行的旅客提供个性化住宿的场所，常见的如民宅、农庄、农舍等，主要都分布在乡村地区。对于这些乡村民宿，无论是中央还是地方，在政策上都持鼓励态度，如2018年上海市政府就印发了《关于促进本市乡村民宿发展的指导意见》，从立法层面支持乡村民宿行业的发展。在城市里开民宿是否可行？既然乡村可以利用特色景观资源发展民宿，那城市是否也可以呢？比如北京的胡同、上海的弄堂，是否也都能开办民宿呢？很遗憾，对于这个问题，目前在立法上没有统一的明确规定。其中一个重要的原因就在于，城市民宿和旅馆业的经营模式有着很大的相似性和可替代性，比如都位于城市区域，都以日计费提供住宿功能。旅馆业作为管理体系十分成熟的传统行业，有一系列的准入门槛和监管制度，而这些城市民宿都不具备，贸然放开会带来治安、消防、卫生等诸多潜在的问题。即便存在法律上的障碍，但随着共享经济的日益发展，城市民宿仍然如雨后春笋般出现在各大网络平台上，且相当一部分就位于居民区内，这给行政机关的监管带来了不小的挑战，特别是向旅馆业颁发《特种行业许可证（旅馆类）》的公安机关，面临着和顺风车发展初期交通管理部门一样的难题——既不能完全放开，也不能一律禁止，只能在现有法律框架内努力把握监管力度的平衡。因此，在城市里能否开办民宿这个问题，需要具体案件具体分析，不能一概而论。我们前面的案例中，小王对其民宿的经营业态，与传统旅馆业有着诸多相似之处，如长期稳定地面向不特定的人群经营、定期安排清洁人员打扫房间等，符合了旅馆业的部分基本特征，这才使得公安机关将其经营民宿的行为认定为未经许可擅自经营旅馆业，从而对其作出了相应的行政处罚。开/住民宿应当注意哪些事项？对于民宿经营者来说，经营民宿首先应当了解当地是否就民宿制定过相关法规或规章，并严格按照相关规定进行经营。对于暂无专门规定的地区，则需要事先联系所在地公安机关，明确开办民宿需要具备的条件。如有可能，最好能够获得所在地公安机关颁发的《特种行业许可证（旅馆类）》。无法获颁许可证或条件不具备的，也应当在所在地公安机关及镇政府、街道办事处办理备案，并在工商、税务、治安、消防、卫生等方面达到相关要求，同时做好住宿人员身份信息登记、注意维护相邻权益，积极配合所在地公安机关的指导和管理，尽最大努力避免经营风险。对于游客来说，选择住宿场所时，如果目的地是旅馆业覆盖率较低的乡村地区，应当首先选择乡村民宿证照完善的民宿店家。如果目的地是旅馆业覆盖率较高的城市地区，则应当尽量选择监管措施相对完善的传统住宿场所；如若选择城市民宿，则应当事先确认民宿经营者是否在当地公安机关或镇政府、街道办事处进行过备案，对住宿人员的身份登记信息是否完善、消防及卫生等条件是否完备等，尽量避免潜在的住宿风险，保障出行住宿的安全放心。责任编辑

编者按上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以上海二中院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“涉‘对赌’纠纷类改发案件裁判要点”，由商事审判庭王曦审判团队整理而成，对近年审结的涉“对赌”纠纷类改发案件中双方因股权回购价款计算依据产生分歧、如何理解“各股东互负连带责任”等问题做出梳理和回应。问题之一：对赌协议约定了股权溢价回购条款，后投资人又与回购义务人签订平价股权回转协议的，对赌条件成就时，如何确定股权回购价款计算依据？裁判观点作为对赌的主要形式，股权回购多为溢价回购，即股权回购价款为投资本金加投资收益。实践中，亦存在投融资双方因上市监管、税收、财务及风险控制等因素，又另签订平价股权回转协议的情形。对赌条件成就时，双方因股权回购价款计算依据产生分歧的，人民法院应当针对股权回购事宜先后形成的两份或多份协议，根据各协议的签订背景、投资方是否有明确放弃投资收益的意思表示、免除融资方对赌义务的合理性，以及其向其他同期同类投资人支付股权回购价款的情况等因素，综合认定各方当事人的真实意思系溢价回购抑或平价回购。问题之二：对赌协议约定了目标公司大股东的股权回购义务，该大股东以自己系作为目标公司法定代表人在“法定或授权代表”处签章为由，拒绝承担回购义务。人民法院应否支持？裁判观点目标公司大股东兼法定代表人虽非对赌协议列明的当事人，但作为理性商事主体，其已作为目标公司法定代表人在协议上签字，由此可以推定其对协议约定的其本人作为目标公司大股东所应承担的股权回购义务系明知，在无证据证明其对此义务明确否认的情形下，应视为其在对赌协议中已作出了确认承担该股权回购对赌义务的意思表示。纠纷诉讼后，其主张自己非以大股东身份确认对赌协议因而拒绝承担责任的，人民法院不予支持。问题之三：投资人与目标公司多名股东约定了股权回购对赌条款，即对赌条件成就时，“投资人可以要求各股东回购股权并支付各自股权相应价款，各股东互负连带责任”。如何确定各股东支付股权回购价款的责任？裁判观点股权回转、价款支付系股权回购的一体两面。就股权价款支付而言，“各股东互负连带责任”应理解为在各股东就原股权转让份额负有股权回购价款支付义务的前提下，对其他股东的相应股权回购价款支付义务负有连带责任。就此连带责任的性质，存在多种解释可能，或为各股东互相作为支付股权回购价款的共同义务人（债务加入是成为共同义务人的典型形式），或为各股东互相承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条第三款规定，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。故如果存在“各股东均负有支付全部股权回购价款的义务”“各股东共同承担债务”等表述，则应解释为各股东系支付股权回购价款的共同义务人；在缺乏明确共同债务表述的情况下，人民法院应认定各股东相互承担连带保证责任。问题之四：投资人与目标公司多名股东约定了股权回购对赌条款，即对赌条件成就时，“投资人可以要求各股东回购股权并支付各自股权相应价款，各股东互负连带责任”。如何确定各股东的股权回转责任？裁判观点股权变更登记本应由目标公司申请办理，但办理股权变更登记需要出让方与转让方的配合，故投资人有权要求回购人配合办理股权变更登记。具体处理方法如下:首先，如果投资人没有将变更登记作为一项诉请向法院提出，则应坚持不告不理，否则存在超诉请裁判之嫌;其次，在投资人提出股权变更登记的诉请后，法院可以征求投资人、回购方及目标公司的意见，若各方均无异议，因不存在争议纠纷，法院可在判决中固定相关事实，告知当事人自行解决;再次，若目标公司不同意办理股权变更登记，而投资人坚持在该案中解决，原则上可一并处理公司变更登记纠纷与股权转让纠纷，以减少当事人讼累，但若多个回购义务主体的持股比例尚未确定，则不宜在该案中一并处理。若投资人主张各股东对回转股权承担连带责任的，一方面，虽然该诉讼请求表面上符合合同约定，但向各股东转回股权是投资人的合同义务，受让股权则属各股东的权利，权利不涉及连带责任问题；另一方面，各股东受让回转股权时，虽有配合办理变更登记的义务，但该义务具有人身属性，只能由各股东独立履行，性质上不适用连带责任。故投资人关于各股东对回转股权承担连带责任的主张，人民法院不予支持。问题之五：数名投资人在同一份协议中与目标公司股东签订对赌条款，约定对赌条件成就时，目标公司股东应回购数名投资人的股权总额、支付回购总价款，并于附件中明确应回购的各投资人的具体股权比例及回购金额。其中一名投资人未签章。后其他投资人要求履行股权回购义务，目标公司股东以协议有一名投资人未签章、回购合意未成立为由拒绝履行的，应否支持？裁判观点《中华人民共和国民法典》第五百一十七条规定，债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按份债权。按份债权的主体仅在自己的份额内享有权利；就某一债权人发生的事项，对于其他债权人不产生影响。数名投资人虽系作为整体与目标公司股东签订回购协议，约定回购总股权数及总金额，但回购协议附件明确记载了目标公司股东应支付给各投资人的具体回购金额。由此，各投资人对目标公司股东享有的回购债权明确可分，系按份债权。各投资人在约定的归属于自己的回购金额内享有要求目标公司股东回购对应股权的权利，就某一投资人发生的事项，对于其他投资人按约要求目标公司股东回购其相应份额的股权不发生影响。故此，某一投资人是否在回购协议上签章，不影响其他已签章投资人与目标公司股东之间回购债权债务的成立。问题之六：投资方与目标公司对赌协议不存在无效事由，其诉请目标公司实际履行股权回购或金钱补偿义务，应否支持？裁判观点《全国法院民商事审判工作会议纪要》就对赌协议的效力和履行，系区分“投资方与目标公司股东或者实际控制人对赌”和“投资方与目标公司对赌”提出指导意见。在“投资方与目标公司对赌”的情形下，协议的效力和履行系两个维度。对赌协议合法有效并不意味协议当然履行，人民法院还应依据公司法相关规定，审查对赌协议能否实际履行。就协议效力而言，原则上，投资方与目标公司订立的对赌协议在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，人民法院不予支持；就协议履行而言，人民法院应当审查是否符合公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。具体而言：一、投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于股东不得抽逃出资或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。二、投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于股东不得抽逃出资和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。问题之七：对赌协议未就逾期支付股权回购价款约定违约责任的，投资人在诉讼中主张逾期付款利息，人民法院应否支持？裁判观点原则上，股权回购与民间借贷法律关系性质不同，但投资人因股权回购价款逾期支付所遭受的损失，一般被认为主要是资金占用期间的利息损失，故在协议未就逾期支付股权回购价款约定违约责任的情形下，人民法院可类推适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）第二十八条规定，对投资人主张的逾期付款利息进行审查。协议约定股权回购价款为投资本金加投资收益的，投资人可以参照约定的投资收益率主张逾期付款资金占用损失，但超过逾期付款时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院一般不予支持。股权回购义务人以双方对于股权回购价款数额存在分歧、且投资人未及时催讨价款支付为由，主张逾期付款利息的起算点自起诉时计算的，人民法院可以支持。文字

︽点击观看视频主讲人/曹艳梅原上海二中院法官助理现任虹口法院民庭团队负责人曾荣获2021年度“上海法院青少年法治讲师团进校园活动十佳优秀法治讲师”、2021年度上海法院普法工作先进个人。审理的多起案件入选最高人民法院“法安天下，德润人心——人民法院弘扬和践行社会主义核心价值观成就展”展览案例、最高人民法院消费者权益保护十大典型案例、上海法院十大核心价值观案例、上海法院“百例精品案例”“百例优秀裁判文书”。执笔的多个报批课题获得上海法院调研课题优秀奖，发表各类论文十余篇。在实践中，为了担保债权的实现，当事人在同一个债上设立多个主体提供多个担保的现象较为普遍。在一个债上，可能既有债务人自己提供的物保，也有第三人提供的物保，还可能有第三人提供的保证担保。因此，多方担保人和多种担保方式的并存，使得担保关系进一步复杂化。特别是在实现担保物权时，关于如何处理各担保方式之间的关系，给司法实践带来了不小挑战。今天，我们就来聊聊混合担保中担保责任如何承担。何为混合担保混合担保，指的是在同一个债权债务中，既有物的担保又有人的担保的情形。物的担保是指以特定的物担保债权的实现，包括抵押权、质权和留置权；人的担保是指以人的信誉担保债权的实现，即保证。《民法典》第392条以“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”来表述混合担保。有约定时的担保责任承担鉴于混合担保中如何确定担保人承担责任并不会对社会公共利益产生影响，属于意思自治的范畴，因此应当允许当事人自行约定担保责任的承担问题。根据《民法典》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。此处的约定的主体，指的是债权人和所有担保人之间的约定，如果债权人仅与个别保证人或者物上保证人作出约定，损害其他担保人的顺序利益的，则该约定对其他担保人无效。对于各方约定的内容，主要为物的担保与人的担保的担保责任的承担顺序。当然，如果当事人之间约定了担保责任的份额或范围，也属于当事人之间意思自治的范畴，自当有效。无约定时的担保责任承担当事人无约定或约定不明之时，担保责任的实现可分为两种情况：第一种情况是债务人自己为债权人提供了物的担保。在这种情况下，债权人应当首先就债务人本人提供的物保实现债权；第二种情况是债务人本人未提供物的担保。根据我国《民法典》所采纳之物的担保责任和人的担保责任平等说，保证人与物保人地位平等。在此基础上，法律赋予了债权人选择权，债权人可以选择最有利于实现债权的方式，保证或者物保，来最大限度地保障自己的合法权益。混合担保下的担保人之间的追偿权所谓担保，在于以“物”或“人”保全债权得以实现，确保债务得以清偿，其具有强烈的从属性。故保证人或物上担保人并非最终的债务承担者，债务人才是最终的债务承担者。因此，保证人或债务人以外的物上担保人在承担了担保责任后可以向债务人追偿。而对于担保人之间的内部追偿权问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第13条成为解决这个问题的唯一依据。该条文基本肯定了混合担保内部无追偿权的立场，尊重当事人的意思自治。混合担保内部无追偿权如果当事人已经明确约定相互追偿，法院应该给予尊重；如果当事人约定了相互追偿但未约定分担份额，则由各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。若各担保人约定了在承担了担保责任后可以相互追偿，由于该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效；即使未约定连带共同担保，但若各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人有权请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。除了上述情形外，承担了担保责任的担保人均无权请求其他担保人分担向债务人不能追偿的部分。综上可以看出，混合担保方式是担保制度中的重中之重，正确理解和适用混合担保方式，将使得担保制度在实践中发挥更大的作用。责任编辑

编者按上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“抚养纠纷类改发案件裁判要点”，由我院未成年人与家事案件综合审判庭熊燕审判团队整理而成，对离婚后请求变更抚养关系的情形、可否主张逾期支付抚养费的利息等问题做出梳理和回应。问题之一：离婚后，直接抚养子女的父母一方未经另一方同意，擅自将未成年子女单独交与无亲属关系的他人共同生活并由后者代为抚养，另一方能否要求变更抚养关系？裁判观点离婚后，直接抚养子女的父母一方未经另一方同意，将未成年子女交与无亲属关系的他人共同生活并由后者代为抚养，实际已使得未成年子女脱离了父母的监护，应当认定该方未完全履行抚养义务，不利于未成年子女的健康成长。父母另一方请求变更抚养关系的，应予支持。问题之二：直接抚养子女的父母一方与他人结婚生子，另一方能否要求变更抚养关系？裁判观点直接抚养子女的父母一方再婚生育这一事实本身不属于需要变更抚养关系的法定情形。在没有证据证明直接抚养子女的父母一方再婚生育后存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编解释（一）》第五十六条规定的四种情形的，不宜以该理由支持非直接抚养子女一方要求变更抚养关系的诉请。问题之三：离婚时约定了子女的生活地点和探望方式，但离婚后直接抚养子女的父母一方未经另一方同意将子女送回老家由亲属代为抚养，亦未能配合另一方探望的，另一方能否要求变更抚养关系？裁判观点父母对未成年子女的抚养，应既包括物质经济上的供养和生活上的照料，也包括精神上的引导以及情感上的陪伴。双方共同遵守离婚时关于子女生活地点和探望方式的约定，应包含在对其是否尽到抚养义务的考量当中。父母一方擅自改变未成年子女的生活地点，客观上增加了另一方探望子女的难度，若父母一方或代其抚养子女的亲属还存在其他阻挠探望的情形，则不仅让未成年子女与父母身心处于长期分离状态，还让未成年子女在不得不面对父母离婚带来的生活变化后又再次面临生活教育环境的不稳定，此种情况应认定对未成年子女健康成长具有重大影响。此时，遵循未成年子女利益最大化原则，从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益角度考虑，宜在综合父母抚养条件、子女真实意愿的情况下，对变更抚养关系的诉请予以支持。问题之四：父母离婚后，未直接抚养子女一方未按时支付抚养费，子女在要求其支付抚养费的同时，能否主张逾期利息？裁判观点关于逾期支付抚养费的利息，现行法律没有明确规定。但抚养费的给付义务具有人身属性，系基于父母对子女的法定抚养义务而非父母之间的约定，并非普通的金钱债务，故不宜直接参照《中华人民共和国民法典》合同编关于违约金的相关规定。特别是父母之间本身仅有抚养费支付时间而没有迟延履行后果之约定时，对抚养费迟延支付利息之诉请，不宜予以支持。问题之五：父母一方未依双方离婚时的约定足额支付抚养费，若具体案件确有变更抚养费标准之必要的，如何确定抚养费的支付金额和时间？裁判观点父母离婚时就抚养费金额所达成的约定，实际上包含了双方就抚养费标准及如何分担所具有的真实意思表示，在无胁迫或欺诈等情况下，一般应认定对双方均具有法律约束力，在双方合意变更或人民法院依法确认新的抚养费标准及分担方式前，负有抚养费支付义务的父母一方应当始终依据前述约定完全履行义务。在子女要求父母支付抚养费的诉讼中，若具体案件确有变更抚养费标准及分担方式之必要的，可以裁判当月作为新标准和分担方式的起算点，以原父母合意之标准核算欠付之抚养费；在负有抚养费支付义务的父母一方起诉要求变更抚养费标准的诉讼中，若具体案件确有变更抚养费标准及分担方式之必要的，可以起诉当月作为新标准和分担方式的起算点，仍以原父母合意之标准核算欠付之抚养费。问题之六：父母一方拒不履行法院生效判决将子女交给另一方直接抚养，形成其实际抚养子女的事实后又以子女名义起诉要求另一方支付其实际抚养期间的抚养费的，是否应予支持？裁判观点在诉讼离婚的情况下，父母一方拒不履行法院生效判决致子女实际由该方直接抚养的，可以认定该方以其行为已自愿承担抚养义务。后续即便基于未成年子女利益的考虑，经与父母另一方协商或经人民法院判决，变更了抚养关系，实际抚养子女一方以子女名义向另一方起诉要求支付实际抚养期间的抚养费的，不宜予以支持。在协议离婚的情况下，实际抚养人与离婚协议约定不一致的，子女可依据已实际发生的抚养费用向未实际直接抚养的父母一方主张支付抚养费。问题之七：离婚时父母双方约定的抚养费金额较低，直接抚养子女一方可否以再婚生子、家庭负担重为由，以子女名义向另一方主张分担实际发生的抚养费或主张增加抚养费？裁判观点离婚后再婚再育以及由此可能导致家庭负担产生变化这一情形，一般应认定是父母离婚时已经或应当充分考虑以协商确认未成年子女抚养费的重要因素。父母离婚时约定较低的抚养费数额或者免除非直接抚养一方支付抚养费的，应理解为双方就非直接抚养子女一方应分担之抚养费达成一致，该约定具有法律约束力，双方均应秉承诚实信用原则予以履行。子女虽然依法享有“必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”的权利，但直接抚养子女一方再婚再育、家庭负担重并不符合该“必要时”的要求，除非有充分证据证明子女生活发生重大变化，或直接抚养子女的父母一方经济能力发生重大变化，如果不增加抚养费将导致子女难以维持正常生活。问题之八：离婚后支付抚养费的一方，因工作变动、身体健康等原因导致负担能力暂时性严重降低且这种状况持续至诉讼中的，可否请求降低抚养费标准？裁判观点无论是父母离婚时协商一致约定的还是经法院判决确认的子女抚养费数额，原则上短期内不作调整。但是，若父或母负担能力确实因工作变动、身体健康等客观原因暂时性严重降低的，可综合考虑原抚养费标准、子女实际生活所需以及父母另一方的负担能力等因素，酌情给予支付抚养费的父母一方一定时间的过渡期，仅在过渡期内适当降低抚养费数额。文字

︽点击观看视频主讲人/周嫣原上海二中院法官助理现任黄浦法院审判监督庭审判员曾获评上海二中院首届“十佳青年”、2022年黄浦法院“十佳青年”，上海法院调硏标兵、审判管理先进个人，执笔论文多次获得省部级以上奖项，对外发表文章近60篇。在一般情况下，用人单位应在与劳动者解除或终止劳动关系时一次性付清劳动报酬。但是，在银行、保险、证券等金融行业用人单位往往会与高级管理人员或对风险有重要影响的关键岗位员工约定分期支付部分绩效奖金。在此情形下，员工离职时能否要求一次性支付该部分绩效奖金？下面让我们看一则案例。小A是银行信贷部员工。因违反内部规章制度，银行与其解除劳动关系。离职时，小A要求银行一次性支付尚未发放的1.5万元绩效奖金。银行认为，小A所在岗位是对金融贷款具有风险性的岗位，风险期尚未过，应当按照行业规定和内部绩效管理办法，分三年支付该笔绩效奖金。那么，小A的主张能否得到支持呢？什么是延期支付制度？案例中提到的分期支付的绩效奖金就是“延期奖金”，通常又称递延奖金，是指金融行业用工主体基于行业特殊性与风控需求，与劳动者事先约定于本年度先支付部分绩效奖金，剩余部分按一定比例在之后几年根据当年考核结果和企业经营情况分期支付的劳动报酬，属于一般工资范围。常见于银行、证券、保险等金融行业，基本以行业指引和内部规章的形式予以规定。例如，由中国银监会发布的《商业银行稳健薪酬监管指引》第十六条、第二十五条就对延期支付制度作出了明确规定，证券、保险行业协会也发布过类似指引。具体来看，延期支付制度的主要内容体现在四个方面：第一

编者按上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以上海二中院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“民事合同类改发案件裁判要点”，由民事审判庭王冬寅审判团队整理而成，对因出借人构成职业放贷导致民间借贷合同无效的保证人责任承担、旅行社安全保障义务的合理限度认定等问题做出梳理和回应。问题之一：民间借贷合同因出借人构成职业放贷而无效的，如何认定保证人应当承担的责任？裁判观点《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。民间借贷纠纷案件中，法院查明债权人向社会不特定对象提供资金，出借行为具有经常性，出借款项目的具有营业性，符合职业放贷人的特征。据此，应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第三款之规定，认定借款合同无效。借款合同被认定为无效后，保证合同作为从合同亦为无效，债权人、债务人、保证人应根据其过错各自承担相应的民事责任。具体而言，借款合同虽因职业放贷人因素而归于无效，但借款合同是债权人基于对保证人具有承担保证能力之外观的相信而与债务人达成的交易，各保证人未尽各自的审核义务，对促成借款合同的成立存在过错，故应对债务人不能清偿部分的1/3承担连带清偿责任。需要注意的是，保证人在此承担的系赔偿责任而非保证责任，所谓的连带清偿责任并非债务人与保证人之间的连带责任，而是保证人之间承担赔偿责任的连带性。问题之二：因出借人套取金融机构贷款进行转贷导致民间借贷合同无效的，如何处理出借人的损失？裁判观点《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。民间借贷纠纷案件中，法院经审理查明，出借人向借款人出借的款项来源系通过银行贷款获取的资金，属于套取金融机构贷款进行转贷，故民间借贷合同应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体而言，借款人因无效合同取得的本金应当予以返还。同时，转贷合同无效并不导致银行与出借人之间的借款合同无效，故转贷人也即出借人仍要履行其与银行之间的借款合同。鉴于出借人存在资金被借款人占用的客观损失，若出借人并未通过转贷实际牟利，其主张借款人按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用费的，法院可予支持。问题之三：旅游合同中，旅行社安全保障义务的合理限度如何认定？裁判观点《中华人民共和国旅游法》第七十九条规定，旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。该法第八十一条规定，突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。同时，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条明确，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。在旅游合同纠纷案件中，旅行社考虑到老年团的特点，对于出行安全多次作出明确提醒，既有口头告知也有搀扶接送。此种情形下，若老年游客自行选择在雨后换穿拖鞋外加一次性鞋套前往就餐从而摔倒，旅行社员工知晓后立即予以询问并送医，则不应认定旅行社未就老年人制定有针对性的安全保障措施。换言之，在合同并无明确约定的情况下，旅行社的安全保障义务存在合理限度。所谓合理限度，即不能苛责旅行社提供超出其当下经营能力和客观可能性的安全保障服务，权利与义务要保持相对平衡。完全行为能力人自主参加对价较为便宜的团队游时，旅行社提供的服务只需满足一般安全保证需求，不能苛求其提供一对一的全程陪同照看。参加团体游的游客，也应当加强风险防范意识，对于社会一般理性人可预判的危险主动加以规避。问题之四：合同纠纷中，原告能否以双方在《中华人民共和国民法典》施行之前约定其对房屋享有居住的权利为由，诉请确认其拥有居住权并由被告办理居住权登记手续？裁判观点《中华人民共和国民法典》首次确认了居住权的物权性质，其第三百六十六条至第三百六十八条规定，居住权是指权利人按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权；居住权合同应以书面形式签订，居住权自登记时设立。民事合同纠纷案件中，原、被告在《中华人民共和国民法典》施行之前签署协议，约定原告对被告购买的房屋享有永久居住权，可单独居住至百年后，若原告因身体问题入住养老院，则房屋应当出租，并用租金补贴原告养老费用。法院对该种协议的效力应予以认可，然协议所约定的居住权利并非协议签订后才施行的《中华人民共和国民法典》所规定的具备物权属性的居住权，故不应支持原告要求被告配合办理居住权登记的诉请，但原告对房屋依有效民事合同所享之权利不受影响。原告因身体问题居住于养老院后，被告应当依约向原告支付出租房屋的租金补贴，且原告若决定搬回房屋而遭拒受阻的，可另行主张权利。问题之五：劳务合同中，施工单位将单位名义出借给个人，允许个人对外承揽建设工程，导致拖欠农民工劳务费用的，应当承担何种法律责任？裁判观点《保障农民工工资支付条例》第二条规定，本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。该条例第三十六条规定，施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设合同工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。劳务合同纠纷案件中，法院经审理查明，建设单位虽以自身名义签订工程合同，但工程实际由个人负责施工，由该个人招录工人并发放工资，说明建设单位存在违法出借单位名义承揽工程的行为，依法应当对借用单位名义方对外所拖欠的农民工工资承担连带清偿责任。值得注意的是，农民工身份的认定应以其是否系提供劳务的农村居民为标准判断，与其是否在施工队中担任管理岗位无关。文字

编者按2023年2月，我们尝试以演说会的形式推出法治宣传新栏目“至正开放麦”，至今已有19位上海二中院的法官和法官助理走上“至正开放麦”的舞台，分享了与大家工作和生活息息相关的法律常识，以及一些值得探讨的专业问题。“至正开放麦”是一个开放的舞台，我们希望更多的法律人能够来参与，共同传授知识、分享经验、碰撞火花。今起，我们将邀请曾在上海二中院担任法官助理，如今到基层法院入额的法官们登场。︽点击观看视频主讲人/孙幸冬原上海二中院法官助理现任杨浦法院民庭审判团队负责人助理上海高院研习社成员曾荣立上海法院个人三等功，在《人民法院报》《上海审判实践》《新民晚报》《上海法治报》等刊物发表文章数十篇。不久前，我曾主审过一起案件（点击查看）。案件中，被告多次出现在原告的生活及工作场所，在报警记录中扬言会继续对原告进行跟踪，原告觉得生活安宁受到了侵害，向法院起诉被告侵害了她的——隐私权。随着社会的不断发展进步，越来越多的人开始重视个人隐私的保护。什么是隐私权？隐私权包含于人格权之中，不是某些特殊人群所独享的权利，而是我们每一个自然人都享有的一种基本权利。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私权的立法变迁翻开新中国的立法史，隐私权在我国法律体系中经历了从无到有，不断发展的过程。1988年《民法通则意见》首次提及了“隐私”这个概念。2005年修正的《妇女权益保障法》首次明确了隐私权是一种权利。2009年颁布的《侵权责任法》引入隐私权的概念，承认了隐私权是一项基本民事权利。《民法典》的出台第一次明确了隐私权的概念、内涵、侵权行为及侵权责任，系统性的对隐私权的保护作出立法规定。《民法典》对隐私权的内涵、侵权行为及侵权责任的规定根据《民法典》的规定，从侵害的客体来区分，可以将侵害隐私权的行为分为对信息秘密的侵害、对私人活动的侵害以及对私人生活安宁的侵害等。其中，对私人生活安宁的侵害，是《民法典》首次提出的概念。所谓私人生活安宁是指自然人享有的、排除他人对自己生活安定宁静的不当打扰和妨碍的权利。具体来讲，私人生活安宁包括：第一

︽点击观看视频主讲人/黄皓上海二中院民庭副庭长曾荣立上海法院个人二等功、三等功。审理的案件获评上海法院“百例精品案例”“百例示范庭审”和“百例优秀裁判文书”。劳动关系是合同关系中的一种，而要建立一种民事关系，双方合意必不可少。比如房屋买卖，双方会签订书面合同，合同一旦订立，就表示双方对房屋价格、交易时间、过户安排等事项协商一致，反映出双方对于房屋买卖达成了合意。但是，生活中买卖一些小东西，双方不一定会签订书面合同，而这时双方一手交钱、一手交货，也说明双方对所买卖的东西达成了合意。没有合意，商品就不会交换到另一方手中。在用工关系中，也会出现一方支付钱款，另一方付出劳动，但可能成立的关系却不止劳动关系这一种，还可能是劳务关系，或者是承揽关系，甚至还可能是其他关系，不像商品买卖那样明确。如果双方没有签订书面合同，而工作已经开始，这时双方之间建立的关系怎么来认定呢？合意能排除劳动关系的认定吗？我们发现，没有签订书面劳动合同的普通劳动者，比如外来务工人员，最开始的时候，可能就是急着要找一份养家糊口的工作，对于要建立的是哪种关系，劳动者起初也许并不在意，所以这时建立的用工合意的性质并不明确。而一旦在工作中发生伤亡事故，双方都会找有利于自己的说法，劳动者会说是劳动关系，因为形成劳动关系，即使劳动者对事故发生有责任也不会追究，对劳动者的保护力度最大，而用工单位往往会以双方没有建立劳动关系的合意、形成的不是劳动关系进行抗辩。那么，怎么处理呢？

︽点击观看视频主讲人/朱志磊上海二中院商事庭审判团队协助负责人曾荣立上海法院2020年度个人三等功，荣获上海法院2015年办案标兵。撰写的案例曾荣获全国法院案例分析三等奖，撰写的文章曾荣获上海法院学术讨论会论文三等奖。审理的多起案件入选上海法院参考性案例、上海法院“百例精品案例”“百例优秀裁判文书”“百例示范庭审”等。现实生活中，我们常常因定制服装、购买家具、定作铭牌会和商家签订合同，但有时，因为种种原因，我们签完合同后又会后悔，这时，我们能随意取消订单吗？如果取消订单，是否需要承担相应的责任呢？这就涉及到我们通常容易忽略的一项权利的行使：任意解除权。任意解除权，从字面上理解，就是随时享有解除合同的权利，它是指合同一方或双方可以不需要任何理由无条件地解除已经成立的合同。它有三个重要特征：第一，任意解除权应当有法律的明确规定，是法律赋予几类特定合同当事人固有的权利。第二，任意解除权的行使不以对方违约为前提，只要合同履行的信赖基础丧失，当事人即可行使该权利。第三，任意解除权是形成权，解除通知到达对方即发生法律效力，对方无权提出异议。基于任意解除权的上述三个特征，法律只在极少数的合同类型中规定了任意解除权。比如承揽合同中，《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失；委托合同中，《民法典》第933条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同；不定期租赁合同中，《民法典》第730条规定，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。不同的合同类型，法律后果可能完全不同。比如我们装修房屋时，假设购买的是已经做好的成套橱柜，和商家之间建立的就是买卖合同关系，如果反悔不要了，这种行为属于违约行为，需要承担违约责任；如果购买的是根据尺寸要求现做的成套橱柜，那么和商家之间建立的就是承揽合同关系，如果不要了，可以行使任意解除权，不属于违约，无需承担违约责任，但造成商家损失的，应当赔偿相应损失。对于法律明确规定的任意解除权，当事人能否在合同中约定排除呢？答案是不能。一方面，法律设定任意解除权制度在于允许不再需要合同履行结果的一方放弃或中止尚未履行或正在履行过程中的服务，既避免了合同双方更多的时间、精力或金钱的无谓付出，又避免了社会资源的白白浪费，体现了合同法对自由与效率的价值追求；另一方面，法律规定的任意解除权属于强制性规范的范畴，合同当事人应当严格遵守，不得通过约定随意改变。如果你准备向某商家定作一套家具，商家和你约定合同一旦签订，双方不得随意取消订单，该约定实际上排除了你的任意解除权，应当属于无效，在商家制作完成家具前，你可以随时取消订单。如果你和商家约定了分期付款，你没有按约付款，这种情况下，你实际上属于违约方，那么你是否还可以行使任意解除权呢？答案是可以。法律规定的任意解除权行使主体并未限定在守约方，只要是法律规定存在任意解除权的几种合同类型，违约方也可以享有任意解除权，当然对于违约行为，守约方可以主张违约责任。值得注意的是，承揽合同中定作人只有在承揽人完成工作前才享有任意解除权，如果承揽人已经完成工作，则定作人不再享有任意解除权。也就是说，如果商家已经做好了全套家具，你就不能再基于任意解除权而取消订单了。任意解除权有这么多好处，是不是行使任意解除权就不用承担任何法律后果了呢？当然不是。任意解除权行使的后果有其特殊之处，一方面，任意解除权是法律规定的一种权利，权利的行使不可能构成违约，无法按照违约进行处理；另一方面，合同解除后的赔偿损失，原则上应当局限于实际损失，而不包含合同履行后的可得利益损失，合同约定的违约金条款也无法适用。但如果法律明确规定赔偿范围可以包括可得利益，应当依照法律规定处理，比如有偿委托合同中，解除方除了应当赔偿直接损失外，还应赔偿合同履行后可以获得的利益。就定作橱柜和家具的例子而言，如果你取消了订单，虽然不需要承担违约责任，但仍然要赔偿商家的损失，损失赔偿的范围限于商家制作橱柜和家具的成本，而不包括商家可能获取的利润。责任编辑

︽点击观看视频主讲人/袁婷上海二中院刑庭审判团队负责人上海二中院青年审判业务带头人、第一届“十佳青年”。曾荣获2020年全国法院扫黑除恶先进个人、2017年上海法院刑事审判工作先进个人，荣立上海法院2018年度个人三等功、2020年度个人二等功。审理的多起案件获评上海法院十大优秀裁判文书、典型案例、“百例精品案例”

︽点击观看视频主讲人/乔艺上海二中院少年家事庭法官助理荣获上海法院2022年度个人嘉奖在我们大多数老百姓的心目中，房子是生活的基础，也是子女成家立业的前提。但是由于房价高，子女购房能力有限，很多子女在结婚买房的时候需要父母的资助。由于大部分父母出资时不会对出资性质进行明确表示，因此一旦日后子女离婚，往往会就该出资性质产生争议。今天，我想和大家来聊一聊父母为子女购房出资的几种情况。婚前，父母为子女购房的出资如何认定？结婚前，父母为双方购置房屋出资的，应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。根据《民法典》确立的夫妻财产制度，夫妻共同财产制的认定要以婚姻关系存在为前提。因此在结婚前，当事人通过继承、接受赠与及其他合法方式所取得的财产均应属于婚前个人财产。从现实所反映的情况来看，婚前，父母为子女购房出资往往是为了子女结婚，其出资的真实意思表示也应是对自己子女的赠与。当然日常生活中，也不能排除父母明确表示该出资是赠与双方用于购置房屋的情况。如果父母明确表示该出资是赠与双方的，就应认定该出资是属于双方共同所有。婚后，父母为子女购房的出资如何认定？结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照《民法典》第1062条第1款第4项规定的原则处理。首先，在夫妻关系存续期间，法律尊重当事人的意思自治，规定了约定优先。从司法实践上来看，确实存在大量父母为子女购房出资时，因与儿媳或女婿关系不睦，表示仅对自己子女进行赠与，那么这种情况下的出资应认定为一方的个人财产。其次，按照我们前面所讲的《民法典》第1062条第1款第4项的规定，也就是《民法典》所确立的夫妻婚后所得共同制的原则，在婚姻关系存续期间，除了遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产为个人财产，其余所得的财产均属于夫妻共同所有。也就是说，婚后父母为子女出资购房的，没有约定或约定不明确的，该出资应认定为夫妻共同所有。司法实践中父母请求返还出资，如何处理？现实生活中，由于父母与子女不和、子女离婚时父母为保障自身利益等原因还经常会出现父母请求返还出资的情形。那么父母请求返还出资所主张的基础法律关系往往为借贷而非赠与。但由于亲密的人身关系，父母出资时很少留下证据证明自己出资的性质。一旦涉诉，双方的主要证据均为当事人陈述。我们认为，如涉及父母请求返还出资的问题，应着重把握以下几个方面：第一，应考虑双方真实意思表示。父母出资赠与的真实意思表示，一般应发生在出资的当时或在出资后。父母日后再主张借贷关系一般不能得到支持，这是为了防止父母违反诚信原则改变当时出资的初衷。第二，要严格遵循“谁主张谁举证”的原则。如果父母有关借贷的举证不充分的话，就应当认定该出资为赠与行为。这是因为首先主张借贷的父母更容易保留证据，其次绝大多数父母出资是为了让子女生活的更加幸福，而不是日后要求返还这笔出资。事实上，父母总是希望子女生活幸福，在条件允许的情况下，为了子女婚姻生活更加美好，愿意出资帮助子女购房。因此为了保障和实现父母的真实意愿，父母可以通过多种形式来明确自己出资的性质，来避免日后产生争议。责任编辑

2023年5月23日上午，上海市第二中级人民法院一审公开开庭审理了被告人姜文华故意杀人案。公诉机关指控：被告人姜文华因故对复旦大学数学科学学院党委书记王永珍产生不满。经预谋，姜文华于2021年6月7日14时许，在复旦大学光华楼王永珍办公室内，持刀朝王永珍刺切数十刀，致王当场死亡。公诉机关认为，被告人姜文华故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，提请依法追究其刑事责任。庭审中，公诉机关出示了相关证据，诉讼代理人发表了代理意见。被告人姜文华及其辩护人对于公诉机关指控的事实、量刑等发表了各自的意见。上海市第二中级人民法院特约监督员、当事人家属、社会公众等40余人旁听了庭审。上海市第二中级人民法院将择期对本案进行宣判。责任编辑

︽点击观看视频主讲人/李杰文上海二中院刑庭审判团队负责人上海法院审判业务骨干，上海二中院青年审判业务带头人、第二届“十佳青年”。曾荣立上海法院2019年度个人三等功，上海法院2012年、2020年办案标兵等荣誉10余次。合著及参编著作3部，参与国家级、省市级调研课题8项，发表论文多篇。办理过多起重大、复杂刑事案件，2个案件被评为全国法院典型案例。企业的发展离不开资金，负债经营成为很多企业的现实选择。我们知道，企业的负债一般可以分为经营性负债，比如预收账款、应付账款、合同负债等；金融性负债，比如银行借款、商业信用等。适度负债对于企业的发展具有重要意义，可以弥补资金不足、扩大经营规模、抢占市场先机，甚至可以节约税款、对冲通货膨胀等等。但是，如果企业缺乏对负债经营风险性的认识，不能合理控制负债的规模和期限，不能合理管理和使用资金，则很容易产生债务风险，威胁资金链的稳定，甚至产生诈骗犯罪的风险。在司法实践中，“空手套白狼”的诈骗行为容易识别，企业家也比较容易避免和防范。但在负债经营过程中产生的潜在诈骗风险，更需要企业家格外重视。那么应该如何识别这些潜在诈骗风险呢？一般来讲，这类犯罪常发生在以下几个情形中。

近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》，明确要求法学院校与法治工作部门强化法学实践教学、深化协同育人。4月4日下午，上海二中院与同济大学法学院举行院校合作·深化法治人才建设推进会，双方签订《人才联合培养协议》，并发布司法实务课程。双方将根据优势互补、资源共享、团结协作和共同提高的原则充分发掘各自优势，着力在法律人才培养、司法实务教育、理论实务研究以及纠纷多元解决等领域开展更深层次合作，开创司法部门与法学院校协作共建新机制、新模式，进一步推动司法实务与理论研究的有机融合、互动并进。上海二中院与同济大学法学院经过前期的调查研究和论证分析，拟定《人才联合培养协议》，充分发挥双方在法治人才培养、理论实务研究等方面的优势，促进审判实务与法学理论的良性互动，推动司法实务部门优才培养与法学院校专业教育的紧密衔接，促进双方共同提升专业领域影响力。上海二中院党组成员、政治部主任谷开文与同济大学法学院党委书记吴为民签订合作框架协议为了进一步加强与法学院校“审、学、研”深度合作，不断提升法治人才队伍的理论素养和综合能力，上海二中院与同济大学法学院合作开设司法实务课程，同时推选出了一批理论扎实、业务精湛的优秀法官担任实务导师。·左右滑动查看更多同济大学法学院院长蒋惠岭为17名法官颁发同济大学法学院实务导师聘书同时，同济大学法学院选派业务骨干担任上海二中院特邀咨询专家，参与司法实务与理论研究。左右滑动查看更多上海二中院党组书记、院长郭伟清为7名特邀咨询专家颁发聘书上海二中院党组成员、副院长张新主持会议同济大学法学院党委委员、工会主席袁秀挺上海二中院研究室（审管办）主任黄伯青作交流发言同济大学法学院党委成员、教师代表，上海二中院院领导、专职审委会委员、各业务庭主要负责人、审判团队负责人、青年审判业务骨干代表，上海二中院特约监督员等出席会议。同济大学法学院院长蒋惠岭为“至正·讲堂”作题为《如何造就一名伟大的法官》的主题报告。围绕习近平法治思想对法治工作队伍的要求、哪些人是伟大的法官、造就伟大法官的五项标准等方面与大家进行了交流，提出造就伟大法官的五项标准分别为：大格局，高境界，正义在心，方向笃定担当有为；精法理，谙技能，法律思维，专业胜任无坚不摧；重伦理，职业化，坚守底线，良知支配职业行为；明逻辑，善表达，长于沟通，思想精髓世人皆明；通古今，晓中外，博闻多识，深耕厚植造就大才。同济大学法学院党委书记吴为民指出：一、此次校院双方签约推进法治人才建设合作，意义深刻。此次合作既是校院双方基于实践需要，相互交流、取长补短的务实行动，同时也是双方强化政治导向的具体表征。二、校院合作深化法治人才建设，需要更多创新性探索。上述举措要真正落地实施，既符合高校培养计划、课程设置的要求，又能够与法治工作部门的实际需求相协调，并真正取得实际的良好效果，需要双方协力共商，创新引领，不断探索。三、双方要以协议明确的各项任务为指引，不断做深做实，努力形成典范。合作协议在四个方向达成了深化合作的共识，并在每一个方向提出了多个合作的任务、举措。这些合作方向以及任务举措的确定，非常符合双方当前实际和现实所需，充分体现了取长补短的合作原则，特别对于同济大学的学科建设、人才培养、科学研究各方面都是大有裨益的。上海二中院党组书记、院长郭伟清指出：一、在全面依法治国战略背景下，法治人才联合培养要从大局着眼提升站位。推进法治人才联合培养是使命所系、发展所需、现实所盼。双方签订的《合作框架协议》，正是对如何联合培养法治人才这一命题的一次创新拓展和有益尝试，通过打破高校与社会的体制壁垒，搭建法学教师与实务部门工作者之间交流的平台，促进了理论和实践相结合。二、在推进法治中国建设征程中，法治人才联合培养要以目标导向汇聚合力。一是树立德法兼修的培养目标。新时代的法学教育必须将培育和践行社会主义核心价值观融入教学全过程。二是贯彻学用结合的思想理念。要创新法学知识教学与实践教学的衔接机制，切实打通理论与实践、课堂与社会之间的经脉。三是达到院校共育的叠加效应。法治人才培养机制必须多方配合、增强合力，多措并举、协同攻关。三、在打造人才建设高峰高地上，法治人才联合培养要向实处发力取得突破。要聚焦梯队化审判队伍培育，助力形成二中青年优才矩阵；要聚焦高层次审判人才培养，助力打造二中领军人才高峰；要聚焦高学历审判人才深造，助力扩容二中博士人才储备。同舟共济扬帆起，乘风破浪万里航。今后，双方将携手提高交流合作的站位、定位，兼顾司法实践需求和教学研究需要，形成资源共享、合作共赢的良好局面，共同为把上海建设成为具有世界影响力的社会主义现代化大都市提供有力的司法人力资源保障。责任编辑

本期主笔：刘子娴商事庭法官助理（更多风采见文末）（2021）沪02民终10224号审判长

年上半年新业态用工劳动争议案件审理情况进行梳理，分析新业态用工趋势，着力解决司法实践之难点及争议，以期统一裁判思路，做到既能充分保障新业态从业人员的合法权益，又能促进新业态经济健康、有序、繁荣发展。

82“赚”钱的“虚拟货币”END责任编辑：翟

珺人像摄影：施

近年来，上海二中院坚持把深化司法体制改革和现代科技应用相结合，积极探索新技术在庭审中的深度应用，打造出“智能交互庭审”新模式，强化庭审中心作用，推进庭审实质化开展。该模式借助人工智能的语音识别、智能联想、随机算法等手段，把法官能动作用与技术辅助作用衔接，推动庭审实现动力变革、效率变革和质量变革。目前“智能交互庭审”模式已在该院刑事、民事等各类案件中适用。让我们来看看上海二中院“智能交互庭审”与传统庭审相比，有哪些新变化。一、智能识别“三同步”，庭审效率获提升智能识别模式减少庭审交互迟延，辅助庭审顺畅推进，向改革要效率。借助人工智能音字转换技术，在庭审系统中嵌入语音识别功能，实现智能识别模式下的庭审“三同步”，即当庭陈述与文字记录同步、庭审进展与材料呈现同步以及调取指令与结果唤出同步，辅助法庭推进庭审进程，提高庭审效率。图一：音字转换

本期执笔：刘子娴商事庭法官助理伦敦大学学院全日制法学硕士顾客在经营场所摔伤，经营场所管理人需要赔偿取决于其是否履行了安全保障义务。当顾客入住宾馆期间于楼梯处摔伤，然而当唯一可直接还原事发场景的监控视频灭失时，宾馆作为证据持有方是否需承担“无正当理由拒不提交”证据的不利后果？

代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。第一百九十七条

问1：“与他人同居”是否构成法定离婚事由？夫妻一方与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。根据《民法典》第1079条规定，有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（一）重婚或者与他人同居。调解无效的，应当准予离婚。问2：哪些情形下“彩礼”需要返还？根据《婚姻家庭编司法解释》第5条规定，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；（三）婚前给付并导致给付人生活困难。适用前款第2项、第3项的规定，应当以双方离婚为条件。问3：何为“事实婚姻”？根据《婚姻家庭编司法解释》第7条规定，未依据《民法典》第1049条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，提起诉讼要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。问4：妻子未经丈夫同意中止妊娠，丈夫是否可以要求离婚？根据《婚姻家庭编司法解释》第23条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照《民法典》第1079条第3款第5项的规定处理。注：《民法典》第1079条有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（一）重婚或者与他人同居；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；（四）因感情不和分居满二年；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。问5：婚姻关系存续期间，哪些财产属于夫妻共同所有的财产？根据《民法典》第1062条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第1063条第3项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。根据《婚姻家庭编司法解释》第25条规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于《民法典》第1062条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的基本养老金、破产安置补偿费。根据《婚姻家庭编司法解释》第27条规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。问6：一方未经另一方同意擅自出售共有房屋的，另一方能否主张赔偿？根据《婚姻家庭编司法解释》第27条规定，夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。问7：婚前，一方父母为双方购置房屋出资的款项，如何定性？根据《婚姻家庭编司法解释》第29条规定，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。问8：婚后，一方父母为双方购置房屋出资的款项，如何定性？根据《婚姻家庭编司法解释》第29条规定，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照《民法典》第1062条第1款第4项规定的原则处理。问9：不离婚，一方可以向法院请求分割共同财产吗？根据《民法典》第1066条规定，婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。问10：子女已上大学，是否有权要求父母给付抚养费？根据《民法典》第1067条规定，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。根据《婚姻法司法解释》第41条规定，尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失、部分丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女，可以认定为《民法典》第1067条规定的“不能独立生活的成年子女”。因此，除该子女尚未成年外，对于已经上大学的子女，如果不属于不能独立生活的成年子女，其无权要求父母给付抚养费。问11：离婚时，不直接抚养子女的一方所承担的抚养费包括哪些费用？根据《婚姻家庭编司法解释》第42条规定，《民法典》第1067条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。问12：如何确定抚养费的给付金额？根据《婚姻家庭编司法解释》第49条规定，抚养费的数额，可以根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可以适当提高或者降低上述比例。问13：哪些情况下，不宜由母亲抚养不满两周岁的子女？根据《婚姻家庭编司法解释》第44条规定，离婚案件涉及未成年子女抚养的，对不满两周岁的子女，按照《民法典》第1084条第3款规定的原则处理。母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：（一）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；（二）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。问14：对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有哪些情形的，可予优先考虑？根据《婚姻家庭编司法解释》第46条规定，对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。问15：当男女双方抚养子女条件基本相同时，优先考虑哪一方抚养？根据《婚姻家庭编司法解释》第47条规定，父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。问16：父母双方协议轮流直接抚养子女，可以支持吗？可以。根据《婚姻家庭编司法解释》第48条，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应当准许。因此，对于子女抚养权的变更，可以考虑由男女双方协议轮流直接抚养子女，从而减轻直接变更抚养权归属的难度。问17：哪些情形下，一方可以要求变更抚养权？根据《婚姻家庭编司法解释》第56条规定，具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持：（一）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；（二）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；（三）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；（四）有其他正当理由需要变更。问18：离婚后，直接抚养子女的一方能否变更子女的姓氏？不可以。如需变更子女的姓氏，必须男女双方协商一致，且共同到公安部门办理。根据《婚姻家庭编司法解释》第59条规定，父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。但是父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。问19：夫妻一方成为无民事行为能力人的，如何提起离婚诉讼？根据《民法典》第36条、《婚姻家庭编司法解释》第62条规定，夫妻一方成为无民事行为能力人后，另一方有下列情形之一的，其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人。变更后的监护人可以代理无民事行为能力人一方提起离婚诉讼：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。问20：如果离婚协议书中未提及探望权，如何保障非直接抚养子女一方的探望权？根据《婚姻家庭编司法解释》第65条、第68条规定，若离婚协议书中未涉及探望权，且双方无法通过协议达成一致意见的，非直接抚养子女一方可以就探望权问题单独提起诉讼。对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或组织，一方可以向法院申请依法对其采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。问21：夫妻共同共有的房屋在离婚时该如何分割？根据《婚姻家庭编司法解释》第76条规定，双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖、变卖房屋，就所得价款进行分割。问22：对离婚时夫妻双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，该如何分割？根据《婚姻家庭编司法解释》第77条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。问23：婚内夫妻之间的借款合同是否有效？根据《婚姻家庭编司法解释》第82条规定，夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可以按照借款协议的约定处理。问24：存在具备哪些情形，应当准予离婚？

爱奇艺等平台推出“付费超前点播”模式曾引发社会热议。2020年初，吴声威作为爱奇艺黄金VIP会员，在爱奇艺平台观看《庆余年》等影视剧集时，认为其已有的“热剧抢先看”VIP会员权益包含看最新剧集内容，该“付费超前点播”模式使其需额外付费才能看最新剧集，损害了其会员权益。故吴声威诉至法院要求确认相关条款无效并要求爱奇艺取消超前点播功能等，融泰律所作为爱奇艺的委托诉讼代理机构参与诉讼。2020年6月2日，北京互联网法院判决部分支持其诉讼请求。爱奇艺不服一审判决提起上诉，2020年12月9日，北京四中院判决维持原判。此后，吴声威主张在上述“付费超前点播”案诉讼过程中，爱奇艺和融泰律所查看并向法院递交吴声威在爱奇艺平台的登陆记录和观影记录，该行为侵害了其个人信息和数据的合法权益，故诉至法院。2021年1月25日，上海青浦法院作出一审判决：不予支持吴声威的诉讼请求。吴声威遂上诉至上海二中院。2021年6月16日，上海二中院经审理认为爱奇艺和融泰律所在不公开审理的庭前会议程序中为证明其主张，向法庭递交并展示吴声威在爱奇艺平台的登陆记录和观影记录，没有侵害他人权利的主观过错，目的合法正当，该行为不构成侵权，故作出二审判决：驳回上诉，维持原判。END

红包，不仅仅是僵硬的金钱和数字，更饱含了长辈们对孩子的祝福。虽说孩子的红包由父母保管是常态，但夫妻离婚，要求把孩子的红包作为夫妻共同财产进行分割，法院支不支持？若父母用孩子的红包来还人情，合不合法？

同时，还可能涉及违法犯罪活动！代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。涉案委托合同的效力，想得到认可，难！

近日，#因父去世请假8天未获批强行休假被辞#登上热搜。经查，事件源自上海二中院一起劳动争议案件。

2020年12月30日，上海二中院对前美国职业篮球运动员迈克尔•乔丹（Michael

本期主笔：熊燕武汉大学全日制法学学士、硕士本院青年审判业务带头人在个性解放、追求自由的现代社会，虽然“从一而终”的传统婚姻观慢慢淡化，离婚成为不那么难以接受的社会现象。但是人群中的浪漫主义因子，还是会让一些男女，无论在结婚前、婚姻中、还是离婚后，都寄托于通过一份份协议来将彼此的海誓山盟变成白纸黑字，以此增加保护婚姻、维护家庭的筹码，为自己或子女编织保护伞。但婚姻不是一般单纯的经济交往，它关涉人身权益。夫妻间签订的这样或者那样的协议，到底效力如何，一直是婚姻家庭纠纷审判实践中的疑难问题。下面，我们以问题为导向，整理了最高法院权威来源案例中关于夫妻间各种协议的裁判规则，欢迎阅读。问题

本期主笔：王晓梅上海二中院入额法官北京大学全日制法律硕士一、修改免证事实的范围及效力

本期主笔：王晓梅上海二中院入额法官北京大学全日制法律硕士“书证提出命令”是指书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，法院应当责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。一般而言，民事诉讼采用的是“谁主张，谁举证”的基本原则。实践中，居于优势地位的当事人往往对证据也拥有更大的控制权，在其拒不向法院提交其控制的对其不利的证据的情况下，此时提出主张的一方在诉讼中将处于不利的诉讼地位，形成证据偏在的局面，而法院事实查明也很可能因此与客观事实存在较大差距，从而损害裁判的正当性，影响当事人诉讼权利的保障和实体权利的实现。但是，民事诉讼的当事人地位平等，一方无法强制另一方提供证据。为此，民诉法解释第112条首次提出“书证提出命令”制度，采取倒逼机制，促使掌握书证的一方交出书证。然而，因规定过于原则，实施后在司法实践中运用的并不多。新规用第45至48条对“书证提出命令”制度进行细化与完善，为司法实践提供了明确的指引，主要呈现五个特点：一、明确“书证提出命令”的申请条件依照新规第45条的规定，向法院申请“书证提出命令”需要符合：形式要件：书面申请时间限制：举证期限届满前申请对象：对方当事人内容要件：1.书证名称或者内容；2.要证事实及事实的重要性；3.对方当事人控制该书证的根据；4.对方当事人应当提交该书证的理由。法院审查要件：对方当事人否认控制书证的，法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。其中，对于申请对象应做广义理解，包括：原告、被告、有独三及无独三中的被告型第三人。实践中应注意的是当事人仅能就对方当事人控制的书证提出申请，不涉及诉讼外的第三人，这是我国“书证提出命令”制度虽借鉴大陆法系的规定但又有所不同的地方。日本、德国民诉法对“书证提出命令”的范围均包含诉讼外与诉讼无关的第三人。有观点认为申请方应至少掌握书证的“复制品、照片、副本、节录本”等才有权申请，这种观点解读有误。当事人申请书证，虽应首先完成对象书证的特定化，但审查时，应区分申请人是否亲身参与而确定不同的特定化程度。如申请人亲身参与形成过程的，如合同文本、会议纪要、结算文件等，比较容易特定化。对于申请人没有亲身参与形成过程的书证以及其无从了解详细内容的书证，按照最高院的观点，只要其对书证的描述能够达到明确对象书证的程度，即可视为完成书证的特定化，而不必对书证或者内容的准确无误作出过于苛刻的要求。“要证事实及事实的重要性”，应达到对象书证对要证事实的证明有积极作用，且要证事实本身对于裁判具有重要意义的程度。“对方当事人控制该书证的根据”的要求，隐含着对书证存在的证明要求。但书证存在以及对方当事人控制该书证的事实，有时并非需要证据证明，申请人能够陈述充分理由，足以让审判人员确信前述事实的，法院也可以作出事实存在的认定。二、明确“书证提出命令”的审查程序鉴于“书证提出命令”启动对当事人权利的重要影响，新规第46条对于法院的审查程序和参照依据进行了规定：审查程序：应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论；不予准许：1.当事人申请提交的书证不明确；2.书证对于待证事实的证明无必要；3.待证事实对于裁判结果无实质性影响；4.书证未在对方当事人控制之下；5.不符合新规第47条规定的属于控制书证的当事人应当提交书证的情形的。审查结果：理由成立：法院应当作出裁定，责令对方当事人提交书证；理由不成立：通知申请人。其中审查程序是基于民事诉讼的辩论原则，要求法院在此过程中应充分听取双方当事人的意见，保障双方发表意见的机会和进行辩论的权利，这在一定程度上平衡了诉讼双方当事人的利益。应注意的是，条款虽未对裁定的形式做特别规定，但实践中应以书面裁定为宜，相关文书样式可见最高院的《民事诉讼文书样式》（上册P92）。裁定书中应当写明申请人、书证持有人、申请提出的书证及范围、申请理由及裁定主文。其中裁定主文应当包括责令对方当事人于何时提出书证以及对方当事人违反书证提出义务时应承担的法律责任等内容。另外按照民诉法第154条规定，对于书证提出命令的裁定是不可以上诉的。三、明确“书证提出命令”的客体范围依照新规第47条，以下情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）引用文书：控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）利益文书：为对方当事人的利益制作的证书（

主动投案一词首见于2019年5月9日中央纪委监委网站的信息发布。同年7月10日，《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》出台，主动投案制度正式确立。该制度类似于司法意义的自动投案，但亦存在较多差异。关于职务犯罪主动投案的司法转化，争议焦点体现为主动投案在司法中应当认定为自首还是坦白。此问题系主动投案与自动投案两种制度在时间、身份等标准之间存在差异所致。一、投案时间标准不同导致的差异成立主动投案的时间要求为被调查人在审查调查阶段被谈话、讯问或留置前；涉案人员在初核阶段被谈话前。通俗而言，就是被调查人和涉案人员尚未与监察机关办案人员就案件进行言语方面的交流。而自动投案时间标准与此不同，只要行为人未被司法机关控制均可自动投案。上述时间标准的不同导致两者之间系交叉关系。处于实际控制中的被调查人可能成立主动投案。办案人员对现职国家工作人员执行留置前，常要求留置对象的单位领导（或纪检部门负责人）与留置对象先行谈话，以改变其思想，为办案创造条件。此时如果留置对象交代自身问题，愿意配合调查，则可成立主动投案。但根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，此时调查对象处于监察机关控制当中，不属于自动投案，仅可依据坦白制度区分情况予以从轻或者减轻处理。不符合主动投案的时间要件，却有成立自首的可能性。如监察机关仅以违纪或普通职务违法对被调查人或涉案人员采取谈话等调查措施，相关人员主动交代了未被掌握的犯罪行为，此时不属于主动投案，但移送司法后应当以自首论处。二、投案原因不同导致的差异刑法规定的自动投案原因仅有一种，即行为人的行为构成犯罪。《监察法》所规定的启动监察程序的缘由较多，行为人涉嫌职务犯罪仅为其中一项，对于违纪或普通违法行为亦可进行立案调查，情节严重的甚至可采用留置措施。此种情况下如上文所述，存在成立自首可能性。此外，如因涉嫌此种罪名被谈话、讯问、询问或留置，未能成立主动投案，但到案后交代了涉嫌其它罪名的事实，对后罪可认定为有自首情节。三、投案人员身份不同导致的差异该文件将行为人区分为被调查人和涉案人员两类，在主动投案上采用不同的标准。因职务犯罪的特殊性，启动职务犯罪的监察调查程序相对严格，不仅证据标准高于普通刑事犯罪，而且程序上特别规定了初核阶段，用于对线索材料进行核实。在初核过程中，极少直接对被调查人进行谈话，却基本会对线索所指向的涉案人员进行询问、谈话乃至立案留置，以坐实证据，为对被调查人的查案工作做充足准备。该文件根据监察工作规律，设定涉案人员在初核阶段被询问、谈话、讯问或留置时已不存在主动投案可能性，而被调查人时间节点较为靠后，为审查调查阶段。与此形成对比的是，刑法判断行为人是否属于自动投案与行为人身份、所犯罪行等因素并无关联。如果涉案人员在初核阶段被询问和谈话时并不处于监察机关控制之下，却如实交代自己罪行（共同犯罪还需交代同案犯罪行）可认定为自首。四、单位投案性质认定中存在的差异该规定对单位主动投案区分为三类：基于集体研究决定投案、基于单位负责人的决定投案、单位直接负责的主管人员主动投案，与司法解释的规定基本一致，但否定单位主动投案对于部分相关人员的荫及效力。例如，对于集体研究型单位主动投案，假使参与集体决策人员未对投案持赞成意见，对此个体不应认定为主动投案。除此以外，无论单位主动投案属于这三种主动投案的哪一个类型，对于其他直接责任人员均未认定属于主动投案。此两类人员不能在调查阶段获得相应从宽的处遇。但根据司法解释的规定，单位投案后也意味着这些决策人员和其他直接责任人员的罪行已然暴露，如果他们并不逃避追究，到案后如实交代所知道的犯罪事实，可以按照自首论处。五、特殊自首不存在主动投案可能无论文件描述的典型主动投案情形还是视为主动投案情形，均强调职务犯罪行为人主动至相关机关说明自身问题。而刑法规定了一般自首与特殊自首，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。但根据该文件的标准，对于行为人因非职务犯罪被非监察机关侦查、起诉、审判、执行，在此过程中如果交代自己职务犯罪行为的，不能认定为主动投案；对于被谈话或留置后，有关人员交代的事实和监察机关掌握的事实不同且分属不同罪名的，亦不成立主动投案，却并不妨碍司法审判中将其如实交代的职务犯罪问题部分视为特殊自首。—END—撰稿：研究室（审管办）黄伯青刑事审判庭

本期主笔：王晓梅上海二中院入额法官北京大学全日制法律硕士电子数据即电子证据，是2012年民诉法修正时新增的一种证据形式。2015年民诉法解释对电子数据的含义做了原则性、概括性的规定。为了适应信息技术的发展，增强电子数据在审判实践中的操作性，新规使用了6个条款进行了细化规定，分析如下（蓝色字体为法条原文）：一、新增电子数据范围的细化规定依照新规第14条的规定，电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（记录类信息）（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。本条是对民诉法解释第116条的细化规定，是根据电子数据的表现形式和特点进行的归类整理，为当事人区分收集相关证据提供了指引。其中第2款规定的网络平台发布的信息，还包括抖音短视频、朋友圈、贴吧、论坛、网盘等发布的信息。其中我们日常用的“即时通信”主要有微信、QQ、阿里旺旺等。在进行电子数据当事人身份识别时，应注意对未实名认证的当事人身份信息进行综合判断。如淘宝网交易使用的“旺旺”，商家系通过实名制认证，身份能够确定，但消费者还需通过联系电话、地址并结合聊天记录的内容综合判断。第5款开放式的规定有利于大数据、云计算、区块链等新技术背景下为未来更多新类型的电子数据的出现预留空间。二、新增电子数据

本期主笔：王晓梅上海二中院入额法官北京大学全日制法律硕士新规第49至59条对举证时限与证据交换进行了规定。本次修改，最大的亮点在于删除了旧规中逾期举证绝对失权的规定，将与之密切联系的“新的证据”规定删除并修改了举证时限，统一了尺度。主要呈现以下五个特点：一、删除证据绝对失权的规定证据失权制度是指在法定或者指定期限内，负有举证责任的当事人没有向法院提供证据，在期限经过后不得再次提出，当事人因此失去举证权和证明权的制度。依照旧规第34条的规定，当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利，除对方当事人同意外，法院对当事人逾期提交的证据，不组织质证。这是确立证据失权制度的关键条款。证据绝对失权，导致案件的实体公正受到冲击。因此，2012年民诉法和2015年民诉法解释对证据失权制度进行了修改，证据的绝对失权变为相对失权。新规吸收了上述规定，采纳逾期证据，追求案件客观真实和实体公正。总结起来，本次修改后，对于当事人逾期举证的，应适用民诉法第65条、民诉法解释第101条、第102条、新规第52条的规定，可分为5种情况：1.客观原因引起的，视为未逾期；2.虽无客观原因，但对方当事人未提异议的，视为未逾期；3.非因故意或重大过失导致的，法院应当采纳，训诫；4.故意或重大过失导致的，证据与案件基本事实有关的，采纳，训诫或罚款；5.故意或重大过失导致的，但与案件基本事实无关，不采纳，仍属于证据失权。应注意的是，无论当事人逾期举证是出于什么程度的主观过错，均不能免除对方当事人要求其赔偿相应损失的责任。当事人如因新冠疫情影响举证的，首先应申请延期，尽量避免被认定为逾期举证。如未申请延期应及时向法院说明情况，并保留好无法及时举证的证据。二、取消了证据交换的二次限制新规第58条规定，当事人收到对方的证据后有反驳证据需要提交的，法院应当再次组织证据交换。本条是对旧规第40条规定的证据交换一般不超过两次，特殊情况除外的修改。新规删除证据交换的次数限制，并非是让当事人可以用拖延举证的方式拖延诉讼，而是因案而异，给予法官自由裁量权。三、删除了“新的证据”的相关规定“新的证据”是在严格的证据失权制度下，对于逾期举证的例外规定。随着证据失权制度的删除，“新的证据”的审查标准亦随之宽泛，因此，新规将旧规中第41至46条关于“新的证据”的规定删除。新规仅在第51条第2款中关于“人民法院指定举证期限的，当事人提供新的证据的第二审案件的举证期限不少于十日”的规定中涉及到“新的证据”，此款规定也和民诉法解释第99条第2款规定的内容相同。民诉法解释其他涉及