承揽合同纠纷案件要素式审判指引（试行）| 适法统一
为提高上海二中院及辖区法院商事审判思维能力，提升商事审判质效，完善适法统一机制，上海二中院商事审判庭对在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《承揽合同纠纷案件要素式审判指引（试行）》，系上海二中院商事审判庭与宝山法院商事审判庭共同撰写，并经上海二中院商事审判庭专业法官会议讨论通过，供辖区法院商事审判庭参考。
主持人
吴小国
宝山法院副院长
陈晓宇
上海二中院商事庭庭长
王力
宝山法院商事庭庭长
执笔人
柳洋
宝山法院商事庭审判员
指导人员
贾妍彦
上海二中院商事庭法官助理
马颖裔
上海二中院商事庭法官助理
常见审理要素及审查路径
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，具有诺成、有偿、双务、非要式属性，包括加工（来料加工）、定作（包工包料）、修理、复制、测试、检验等类型。本要素式审判指引从承揽合同的诉请类型、合同订立、合同履行、合同性质、合同解除、违约责任六个要素出发，尝试构建审理承揽合同纠纷案件的基本思路。其中，合同解除后果常常伴随着赔偿损失，而赔偿损失亦属违约责任，为精简行文体系，突出承揽合同解除问题的特殊性，本指引将赔偿损失纳入到合同解除要素中探讨，违约责任一节将着重分析除赔偿损失以外的其他违约责任。
诉请类型
承揽合同纠纷案件中，原告常见的诉讼请求类型包括：继续履行、解除合同、赔偿损失及其他违约责任。原告请求确认承揽合同效力的，属于确认合同效力纠纷案由，因此，本指引未将确认合同效力列入上述诉请类型。
1.定作人为原告
（1）继续履行
交付工作成果。（民法典第七百八十条）
（2）解除合同
第一，约定解除。（民法典第五百六十二条第二款）
第二，法定解除。（民法典第五百六十三条第一款、第七百七十二条第二款）
第三，任意解除。（民法典第七百八十七条）
第四，司法解除。（民法典第五百八十条第二款）
上述解除权的构成要件以及法律后果存在区别，需要识别当事人行使解除权的请求权基础规范。关于解除后果的释明，详见本指引第（五）部分合同解除的内容。
（3）赔偿损失及其他违约责任
第一，承揽人工作成果不符合质量要求，承担违约责任。（民法典第七百八十一条）
第二，承揽人保管不善，承担赔偿责任。（民法典第七百八十四条）
第三，承揽人支付违约金。（民法典第五百八十五条）
（4）其他请求事项
承揽人应当按照定作人的要求保守秘密。（民法典第七百八十五条）
2.承揽人为原告
（1）继续履行
支付报酬。（民法典第七百八十二条）
（2）解除合同
第一，约定解除。（民法典第五百六十二条第二款）
第二，法定解除。（民法典第五百六十三条第一款、第七百七十八条）
第三，司法解除。（民法典第五百八十条第二款）
（3）赔偿损失及其他违约责任
第一，定作人要求不合理，赔偿损失。（民法典第七百七十六条）
第二，定作人变更工作要求，赔偿损失。（民法典第七百七十七条）
第三，定作人行使任意解除权，赔偿损失。（民法典第七百八十七条）
第四，定作人支付违约金。（民法典第五百八十五条）
（4）其他请求事项
承揽人行使留置权。（民法典第七百八十三条）
合同订立
当事人对于合同订立的争议主要在于承揽合同关系是否成立、合同条款是否明确。承揽合同系不要式合同，只要能证明双方就承揽合同关系达成合意即可，形式可以是书面合同、口头合同或其他形式的合同关系。
1.口头合同
实践中存在大量事实承揽合同关系，对于一方以未订立合同，合同未成立抗辩的，应当审查双方是否存在事实合同关系，比如通过微信方式下订单，结算货款；或有采购单、送货单、签收单、结算单等。对于合同约定在定作方支付定金或预付款的前提下，合同方生效的，应审查付款的情况，判断合同生效条件是否成就。
2.书面合同
（1）必备条款
审查合同内容是否包括民法典第四百七十条规定的当事人名称或姓名、承揽的标的、数量等必备条款。其中需要注意的是，对于框架性承揽合同，当事人在签订合同时并不能直接确定最终的采购量，需要根据实际需要下达订单数量确定，这类合同相当于将数量必备条款分配到后续的订单中，最终数量仍是明确的，满足合同成立条件，对于交易数量需要根据后续订单综合判断。
（2）一般条款
合同内容是否包括质量、报酬、履行期限、验收标准和方法、质量保证期、解除及违约责任等一般条款。根据民法典第五百一十条规定，当事人对于一般条款没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
第一，质量。根据民法典第五百一十一条规定，当事人对质量条款没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，按照国家标准；无国家标准的，按照行业标准；无国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准。
第二，报酬。根据民法典第五百一十一条规定，当事人对报酬条款没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，有政府定价的，按照政府定价履行。
第三，履行期限。第一，交付工作成果期限。当事人对承揽人交付工作成果没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，根据民法典第五百一十一条规定，承揽人可以随时履行，定作人也可以随时请求履行，但是应当给承揽人必要的准备时间。第二，支付报酬。支付报酬期限往往体现在结算方式条款中；当事人对定作人支付报酬没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，根据民法典第七百八十二条规定，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第四，验收标准和方法。当事人是否对检验流程、检验期限、检验方法等检验事项进行约定。当事人对验收标准和方法没有约定或约定不明，且无补充协议与交易习惯的，按照同类产品或者同类服务的市场通常质量标准和方法验收。
第五，质量保证期。在质量保证期内，定作物发生质量问题，除定作人使用不当造成的以外，应当由承揽人负责修理或重作。
第六，解除及违约责任。当事人对解除条件、违约责任没有约定或约定不明，可适用民法典第五百六十三条、第七百七十二条、第七百七十八条、第七百八十七条及第五百七十七条至第五百九十三条关于解除、违约责任的规定。
合同履行
承揽合同是以特定的工具和技能完成工作、交付工作成果并获得报酬的合同，因此承揽人履行承揽合同的主要义务是按照约定的时间、数量、质量标准交付完成的工作成果，定作人履行承揽合同的主要义务是按照约定的时间和金额支付报酬。承揽合同履行这一要素中主要争议在于违约方的确定，对此应通过审查双方对于各自合同义务的履行情况进行判定。违约方的确定会影响解除权的行使及违约责任的承担等，是此类案件审理的关键要素。
1.承揽人自己完成主要工作
承揽人以自己的设备、技术和劳务完成主要工作是承揽人的一项法定义务，当事人如在合同中另有约定的，应适用其约定。所谓“主要工作”是指对定作物质量起决定性作用的部分。如果其质量在承揽工作中不起决定性作用，定作物为一般人均可完成的工作，那么“主要部分”即指数量上的大部分。
根据民法典第七百七十二条规定，承揽人将工作交由次承揽人完成的，应当经过定作人的同意，否则视为合同目的无法实现，定作人享有合同解除权。定作人不行使合同解除权的，承揽人应就次承揽人完成的工作成果向定作人负责，根据合同相对性原则，承揽人不得直接追究次承揽人的责任，或要求次承揽人就定作物质量所产生的责任承担连带赔偿责任。定作人与承揽人，承揽人与次承揽人应当分别根据双方签订的合同承担各自应当承担的责任。定作人在请求承揽人承担相应责任后，承揽人就因次承揽人原因造成的损失，可以向次承揽人请求赔偿。
2.承揽人按约定数量交货
承揽人交付的工作成果标的数量不符合约定，定作人仍然需要的，承揽人应当补齐，补交部分按逾期交付处理；经催告后在合理期限内承揽人仍未履行，定作人不再需要的，有权解除合同。
3.承揽人按约定时间交货
承揽人是否按时交付。根据工作成果的性质，无需交付定作人的，承揽人完成工作时即为交付之日。承揽人未在约定时间内交付工作成果，构成迟延交付。若允许定作人较轻易地解除合同，则承揽人所耗费的劳力、时间甚至巨额资金等承担的损失过高，对承揽人显失公平。如承揽人迟延交付但其工作已完成的，定作人可以基于承揽合同特性请求减少报酬或赔偿因迟延所受损害。由于承揽人迟延交付，致使定作人产生替代给付的费用、造成可得利益损失的，定作人有权请求承揽人赔偿损失。
定作人是否及时受领。承揽人完成工作后，定作人无正当理由拒绝接受工作成果的，承揽人可以催告定作人接受工作成果并进行检验。定作人超过合理期限受领工作成果的，承揽人可以根据民法典第五百七十条规定，提存工作成果。
4.工作成果风险负担
第一，在包工包料型承揽合同中，定作人自工作成果交付时取得所有权，工作成果毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由承揽人承担，交付之后由定作人承担。如果承揽人完成工作，但是在工作成果交付给定作人之前已毁损、灭失的，承揽人需承受损失风险，不得以曾经依约完成工作为由请求定作人支付报酬。在来料加工型承揽合同中，标的物所有权与风险负担均应归属于定作人。
第二，如果工作完成后，承揽人按照约定交付工作成果而定作人延迟受领的，定作人承担延迟受领期间工作成果毁损、灭失的风险，定作人仍有义务按照约定向承揽人支付报酬及其他费用。
5.承揽人按约定质量交货
（1）定作物材料质量问题
第一，承揽人对定作人提供材料、图纸或技术的检验责任的审查。其一，承揽人对定作人提供材料的质量等应当及时检验，根据民法典第七百七十五条规定，对不符合约定的应及时通知定作人在合理期限内进行更换，并可以顺延履行期限，未履行通知义务的，视为定作人交付的材料合格。其二，承揽人能够发现瑕疵、但未能及时告知定作人的，导致定作人没有补齐或者采取其他补救措施，使得承揽工作未能按时完成的，承揽人应承担相应的违约责任。其三，对于承揽人不能发现的隐蔽瑕疵，承揽人仍有权依照约定获得报酬。其四，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料，根据民法典第七百八十四条规定，因承揽人的过错造成材料灭失的应当承担赔偿责任，并对由此造成的交付逾期或交付定作物的质量、数量不符合合同约定的，应当承担违约责任。
第二，定作人对承揽人提供材料的审查。其一，承揽人应当按照合同约定的质量标准提供材料，并提供发票、检验证书、质量说明书等证明资料，根据民法典第七百七十四条规定，及时通知定作人检验，定作人检验后，认为材料符合合同约定，应当告知承揽人，或以书面的形式予以确认。定作人因检验材料所支付的费用应当由定作人自行承担。其二，材料质量不符合约定的，定作人应当及时通知承揽人更换，由此产生的费用，由承揽人承担。定作人在接到检验通知后，在合理期限内，未做检验的，推定承揽人提供的材料符合要求，定作人再对该材料提出质量异议，法院不予支持。其三，定作人未及时检验的，应当顺延工期，并赔偿承揽人因此受到的损失。
（2）定作物质量问题
民法典对于承揽合同的检验期限没有具体规定，对此根据第六百四十六条规定，可以参照适用第六百二十一条关于买卖合同中标的物检验期限的相关规定。
第一，定作人对其接收的定作物应当进行清点，并对型号、规格、重量、标识、外观等表面瑕疵，在合同约定的期限内进行及时检验，如存在瑕疵及时提出异议。定作人怠于检验、验收，不正当阻止付款条件成就的，应视为条件已成就。
第二，对于隐蔽瑕疵，如合同未约定检验期限，则应给予合理的检验期，如定作人收到货物后超过约定的检验期或合理期限，未向承揽人提出质量异议的，一般推定为定作物符合合同约定。
第三，对于只能在使用中发现的质量瑕疵，定作人应在合理期限内及时通知承揽人，在合同无特别约定的情况下，定作人提出质量异议的最长时间限以两年为宜。对定作物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。承揽人知道或者应当知道定作物不符合约定的，定作人不受前述通知时间的限制。
第四，定作人使用中发现瑕疵的，应当对定作物进行封存，将定作物提交有资质的鉴定机构进行鉴定。定作人不知道定作物有隐蔽瑕疵的，承揽人以定作人已经使用为由提出视为质量合格的抗辩，法院不予支持。
（3）造成质量问题的原因
质量问题并非必然源于承揽人，包括以下三种情况：其一，质量问题系因定作人提供的图纸或技术要求不合理所致，根据民法典第七百七十六条规定，承揽人无需承担违约责任。承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的，应当及时通知定作人；其二，质量问题系因定作人提供的原材料所致，承揽人亦无需承担违约责任，如承揽人明知上述情形而不告知定作人，则仍应承担违约责任。其三，如果质量问题是定作人与承揽人共同造成的，承揽人应负与其过错相适应的责任。
（4）定作物存在质量问题的法律后果
第一，承揽人就工作瑕疵负有修补义务，且为在先义务。承揽人主动要求修理的，定作人不能拒绝修理。承揽人应当承担运输费、道路费、劳动费用、材料费等为修理必须支出的费用。
第二，修理是对原工作成果进行改造，重作则是另行完成新工作成果。当承揽人重作时，其可以要求定作人返还不符合质量要求的工作成果。定作人自行修补或重作的，定作人享有要求承揽人偿还修理费用、重作费用的请求权。
第三，定作人可以就因质量瑕疵本身的损失，主张承揽人承担修理、重作的违约责任，同时，对于延迟给付造成的损失以及质量瑕疵造成定作人固有利益的损失，定作人有权请求承揽人赔偿。
6.定作物质量鉴定
诉讼过程中，当定作人、承揽人对于定作物是否存在瑕疵产生争议，法院应当判断是否应当启动鉴定程序以及启动鉴定后对于鉴定意见的审查。
（1）鉴定程序的启动
第一，认为定作物有质量问题一方的举证责任。在申请质量鉴定之前，按照举证责任分配原则，提出定作物存在质量问题的一方是否提供初步证据证明存在质量问题，当已经有初步证据显示定作物存在隐性瑕疵，可以通过申请鉴定的方式提交专业机构进行鉴定。
第二，质量瑕疵的类型。法院应当审查定作物的质量瑕疵属于显性瑕疵还是隐性瑕疵。定作人对于定作物可能存在的显性瑕疵是否及时检验，定作人对显性瑕疵是否当场或在合同约定的期限内向承揽人提出异议。定作人是否只有在使用过程中才能发现瑕疵，并在合同约定的期限内或合理期限内向承揽人提出异议。当定作物存在隐性瑕疵时，当事人可以就定作物的隐性瑕疵提交专门机构进行检验。
第三，是否需要启动鉴定。应当根据承揽合同的约定，首先，合同中是否约定质量标准，定作物是否符合约定的质量标准。其次，承揽合同是否对检验事项、质量异议的期限等事项是否作出约定，承揽合同当事人是否根据约定对定作物进行检验验收，验收时有无提出质量异议；如果已经超出约定的验收期间或者质量异议提出的期间、质量保证期间，无需启动鉴定程序，依照合同约定判定。
第四，鉴定的条件。负有举证责任一方当事人应当书面提出鉴定申请，说明鉴定物的品名，要求鉴定的内容及约定的质量标准，并在规定的期限内预缴鉴定费用。如果负有举证责任的当事人未提出鉴定申请或未预缴鉴定费，应当承担举证不能的法律后果。定作物应当符合能够鉴定的条件，定作物的保管人应当对导致定作物无法鉴定的状况承担保管不善的责任。
第五，诉讼程序中的鉴定提出。当事人在二审审理中提出鉴定申请，应当查明其是否已经在一审过程中提出过鉴定申请，如未在一审审理中提出鉴定申请，申请人应当就此说明原因，法院按上述流程进行判断。如果在一审审理中相对方已经提出鉴定申请，另一方当事人拒绝鉴定，此方当事人在二审中提出鉴定申请，应当依照证据规则，证明其提出申请的合理理由及鉴定依据。
（2）鉴定意见的审查
第一，鉴定意见是否为法院委托的鉴定机构出具。当事人自行委托鉴定机构出具的鉴定意见系当事人提供的证据，是否启动鉴定程序由法院对相关事实认定后作出决定。
第二，当事人对鉴定材料进行质证。当事人对鉴定意见有异议，应当在合理期限内以书面形式提出。
第三，当鉴定人出庭接受质询。对于当事人提出的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或补充。如鉴定人无法作出合理解释说明，该鉴定意见不能被采纳作为认定案件事实的依据。
第四，鉴定意见存在瑕疵。当存在鉴定人不具备相应资质、鉴定程序严重违法的情形，当事人可以申请重新鉴定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
第五，对鉴定意见是否采纳。鉴定意见作为证据，法院应结合其是否具有合法性、可靠性、科学性、权威性，以及其证明能力进行综合判断，是否采纳鉴定意见，不能断章取义，应当具有司法评价。
7.税费及发票问题
增值税专用发票及抵扣资料，不能单独证明出卖人已履行交付义务，仅能起到间接证明作用，应当审查增值税专用发票与送货单、入库单、收货单、交易明细、对账单等其它证据是否形成证明标的物已交付的证据链。
关于定作人收到发票后再付款的约定，定作人恶意拒收发票、为自己的利益不正当地阻止付款条件成就的，视为付款条件已经成就。如不存在上述情形，因开具发票义务与付款义务并非对等的合同义务，基本公平原则类推适用民法典第五百一十一条中履行期限不明确的规定。
8.定作人的付款义务
定作人支付报酬是作为承揽人交付工作成果的对价，报酬一般是指金钱。定作人与承揽人是否签订对账单或者形成其他结算凭证，是认定报酬金额的重要依据。
承揽人交付部分工作成果的，定作人对应支付部分工作报酬。如果定作人支付报酬以及材料费等费用时，承揽人下落不明、承揽人死亡或者丧失行为能力而未确定继承人或者监护人的，定作人可以将报酬等价款提存。定作人以承揽人交付的定作物不符合合同约定为由主张不支付或少支付工作报酬的，应当就其主张承担举证责任，如举证不能的，则应当向承揽人支付报酬并赔偿损失。
合同性质
承揽合同兼有买卖、劳务、委托等多重性质，容易与相近案由相混淆，审判实践中对于涉案合同是否属于承揽合同易发生争议，合同性质会影响案件管辖、法律适用、解除权行使、违约责任等问题的认定，故需在案件审理适用法律前予以确定。
1.承揽合同与买卖合同的区分
（1）买卖合同的标的主要为有形物，承揽合同的标的不仅包括有形物，还可以指向特定服务，如维修、测试等。
（2）买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准，而承揽合同的标的物则是按照定作人的特殊要求专门制作，具有特定性，通常被称为非标产品。
（3）定作人基于对承揽人能力和技能的信任，与承揽人订立合同，因此承揽人不得随意将其工作转交他人完成，而买卖合同无此信任关系，物品系出卖人生产还是从他处购买，均无实质影响。
（4）买卖合同的目的在于取得标的所有权，承揽合同则以一方完成并交付特定工作成果为目的，转移标的物所有权只是完成工作成果后的一种表现形式。
（5）买卖合同中买受人一般无需对产品的生产过程进行监督检查，而承揽合同中承揽人负有接受定作人监督检查的义务。
2.承揽合同与委托合同的区分
（1）承揽合同的标的指向工作成果，最终是为了取得定作物，委托合同的标的指向特定事务，更注重代为处理事务的过程，事务的范围也不限于特定结果的发生。
（2）承揽合同中，承揽人以自己名义行事，独立承担风险，而委托合同中，受托人往往以委托人的名义行事，风险由委托人承担。
（3）承揽合同中，只有定作方可以随时解除合同，但委托合同中，双方均可以随时解除合同。
3.承揽合同与服务合同的区分
承揽合同与服务合同都存在劳务的付出，主要区别在于服务合同指向的是无形的服务，而承揽合同通常指向有形的工作成果，特定的服务如修理、检测也是基于有形物。因此承揽合同的纠纷主要围绕物的交付，而服务合同的纠纷则主要围绕行为的给付。
4.承揽合同与建设工程合同的区别
（1）主体资质方面。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。
（2）受行政制约方面。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。
（3）合同要式方面。建设工程施工合同应当采用书面形式，承揽合同可以是口头形式。
（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成，无须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。
合同解除
承揽合同中的解除权包括定作人任意解除权、法定解除权、约定解除权及司法解除权，上述解除权的构成要件以及法律后果存在区别，审判思路、审理内容也因此各不相同，需要准确识别当事人行使解除权的请求权基础规范。
审判实践中，在当事人未对自己请求权基础进行明确的情况下，人民法院应当首先行使释明权，要求当事人明确其提出解除合同诉请所依据的请求权基础，而非直接代替当事人作出选择进行裁判。
此外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十九条第二款规定，人民法院在审理双务合同解除类案件时，应参照纪要第三十六条的程序和要求对当事人进行释明，告知原告变更或增加诉讼请求，或者告知被告提出同时履行抗辩，对于合同解除的后果一并予以处理。基于上述规定，在因双务合同引发的诉讼中，原告起诉请求解除合同，被告主张继续履行，或者原告起诉请求继续履行，而被告主张解除合同，法院判决合同解除的，要特别注意对合同解除的后果应一并处理，防止机械适用“不告不理”原则仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应当依职权向当事人明确释明变更或者增加诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。
1.任意解除权
（1）行使主体
定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此承揽合同中任意解除权的行使主体仅限于定作人。
（2）行使方式
任意解除权属于形成权，因此应该以通知的方式行使。
（3）除斥期间
行使任意解除权的起点时间为承揽合同成立之日，截止日为完成工作之日。此处的“完成工作”应理解为“交付工作成果”，一方面，因工作成果未交付的，定作人无法判断是否完成工作，而交付工作成果是较为明确的判断标准；另一方面，如承揽人已经完成全部工作成果尚未交付的，可以通过合同解除后果保障承揽人的权利，无需通过限制定作人的任意解除权实现。
定作人行使任意解除权无须说明理由，只要其表示要求解除合同就可以解除合同，但是定作人只有在承揽人完成工作前可以随时解除合同，如果定作物已经全部交付，仅仅是加工款尾款未支付，定作人不能行使任意解除权，如果定作物存在质量问题的，定作人只能向对方主张违约责任。定作人不得在承揽人已经完成加工工作后行使任意解除权。
（4）解除后果
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
第一，定作物成品及半成品归属。定作人行使任意解除权、合同解除后，承揽人往往有三类物品需要处理：定作物成品、定作物半成品以及定作物材料。其中，定作物材料一般应当由材料提供方保留，而对于定作物成品及半成品，可以依次从以下四个方面进行判断：其一，意思自治。由当事人对定作物成品及定作物半成品归属进行协商，如能达成一致的，尊重当事人合意。其二，物尽其用。定作物成品往往对定作人更有价值；而对于定作物半成品，如果承揽人长期从事某材料加工，定作物半成品由其保留，尚有重新利用的可能，符合绿色原则，相较于由定作人保留，承揽人的损失更小。其三，材料来源。对双方均无价值的，如果定作人提供材料，因定作人从未作出将材料所有权转移给承揽人的意思表示，也不会发生从承揽人向定作人转移定作物所有权的问题，因此，定作物成品及半成品应归定作人保留。反之，承揽人提供材料的，仍归承揽人。其四，占有主体。双方均提供材料、且难以区分价值比例的，为减少转移、交接成本，直接占有者即承揽人保留，更符合经济原则。
第二，定作人行使任意解除权后的赔偿范围。定作人行使任意解除权是法律赋予的单方解除权，不构成违约。任意解除权一般是在承揽人无过错或者过错轻微情况下行使。承揽人没有过错的情况下，定作人行使任意解除权后应当赔偿承揽人的损失。承揽人签订合同的目的是取得相应的合同履行利益，如果仅赔偿实际损失，可能会造成权利义务严重不对等，在法律没有明确规定时，从公平正义、诚实信用、鼓励交易原则出发，对承揽人的履行利益也应予以保护。对于履行利益应当根据个案情况从严把握适用。
一般而言，定作人的赔偿损失范围主要包括：承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费等，以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。对于赔偿范围可以从以下几个方面加以考虑：①区分定作合同与加工合同，确定赔偿范围是否包括材料费；②审查承揽人完成工作的进度，确定赔偿范围是否包括成品的附加值；③审查定作人支付报酬的情况，确定未支付的报酬是否作为赔偿范围；④审查承揽人是否因定作人行使任意解除权获利，确定在赔偿范围中扣除承揽人获利部分；⑤审查定作人、承揽人对损失的扩大是否存在过错，确定按过错程度承担赔偿责任。
（5）任意解除权不得约定排除
承揽合同中只有定作人才享有任意解除权，承揽人无权行使任意解除权。承揽合同双方不能通过约定排除定作人的任意解除权。理由是：首先，承揽合同中定作人享有的单方任意解除权，属于一种特例，是由承揽合同的特点决定的。承揽合同的维持须有信任基础，当丧失信任基础时，合同的继续履行有违合同目的。在承揽合同的履行过程中，定作人因主观或客观原因不再需要与承揽人完成约定的加工成果，如果定作人没有单方解除权，则只能援引民法典合同编中有关合同解除的规定，如不符合法定解除或者与承揽方无法达成一致，则定作人只能继续履行合同直至承揽完成，其结果是违背了定作人的理性预期，并使得定作人遭受更大的经济损失。其次，法律赋予定作人享有的任意解除权，是法律的强制性规范，定作人享有任意解除权的正当性是基于承揽合同的性质，而非是否有偿，除非特别法规定对定作人的任意解除权加以限制，否则不应认定定作人的任意解除权可以通过约定加以放弃。最后，承揽合同任意解除权的制度设计目的在于避免社会价值的浪费，符合民法的绿色经济原则。
2.法定解除权
（1）行使主体
法定解除权的行使须符合民法典第五百六十三条规定的情形，对于承揽合同中法定解除权的行使主体需分类讨论：
第一，因违约导致的合同解除。原则上只有守约方享有合同解除权，违约方不享有合同解除权，不论该守约方是承揽人还是定作人。守约方以对方违约为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。承揽合同系双务合同，若双方均存在违约行为的，应当根据合同义务分配、履行程度、各自违约程度大小等因素综合确定当事人是否享有解除权，如果双方都存在致使合同目的落空的违约行为，那么双方都有解除权。在一方已经履行合同大部分义务，特别是合同目的已经基本达成时，如果允许另一方解除合同将导致双方利益显著失衡，且继续履行不影响要求对方承担违约责任的权利的，一般不宜支持另一方行使解除权。
第二，因不可抗力导致的合同解除。发生不可抗力致使合同目的不能实现时，因为不存在违约行为，故双方都有解除权。
（2）行使方式
第一，通知解除。解除合同的意思表示到达对方即可，无须对方当事人同意，这符合解除权是形成权的本质特征。通知的方式可以是书面形式，也可以是口头形式或者其他形式，但必须能够表明解除权人有解除合同的意思表示，并且到达对方当事人。合同自解除通知到达对方当事人时解除。有时，享有解除权的当事人为了给对方一个纠正自己违约的机会，可能会向对方发出催告，并载明在一定期限内对方仍不履行时合同自动解除。如果对方在催告载明的期限内仍不履行的，为了维护解除权人的利益，合同在载明的期限届满时自动解除，而无须解除权人再另外发出一份解除通知。
第二，诉讼或者仲裁解除。解除权可以不经通知，直接通过起诉或者申请仲裁的方式行使，这本质上也是一种通知解除，只不过解除的意思表示不是对方直接作出，而是载入法律文书中，经由法院或者仲裁机构送达对方当事人。合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
（3）解除后果
承揽合同解除的法律后果处理上需要重点把握两方面的问题：一是定作物归属的判定，二是定作物残值的处理。对此前文已作详细阐述，此处不再赘述。需要注意的是，承揽合同系双务合同，基于双方互负债务之间的对价关系，在承揽合同法定解除的情况下，法院若判决承揽人向定作人返还价款的，对于已经交付定作人的定作物残值应在判决主文中一并予以处理，避免造成衍生诉讼。
3.约定解除权
（1）行使主体
约定解除权是指，当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。约定解除权系依双方当事人的合意发生，既可以保留给一方当事人，也可以保留给双方当事人。在承揽合同中，承揽人与定作人均可享有约定解除权，其实际上是否享有约定解除权，完全依当事人的约定，与其是否系合同守约方无关。
（2）行使方式
约定解除权的行使的具体方式可以由当事人特别约定，如果没有特别约定可以适用民法典上关于合同解除的一般规定。
（3）解除后果
约定解除权的解除后果与其他解除权并无差异，此处不作详述。
4.司法解除权
（1）行权主体
当发生民法典第五百八十条第一款规定的合同僵局，致使不能实现合同目的，违约方在符合下列条件的前提下，可以提出解除合同，具体条件如下：
第一，违约方起诉请求解除合同主观上是非恶意的；
第二，违约方继续履行合同对其显失公平；
第三，守约方继续履行合同违反了诚信原则。
值得注意的是，根据民法典第五百八十条第二款规定，这里并没有直接赋予违约方解除合同的形成权，违约方只是可以提出申请，最终合同权利义务关系是否终止，由人民法院或者仲裁机构来决断。并且，即使违约方申请成功，合同权利义务关系被终止，也并不影响违约方承担除继续履行之外的其他违约责任，尤其是赔偿损失的责任。
（2）行使方式
违约方主张解除合同是形成诉权，只能通过向法院或仲裁机构提出请求，不能通过向对方送达通知的方式行使。需要注意，法院应避免以违约方主张解除合同的意思表示到达对方的时间点作为终止双方权利义务的日期，此种做法相当于认可了违约方享有解除权，难以体现出公平原则、诚信原则。审判实务中多以“一审判决生效之日”“二审判决作出之日”作为判决主文中合同终止的时间点。
（3）解除后果
违约方不应因其违约行为而获利，也不得因合同解除而逃避违约责任。违约方在提起诉讼时往往否认自己的违约行为而主张对方违约并要求解除合同、赔偿损失，此时，法院应审慎处理终止合同关系后的责任承担问题。特别是在经法院释明后，被告坚持不对原告的违约责任提起反诉的情形下，法院亦应基于原告的损失赔偿请求，全面查明合同履行情况，避免出现违约方获利的情况。
违约责任
1.继续履行
继续履行，指在违约方不履行合同义务或不全面履行合同义务时，由法院强制违约方继续履行合同义务的违约责任承担方式。在合同具备履行条件的情况下，法律允许守约方依法强制违约方继续履行合同，包括承揽人交付工作成果、定作人支付报酬等，以保障守约方实现交易目的。
2.修理、重作
修理、重作应优先于减少报酬、赔偿损失等救济措施适用。工作成果不符合要求时，原则上定作人应先确定一定期限要求承揽人修理，在承揽人拒绝修理或迟延修理前，定作人不能寻求其他救济手段。在承揽人未在合理期限内再交付符合质量要求的工作成果时，定作人可以选择自行或请第三人修理、重作，由此产生的必要费用则应由承揽人承担。
3.减少报酬
根据民法典第七百八十一条规定，在承揽人交付的工作成果存在质量瑕疵时，定作人可以要求减少报酬。承揽人以定作物的性质等不宜修理重作，或者修理重作费用过高提出抗辩的，法院应当在查明事实后，向定作人释明变更诉讼请求为减少报酬以及其他违约责任诉请。
4.支付违约金
违约金过高的调整以约定违约金还是实际损失为基准。对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院原则上不主动调整。违约金过高的调整应根据案件的具体情形，以违约造成的实际损失为基准，同时兼顾违约金的惩罚性，调整时综合考量以下因素：①合同履行程度；②违约方的过错程度；③合同的预期利益；④当事人缔约地位的强弱；⑤是否适用格式合同或条款；⑥违约金计算的基数；⑦法官根据具体案件认为应当考量的其他因素等。
主张违约金过高的举证责任分配。主张违约金调整的当事人应当就违约金是否过高承担举证责任；对方当事人对此予以否认的，在违约方就约定违约金过高提供相应证据后，也应提供相应证据证明违约金并未过高，但其证明标准较之违约方可适当降低。理由在于：基于“谁主张、谁举证”的证据规则，当事人应当就违约金过高的主张承担举证责任；此外，鉴于衡量违约金是否过高的关键问题是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，亦应承担一定的举证责任；尤其在违约方初步举证的情况下，应根据具体案情，合理分配举证责任。
其他
1.承揽人行使留置权
定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但当事人另有约定的除外。行使留置权，如果承揽提供定作物材料的，完成的工作成果尚未交付，承揽人仍是工作成果的所有权人，此时承揽人并非行使留置权，而是通过拒绝交付行使先履行抗辩权。另外，承揽合同中留置权的行使对象只能是完成的工作成果，不包括定作人提供的材料或生产工具等物。
（1）承揽人行使留置权的程序。一般债权人债权未届清偿期的，不得行使留置权，除非有证据证明债务人丧失清偿能力而不能清偿债务时，才能紧急行使留置权。行使留置权前应当给予债务人六十天以上的偿还债务宽限期，并且应予以书面通知。鲜活易腐等不易保管的动产之上成立的留置权在实现时不必满足经过六十天以上的债务人偿还债权的宽限期的限制，而直接变卖受偿或提存。债权人实现留置权的方式可以与债务人协议留置物折价，也可以参照市场价格依法拍卖或变卖留置物。承揽人作为债权人可以自由选择对完成的工作成果行使留置权或者拒绝交付工作成果。
（2）承揽人不当行使留置权的责任。实现留置权必须依照法定程序，如果承揽人未给予法定的宽限期，未履行通知义务造成定作人损失的，那么就应当予以赔偿。承揽人对留置财产保管不善的，应当承担侵权损害赔偿责任。
2.承揽人保管义务
（1）承揽人对由定作人提供的材料负有保管责任，定作物交付前，承揽人应当妥善保管，如果未尽妥善保管义务，造成定作物毁损、灭失的，承揽人应当自负费用准备材料，重新完成工作并交付定作物。因重做而延迟交付的，承揽人应当承担延迟履行的违约责任并赔偿由此给定作人造成的损失。承揽人将材料交给第三人保管的，不得给定作人增加不合理的费用。
（2）承揽人对第三人的保管行为向定作人负责。由于定作人隐瞒材料瑕疵的，承揽人在尽到妥善保管义务的前提下，对材料的毁损、灭失以及因材料产生的定作物瑕疵不承担责任。
（3）材料因不可抗力而发生毁损、灭失的，承揽人已尽妥善保管义务的，承揽人不承担损害赔偿责任。
3.承揽人保密义务
承揽人在工作完成后，应当将涉密的图纸、技术资料等一并返还定作人。承揽人应当按定作人的要求保守秘密，未经定作人的许可，承揽人不得留存复制品或者技术资料。保密期限不限于承揽合同履行期限，在承揽合同终止后的一段时间内，承揽人应当保守有关秘密。承揽人未尽保密义务，泄露秘密，给定作人造成损失的，承揽人承担损害赔偿责任。如果定作人已经公开秘密，承揽人可以不再承担保密义务，但不能不正当地利用已公开的秘密。如定作人将其工作成果申请专利的，承揽人未经定作人许可，不得擅自生产与工作成果同样的产品。
4.定作人监督检查义务
（1）定作人监督检查的范围应当围绕工作进度、材料的使用、加工工作是否符合图纸或技术的要求等方面展开。
（2）承揽人应当为定作人的监督检查提供便利，不得弄虚作假、故意隐瞒，对于定作人提出的合理建议和指示，应当及时采纳并改进。
（3）如果定作人发现承揽人的工作不符合约定以及定作人要求的，可以要求承揽人返工、修理或者更换，承揽人对此不认可的，可以向定作人提出，定作人坚持自己意见的，承揽人应当予以执行，但是由此导致的定作物不符合约定的，承揽人不承担责任。
（4）定作人的监督检查行为给承揽人造成损失的，定作人应当承担赔偿责任。接受定作人的监督检查是承揽人的法定义务，承揽人不得以合同未约定为由而拒绝。但是定作人通知的监督检查行为妨碍承揽人正常工作的，承揽人可以拒绝定作人的监督检验。
（5）定作人非因过错导致未发现承揽工作瑕疵的，定作人不承担责任。承揽人完成承揽工作不符合要求的，仍应当承担违约责任。
5.定作人协助义务
（1）对定作人的协助义务没有约定的，应当考察承揽工作的性质、交易习惯，或者根据诚实信用原则，判断定作人应当协助承揽人完成工作。
（2）如果定作人的协助义务是完成承揽合同的前提条件，定作人不履行的，承揽人应当催告定作人在合理时间内履行，并可以顺延完成工作的期限，造成损失的，承揽人可以要求定作人赔偿损失，并承担延迟履行的责任。
（3）如定作人在合理期限内仍未履行协助义务的，并导致合同不能继续履行后果的，且经承揽人催告，定作人在合理期限内仍未履行协作义务的，承揽人可以向定作人发出解除通知，要求解除合同。
（4）如果承揽合同的内容包括数项可独立完成的工作，而其中有部分需定作人协助才能完成的，如果该非经定作人协助不能完成的部分，并不影响其他部分工作完成，且其他部分工作的完成可以达成合同的一部分目的，则承揽人仅能解除合同中其不能完成部分。
审理要素的确定和收集
审理要素的确定
依据上述关于承揽合同纠纷案件的六个审理要素的归纳，可将此类案件的审查路径归纳如下：
图1 承揽合同纠纷案件的审查路径
审理要素的收集
要素的收集是正式开展审理的基本前提，表格式的收集方法较为高效便捷，表格的具体形式可以在总结上述六要素的基础上，结合要件审判九步法的相关要件步骤确定。故法院可在对案件开展实体审理之前，向当事人送达要素表进行填写，还可以以要素表为主要实体内容，要求原告提交要素式诉状，被告提交要素式答辩状。参见下表：
表1 供原、被告填写的要素表
上述要素表一则可作为对当事人的诉讼指引，二则兼具裁判指引和庭审提纲的效能，三则可以固定案件事实，帮助法官庭前迅速确定争议焦点并对争议事实展开实质审理，提升庭审效率。
要素式庭审与文书
要素式庭审
由于庭审前当事人已经通过填写要素表的形式充分表达了己方观点，阐述了要素事实。法庭在庭前对比诉讼双方提交的要素表，可以迅速确定无争议事实和庭审需要关注的重点问题。参见下表：
表2 供法官庭前归纳争议焦点的表格
由此，要素式庭审可以更加高效地进行：在双方简要陈述各自的诉辩称意见之后，法官即可结合案件要素事实确认本案的无争议要素，同时可以归纳出争议要素暨本案的争议焦点。庭审可以采取将法庭调查与法庭辩论合并的方式，由双方围绕争议要素举证、质证和辩论。在进行当事人最后陈述时后，若调解不成，则可以及时对案件作出裁判。
图2 要素式庭审流程
承揽合同纠纷案件的要素式判决书
承揽合同纠纷案件中，六个审理要素项下双方的争议事实往往较多。通过上述要素表的填写以及要素式庭审，法院一方面可以快速固定无争议事实，形成判决书中无争议的事实查明部分，另一方面可以准确定位案件的争议焦点，并就争议部分着重进行说理。因此，通过采用要素式审理的方式，能够较大提升判决书写作的便捷性及高效性，法院可以根据《法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》中对“能够概括出固定要素的案件”的说明，不再分割陈述事实查明和法院认为部分，采用夹叙夹议的方式对争议要素逐项进行认定，从而得出裁判结论。
就要素式文书的撰写，以一审文书为例，可根据要素式审理思路，参考以下样式：
上海市 区人民法院
民事判决书
（2024）沪 民初 号
原告：姓名或名称，其他基本信息。
被告：姓名或名称，其他基本信息。
（第三人：姓名或名称，其他基本信息。）
原告XXX诉被告XXX（、第三人XXX）承揽合同纠纷一案，本院于XXXX年XX月XX日立案受理后，依法适用简易程序……本案现已审理终结。
原告向本院提起诉讼请求：请求判令XXX。事实与理由：
被告辩称：……
（第三人述称：……）
经要素式审理查明，各方对以下事实无争议：一、XXX；二、XXX……本院予以确认。
有争议的事实是：一、XXX；二、XXX……
各方对此举证：……
本院对此认为：……
判决如下：……
案件受理费XX元，由XXX负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员
二〇二四年 月 日
法官助理
书记员
附：常用法律条文
一、《中华人民共和国民法典》
第五百六十二条 【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
第五百六十三条 【合同法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
第五百六十五条 【合同解除程序】当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
第五百六十六条 【合同解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
第五百七十七条 【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第五百八十条 【非金钱债务实际履行责任及违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
第七百七十条 【承揽合同定义和承揽主要类型】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第七百七十一条 【承揽合同主要内容】承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。
第七百七十二条 【承揽工作主要完成人】承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
第七百七十三条 【承揽辅助工作转交】承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
第七百七十四条 【承揽人提供材料时的义务】承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。
第七百七十五条 【定作人提供材料时双方当事人的义务】定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。
承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。
第七百七十六条 【定作人要求不合理时双方当事人的义务】承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
第七百七十七条 【定作人变更工作要求的法律后果】定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
第七百七十八条 【定作人协助义务】承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
第七百七十九条 【定作人监督检验】承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
第七百八十条 【承揽人工作成果交付】承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
第七百八十一条 【工作成果不符合质量要求时的违约责任】承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
第七百八十二条 【定作人支付报酬的期限】定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第七百八十三条 【定作人未履行付款义务时承揽人权利】定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。
第七百八十四条 【承揽人保管义务】承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
第七百八十五条 【承揽人保密义务】承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。
第七百八十六条 【共同承揽人连带责任】共同承揽人对定作人承担连带责任，但是当事人另有约定的除外。
第七百八十七条 【定作人任意解除权】定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第七十九条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
第八十条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。
第八十一条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
第八十二条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
三、2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》
第三十六条 在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。
第一审法院未予释明，第二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。
第四十九条 合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，法院依法予以支持。
双务合同解除时法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》
第六十条 法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，法院应予支持。
非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，法院应予支持。
第六十二条 非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。
第六十三条 在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。
除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，法院应予支持。
在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，法院依法予以支持。
第六十五条 当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。
约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，法院一般可以认定为过分高于造成的损失。
恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，法院一般不予支持。
五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十条 法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。
符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，法院应当依职权委托鉴定。
第三十一条 当事人申请鉴定，应当在法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
第三十二条 法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由法院指定。
法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。
第三十三条 鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。
鉴定人故意作虚假鉴定的，法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。
第三十四条 法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
经法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。
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责任编辑 | 翟珺
版面编辑 | 周彦雨