【尖货】几种特殊情形下劳动关系的认定
劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作并获得劳动报酬和有关福利待遇所产生的法律关系，这种法律关系是一种不同于民事、行政等的社会关系。劳动关系的认定非常重要，“皮之不存，毛将焉附”，在劳动争议纠纷中，劳动关系的认定即处于“皮”的重要地位，它是其他劳动争议纠纷如工伤、社保等纠纷解决的前提和基础。如何认定劳动关系（尤其是在没有签订书面劳动合同的情况下，本文主要围绕事实劳动关系的认定来进行阐述）？俗话说：“万变不离其宗”，确认劳动关系的“宗”即在于围绕劳动关系成立的实质要件来一一认定，劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条中对事实劳动关系的成立标准作了明确规定，即主体上：用人单位具备用工主体资格；客体上：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；内容上：双方之间形成管理与被管理、监督与被监督、支配与被支配的人身与财产的隶属和依附关系，然而看似明确的规定，在实务操作中依然存在难以认定的复杂情形。接下来笔者将结合案例对实践中几种特殊的劳动关系认定进行阐述。
01
建设工程劳务分包合同，实际施工人雇佣的劳动者与承包方之间是否存在劳动关系？
案例一：A将工程发包给不具有用工主体资格的B，B雇佣C为其工作，后C在工作中受伤，则A和C之间是否存在劳动关系？
针对此问题，最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办（2011）442号）第59条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、2015年《全国民事审判工作会议纪要》第62条等已经明确规定：实际施工人雇佣的劳动者与承包人之间不具有劳动关系，笔者认为之所以这么规定主要有以下原因：
一是，自愿原则：劳动合同关系的成立需遵循自愿原则，实际施工人雇佣的劳动者与该工程的承包人之间并不存在订立劳动合同关系的合意，承包人无意约束和管理劳动者，劳动者往往也并不知道承包人的情况，因此在双方完全缺乏合意的情况下直接认定双方存在劳动关系不符合实事求是的原则。
二是，如果认定存在劳动关系，则实际雇佣并承担管理职能的实际施工人就不需要承担任何法律责任，有违公平原则。
三是，法规规定承包人要对劳动者承担用工主体责任并不意味着就是承认双方之间劳动关系的成立，而只是对其任意分包、转包的行为施以惩罚和制裁，而且这样也可以充分保护劳动者的权益。关于此点四川省高院在刘叔华、刘世勤确认劳动关系纠纷再审案（（2017）川民申523号）中予以了明确阐述：“用工主体责任”的含义应为侵权赔偿责任，而非《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》意义上的用人单位的法律责任。因此即使是用人单位承担了侵权赔偿责任也不能直接认定用人单位和劳动者之间就必然建立了劳动关系。
四是双方之间不满足成立事实劳动关系的实质特征。
然而，我们尚需注意的是用人单位委托代理人招用的劳动者到实际施工人承包的工地上做工，视为用人单位的行为，该劳动者与用人单位建立劳动关系。如在曹创业、奇台县闽新工程有限公司确认劳动关系纠纷案（新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 （2016）新23民终2025号）中法院认为，按照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案上诉人曹创业所从事的劳动是被上诉人闽新工程公司的业务组成部分。上诉人曹创业虽由林登耀招用，但林登耀作为被上诉人闽新工程公司的委托代理人与新疆北山矿业有限公司签订《2016年度第三批土石方剥离工程》合同，而上诉人曹创业又在该工地保养挖掘机时受伤，故林登耀上述行为应为代表被上诉人闽新工程公司的行为。上诉人曹创业虽未与被上诉人闽新工程公司签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。
02
车辆挂靠情形下，车辆的实际所有人雇佣的司机与被挂靠单位之间是否存在劳动关系？
案例二：A是车辆的实际所有人，其将自己的车登记在某运输公司B的名下从事运输工作，则A聘用的司机和运输公司B之间是否存在劳动关系？
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项规定：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。已经失效的最高院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》也认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。我觉得法律之所以这样规定的理由同上一个问题，然而在笔者检索案例的过程中，竟然发现依然有法院在这一问题上采纳事实劳动关系的观点。如在（2015）新中民一终字第4号案中河南省新乡市中级人民法院认为：根据最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因公伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中涉案车辆的登记所有人为辉县市神州运输有限公司，实际车主为郭楠，郭楠将其车辆挂靠辉县市神州运输公司对外经营，阎巧玲之夫张国安为郭楠聘用的司机，辉县市神州运输有限公司与被告阎巧玲丈夫张国安虽然没有签订劳动合同，但依照以上法律规定，辉县市神州运输公司与阎巧玲丈夫张国安之间形成了事实劳动关系。且上述法律规定除了适用于建筑行业个人或其他无建筑资质单位挂靠在有建筑资质单位的名下进行经营的情况外，并未排除车辆挂靠经营情况的适用，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。河南省高级人民法院在再审（（2016）豫民申2909号）中对二审结果予以维持，驳回了神州运输公司的再审申请。
笔者认为该法院不当理解了“由被挂靠单位承担工伤保险责任”这一规定，承担工伤保险责任并不意味着其与车辆实际所有人雇佣的司机是劳动关系，被挂靠单位承担的只是侵权赔偿责任而非劳动关系意义上的用工主体责任。其次，从《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定：“前款第（四）、（五）项明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”的文义上解释，前用工单位承担工伤赔偿责任后有权向实际施工人追偿，说明实际施工人对其聘用的劳动者的工伤是最终责任人，前用工单位对该劳动者承担工伤保险责任是为实际施工人而承担的替代性责任，其有别于劳动关系中用工单位对劳动者应承担的工伤保险终局责任。因此，我们不能单纯依靠承担用工责任据此反向推定双方存在劳动关系。
03
互联网平台公司与其组织起来的服务提供者是否形成劳动关系？
案例三：A入职五八到家公司，担任该公司平台的美甲师，双方未签订劳动合同，其主要工作内容是，五八公司为A提供信息平台即客户通过“美美哒”APP软件在线下单，公司会根据美甲师的地理位置，优先推送美甲师，A通过该平台获得服务信息为客户提供美甲服务，公司从A的每一笔服务中提取20%的服务费，而A的劳动报酬主要来源于两方面：一种是客户线上支付，这部分钱由五八到家公司扣除信息服务费后每月结算支付给A；另一种为客户直接向A支付现金。A没有固定的上班场所和工作时间。问：五八公司与A之间是否存在劳动关系？
随着21世纪互联网+时代的带来，越来越多的互联网平台公司如雨后春笋般涌入市场，他们的出现确实为人们的工作生活带来了诸多便利，如叫车平台滴滴、搬家运输平台货拉拉、蚂蚁搬家等，伴随着这些平台的壮大，相应的法律问题也随之而来。如前述案例在现实生活中也十分常见，笔者认为判断双方是否存在劳动关系，依然要从劳动关系的构成要件去一一衡量即从劳动者是否接受用人单位的管理与约束，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，双方是否存在身份上的从属和依附关系，劳动者的工作场所，工作时间，劳动者的工作内容是否是用人单位业务的组成部分等多方面进行考量。结合上述案例具体分析如下：首先，上述案例中A从事的美甲工作没有固定的工作场所和工作时间。其次，A并没有提供充足的证据证明其受五八公司规章制度的约束和管理；再者，A的收入主要由客户支付的服务费构成，并非从事了五八公司安排的有报酬的劳动；最后，A从事的美甲工作并非五八公司业务的组成部分，五八到家公司作为运营商从事的是网络平台的建设运营，主要是业务供给信息的收集发布，即通过移动互联网平台为美甲师及美甲客户提供双向选择信息服务，并不实际经营美甲业务。
综上，A签约入驻五八到家信息服务平台，双方没有人身或组织上的从属性，A所从事的工作不是五八到家公司业务的组成部分，五八到家公司亦不向A支付工资，双方之间不符合劳动关系的成立要件。
04
公司将自己的营业厅委托给其他公司经营，则委托经营情况下劳动关系如何认定？
案例四：中国电信徐州分公司（以下简称A）将自己的两个营业厅委托给B公司经营，B公司聘用的劳动者王培与电信徐州分公司之间是否存在劳动关系？案件中的主要事实：B公司以A公司的名义招聘劳动者，且受聘的劳动者要接受A公司的培训，培训合格之后才能正式上岗。劳动者在工作期间着有A公司logo的服装，从事的业务也是A公司业务的重要组成部分，且B公司并未向劳动者披露其与A公司的委托经营关系。（案号：（2017）苏民申571号）
江苏省高级人民法院审理后认为，电信徐州分公司未能提供证据证明王培对A与B之间的委托经营关系系明知或应知，故该《营业场所委托经营合同》对王培不具有约束力。王培虽未与用人单位签订书面的劳动合同，但王培是在电信徐州分公司杨庄营业厅应聘上岗，从事的工作地点是电信徐州分公司的杨庄营业厅和金山桥营业厅，工作的内容是电信徐州分公司的具体业务，佩戴的工作证及穿着的工作服均显示为“中国电信”，且在发生事故时，王培工作未满一个月，也未领取过工资，故王培有理由相信其是与电信徐州分公司之间建立劳动关系。
05
结语：劳动关系到底如何认定？
综上几则案例，笔者认为，认定劳动关系既不能单纯依据双方签订的劳动合同，也不能从一个方面如工资、社保缴纳主体等来认定，而要依据劳动关系成立的实质构成要件来综合认定，具体笔者归纳如下：
1、用人单位的主体资格：这个在实践中一般没有什么争议，《劳动合同法》第二条对合格的用工主体进行了严格规定，实践中可能存在问题如破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？根据《北京高院、北京市劳动仲裁委<关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要>》第二十四条的规定：破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。
2、劳动者和用人单位之间建立一种兼具人身和财产隶属性的社会关系：人身方面主要体现在：劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督：劳动者受用人单位规章制度的约束，服从公司安排的工作。如劳动者被派驻到其他公司工作，其只是接受用人单位的工作安排，仍然和原公司之间构成劳动关系；其次，劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制。
财产关系表现在：用人单位定期向劳动者发送工资，劳动者在经济上依赖于用人单位。其次，劳动者使用的劳动工具、原材料一般都是由用人单位提供，这是劳动关系区别于承揽关系的特征之一。
3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的主要组成部分。这一点决定劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的，是日常的，而不是临时性或是应急的。如在重庆迪塞冠华实业有限公司诉魏久确认劳动关系纠纷案中，本案原告魏久于2015年8月26日开始，经A公司项目负责人段勇招聘到该工地做工，工资实行计时制，按日计算工资，每日240元，后法院在认定两者之间不存在劳动关系时写到：魏久的工作仅是阶段性、临时性，工资也是按日发放。
转自：静法流深
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