陈立群：以刑诉法修改为视角谈律师的程序性辩护

2019年10月20日，“京都刑辩论坛”在大连拉开了帷幕（点击回顾论坛盛况）。本届论坛可谓群星云集，知名专家学者、一线刑辩律师共同探讨刑事辩护的理论和实践。

以下内容根据京都（大连）律师事务所副主任陈立群的现场发言整理。

陈立群

这里我想从五个方面来讲一下程序性辩护的问题，首先是就程序辩护做一个简单的介绍，然后是讲一下程序性辩护的价值和意义，第三点就是谈一下程序性辩护的难点和我们的一些经验，第四点交流一下程序性辩护的现状，最后谈一下我对刑诉法修改的几点想法。

第一部分，简单介绍一下程序性辩护。

传统意义上对辩护的理解就是“实体性辩护”。在传统的辩护理论和辩护实践中, 辩护人的责任就是根据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据这种解释,刑事辩护只是实体性质的, 即仅仅是指针对有关刑事实体问题所进行的辩驳、辩解性的活动。不论是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料, 还是提出意见, 刑事辩护都只是围绕着刑事实体法律问题进行的。因此，实体性辩护都带有诉讼防御的特征。而“程序性辩护”是以刑事程序法为依据，指出刑事办案人员在侦查、起诉、审判过程中严重违反有关程序法的规定，或者在办案过程中有严重侵犯公民宪法基本权利的行为，从而否定某一证据或某一诉讼行为的有效性，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。程序性辩护实际上属于一种更加积极的辩护形式,通常被称之为“攻击性辩护”。

实体性辩护和程序性辩护的相同点：实体性辩护和程序性辩护虽然是两种不同的辩护模式，但其根本目的是一致的，都是为了形成与控诉方的平等对抗，维护被告人的合法权益，求得裁判结果的公正与合理。

实体性辩护与程序性辩护的不同点：

第一点是采取的策略不同。实体性辩护采取的是“防守式” 策略，在这种模式下，控方为进攻方，辩方为防守方。我们都知道，在刑事诉讼中要证明被告人有罪，控方要承担举证责任，要举出充分、确凿的证据证明被告人有罪，并且要达到“排除一切合理怀疑”的证明标准。作为辩方只要从事实或法律的角度动摇了控方的证明，打乱了他的阵角，使得法官对控方指控产生“合理怀疑”，从而达到为被告人辩护的目的。程序性辩护采取的是“进攻式”策略，辩护方以攻为守，将公安司法机关的侦查、起诉、审判行为作为攻击的目标，举出证据证明公安机关、检察机关的司法行为严重违反相关法律程序，或者证明公安、检查机关在办案过程中有严重的侵犯被告人基本权利的行为，从而否定控方证据或诉讼行为的合法性和有效性，达到辩护目的。但是，采用这种模式辩方要承担举证责任，困难较大。

第二点的不同就是辩护的法律依据不同。

实体性辩护的法律依据是刑事实体法，根据犯罪构成理论、排除犯罪性行为理论、刑事责任理论以及刑事证据规则的相关规定为被告人辩护；程序性辩护的法律依据是刑事程序法，我国相关的程序法对刑事侦查行为、起诉行为、审判行为以及在刑事诉讼过程中采取各种强制措施，都有相应的程序规范，这些程序性的法律规范都可以用来作为辩护的法律根据

第三点不同是辩护针对的对象不同。简单地说，实体性辩护针对的是被告人的事实行为，而程序性辩护针对的是检控方的诉讼行为。美国著名辩护律师德肖微茨将这种带有进攻性的程序性辩护称为“最好的辩护”，因为这种辩护使得庭审的对象发生了转移——由审查被告人的事实行为转移到审查控诉机关的诉讼行为，形成了一种独立的“司法审查之诉”。

第二部分，程序性辩护的意义。

就某一个案而言，程序性辩护有利于维护当事人的各项诉讼权利和公民的基本权利，有效对抗控方的指控，实现刑事诉讼中的控辩平衡，达成刑事案件的公正审判。如果就整个刑事诉讼制度而言，其价值和意义就更加重大。主要有两点意义：

第一点意义是，程序性辩护对于推动我国程序性法治建设有重大的意义。刚才张建伟教授讲了两点，刑事辩护中有两个关键词，一个是对抗，另一个是保护。一直以来，我国就有“重实体，轻程序”的传统，只问结果，不管过程。所以在程序规制方面一直很薄弱，程序违法现象比较普遍，随着三大诉讼法的不断修改，理论界和事务界对程序本身的独立价值越来越引起足够的重视，在一定程度上程序违法现象有所遏制，但是目前来讲，整体情况还不是太令人满意。在刑事诉讼中加强程序性辩护，将大大有助于整个刑事诉讼制度的进一步发展和完善，有助于规范侦查、检察、审判等各项诉讼行为，有效预防和遏制各种违反程序规定的违法行为。强化程序性辩护将有助于实现真正的控辩平衡，促进公正司法、文明司法，对建设我国现代化的、文明的司法制度有着不可估量的重大意义。

第二点意义是，程序性辩护将对保障公民的宪法权利起到十分积极的作用。

在刑事司法过程中，被侵犯的公民权利几乎全是宪法所保护的基本权利。这些公民的基本权利在我国《宪法》第二章第 33 条、37 条、38 条、39 条、40 条和 41 条中有明确的规定。但在刑事司法过程中，这些公民的基本宪法权利却屡屡遭受侵犯。程序性辩护不仅为被告方提供了一种对抗国家刑事追诉机关的有力手段，而且还可以此手段维护自己的宪法权利，从而有可能成为推动我国宪法司法化的积极力量。我们完全有信心相信，终究有一天，此类侵犯公民宪法权利的刑事司法行为将成为合宪性审查的对象，侵权者将会为此承担明确而具体的法律责任，公民的基本权利将会得到根本和有效的保护

第三个部分，讲一下程序性辩护的难点和辩护经验。

程序性辩护的难点第一个就是调查取证。调查取证的一般有两种情况：一种情况是由于控方证据不真实，律师通过调查取证去否定或者纠正控方证据。还有一种情况是，由于控辩双方角度不同，关注点不同，控方调查的是一个方面的问题，但是律师需要查明另一个方面的问题。比如以贪污受贿类案件为例，这类案件中有一个普遍的现象，十分典型。控方证据显示：被告人取得了一笔钱，该证据内容是真实的，但被告人却辩称其取之于公、用之于公。但是对于控方来说，控方对此案的调查只侧重于认定被告人是否拿了钱，认为只要拿了就构成贪污，却忽略了钱的去向和用途。这种情况下，辩方需要提出证据来证明钱实际上用之于公，这时举证责任某种程度上转移到了被告方身上，律师必须证明款项后来是用之于公务。在无罪推定原则并没有真正贯彻落实的司法环境下，作为辩护律师，要为被告作理由充分的辩护，就应当把钱的去向调查清楚。程序性辩护中另一个难点是职业安全风险防范。由于我国特殊的司法环境和律师职业风险的客观存在，使得我们的律师在调查取证的时候，往往投鼠忌器， 主动寻找证人进行调查取证的方式，很多律师出于各种考虑，使用得不多，因为一旦证人改变证言，尤其是控方证人，往往律师就要面临巨大的、?醋杂诳胤街耙当ǜ吹姆缦眨由?“北海事件”的负面影响，大部分律师都放弃了调查取证， 放弃了积极辩护，而更倾向于采用控方的证据攻击控方另外的证据。

下面就我介绍一下程序性辩护的七条经验：在刑事辩护实践中，出于执业安全等多种因素考，主动调查的积极辩护被越来越多的律师放弃，作为律师来说，应该怎样为委托人辩护呢？我给大家介绍七条辩护经验。

第一个经验是以控方证据攻击控方另外的证据，以子之矛攻子之盾。就是辩护人用案卷笔录里的证据说服法官接受其程序辩护的主张。比如，在很多案件中，律师都发现讯问笔录记载的讯问时间明显过长。在一个涉黑案件的辩护中，律师发现，讯问的开始时间是2000年7月1日8点而结束时间却是7月5日凌晨6点，办案人员三班倒，如此漫长的讯问时间显然已经超过了人的生理极限，虽然律师没有明确的证据证明侦查人员刑讯逼供，但却能够证明讯问的时间超期，这种用控方证据证明侦查程序违法的例子在实践中经常出现，在个别案件中还产生了积极的效果。还有一种情况是涉及证人的，两名侦查人员在同一时间段分别对三名证人制作了3份询问笔录，而3名证人相距80公里。这显然是违反人们的经验常识的。因为同一个人不可能在同一时间里，在3个不同的地方同时做3份笔录，律师主张至少有两份笔录是伪造的。控方证据的这类情况十分普遍。律师可以利用控方证据的矛盾来进行程序性辩护，指出控方证据为非法证据，要求法庭排非。

第二个经验就是充分认识阅卷重要性，掌握阅卷方法。田文昌老师总结了一个方法，就是列表、画图、分析、论证，就是在你对几十本、几百本案件卷宗，进行认真查阅后，进行列表，画图，然后就列表画图的内容进行分析和论证，最后形成一个结论。这种阅卷效果非常好。田老师在京都刑事辩护团队里面推广这种阅卷方法，非常有效果。画图表明资金的流向和行动的方向，列表是把卷中的疑点、矛盾点、争议点给列出来，在下面做岀你的分析和论证。田老师提出要求，就是在列表的时候，你必须原文引用卷宗的内容，要加上标点符号，卷宗中的内容要原汁原味的在表格中体现出来，这样才有利于进行分析和论证。

田老师还提出律师要为法官阅卷。为什么要为法官来进行阅卷？因为法官承办案件压力很大，可能不会像律师那样仔细的阅卷，通过刚才提供的方法，就可以把案件的疑点、矛盾点、争议点体现出来，卷号、页码标记清楚，最后连同律师的辩护词一起提交给法官，法官就可以从列表绘图里面，根据卷号页码查找到其所关注的内容。辩护人提供的表格加上辩护词，对法官判案影响就很好。

第三点，是抓准、抓实程序性违法问题，做到有理有据。

在进行程序性辩护时，要以既有法律及司法解释规定展开，任何程序性问题的指出都要有现行有效的法律或规范性文件依据，而不是做理论上的研究。规定本身纵有千般不是，但在没有改变前，还必须得到遵守。程序性辩护和其他辩护最大的不同，就是它严重地依赖于刑事诉讼法和司法解释，如果没有一个好的司法环境程序性辩护要想取得理想的效果是非常困难的。

以非法证据排除为例，尽管2017年6月20日两高三部发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，但总的来说我国立法和司法解释对非法证据排除的态度仍然是“宽禁止，严排除”。因此，我们在辩护中，不是有程序违法行为就会导致证据被排除。如果只是程序上有瑕疵或一般违法行为，动不动就提排除非法证据，并不会得到支持。在这种情况下，把程序瑕疵或者违法转化为影响到证据来源、影响到证据客观性问题反而会起到好的效果

第四点，任何辩护都要以合法、正当途径指出，不要为求效果诉诸其他方式。我们知道现在有的律师，喜欢采用发公开信、网上聚集，以召开个案研讨会的方式，这种方法其实对案件本身并不是十分有利，很容易被认为是制造舆论对司法机关施加不正当影响，为自己的执业带来风险。

第五点，程序性辩护要以追求实际结果为导向。

作为律师一定要明白程序性辩护的最终目的是什么。程序性辩护绝对不是通过程序性问题的指出，让办案机关感到难堪，下不了台，也更不是显示律师水平高，敢于说话。而是通过程序性辩护为当事人谋取到实体上的利益，最终让当事人实体上获利。

第六点，程序性辩护要与可能导致的实体错误联系在一起。

程序上有问题，侵犯了人权，不符合正当程序的要求在很多时候并不具有实质意义。更重要的是要由此指出可能导致收集的证据来源不明、会影响到证据的客观性，进而可能导致冤假错案。办案机关、办案人员最怕什么？一般不是程序上存在问题，而是实体上出现错误。如果就程序问题说程序问题，不足以动摇办案人员在实体问题上的心证，很难有效果

第七点，表达方式要理性平和，就事论事，客观持中。所谓“攻击性辩护”是指出程序违法行为，而不是人身攻击和情绪渲染。因此，在表达方式上，应尽量理性平和，客观评价，就事论事。动辄人身攻击和情绪渲染并不利于问题得到解决和处理，反而人为激化矛盾，影响到别人对问题本身的看法。

第四部分，我国程序性辩护的现状。

中外刑事诉讼的历史已经反复证明，“错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的”。侦查阶段犯罪嫌疑人人权保障如何, 直接影响其在整个刑事诉讼程序中权利的保障。侦查阶段作为刑事诉讼程序存在的基础，是国家权力暴力性最充分发挥的阶段，直接涉及对犯罪嫌疑人人身自由的限制和剥夺，我们国家侦查阶段律师辩护权从无到有，经过了长时间的演进。新刑诉法颁布之前，刑诉法给律师侦查阶段的权利是“帮助权”，律师只能为犯罪嫌疑人提供帮助，而不是辩护。我国宪法第 125 条规定：“被告人有权获得辩护”。这里使用的是 “被告人” ，而不是“犯罪嫌疑人”有权获得辩护，可见，宪法并未赋予侦查阶段律师以辩护人身份。随着我国刑事诉讼制度改革的深入进行，法律对律师在侦查阶段的辩护权逐渐明确。我国新刑事诉讼法第 33 条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查阶段只能委托律师做为辩护人。”这就从法律上确立了侦查阶段律师的辩护人地位。这个是我们国家法律科学化、民主化的一个很大的进步。

但是尽管如此，我个人认为，我国的新刑诉法仍然在保护被告人权益方面，或者是在侦查阶段，对于律师权益的规定方面，仍然存在缺陷和不足。刑诉法第38条规定，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。大家注意到，这里的用词仍然是“提供帮助”。从这个角度来说，侦查阶段律师虽然是辩护人身份，但是很多权益律师仍然无法行使。有一些权利，比如说阅卷权、调查权等等，不能阅卷，调查就没有针对性、没有目标指向。

我们国家程序性辩护的现状主要有以下几个方面。

第一点是律师的会见权得不到有效保障。律师要给犯罪嫌疑人提供法律咨询，了解案件情况，必须通过会见来实现，而法律和各部委的规定对于辩护律师的会见权还是有很多的限制。我国刑事诉讼法第39条规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”而2013年1月1日公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第50条规定“侦查期间，辩护律师会见危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂犯罪案件在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时，看守所或者监视居住的执行机关还应当查验侦查机关的许可决定文书”。最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十六条规定“对于特别重大贿赂犯罪案件。辩护律师在侦查期间提出会见在押或者监视居住的犯罪嫌疑人的，人民检察院侦查部门应当提出是否许可的意见，在三日内报检察长决定并答复辩护律师。”我们国家的法律和相关的规定，对“有碍侦查或可能涉及国家秘密的情形”规定的笼统、抽象，侦查机关往往以此为挡箭牌，动辄打上“涉密”的标签，或者借口特案特办，不让会见。尽管《六部委规定》第 11 条规定，“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过国家的批准”，但实践中，律师会见非涉密案件的当事人，几乎都要经过批准或变相批准（即形式上不需要经过批准，实际上不安排就不得会见），律师实际上不可能径直去看守所会见犯罪嫌疑人。此外，律师会见犯罪嫌疑人还常被限定次数和时间，限制问话内容（如不准谈案情），禁止记录等。

第二，侦查人员讯问犯罪嫌疑人及搜查扣押时，律师无在场权和签字权。侦查机关在询问时律师的在场权在现代各国的刑事诉讼法和判例中被普遍承认，比如说英国，警察在讯问犯罪嫌疑人时，除特定情形外，必须有律师在场。法国刑诉法第114条规定，在讯问犯罪嫌疑人时，必须有律师在场，律师不在场，这个询问就无效。律师的在场权和警察的同步录音像构成了侦查机关询问笔录有效性的双重保障，我们国家没有规定律师的在场权，这也是我国司法实践中刑讯逼供屡禁不止的原因之一。

第三，律师的调查取证权和证据保全申请权得不到有效落实。虽然新刑诉法第41条和第43条规定了辩护人的申请调查取证权和律师的调查取证权。遗憾的是刑事诉讼法没有规定侦查程序中律师的调查取证权。在我国刑事诉讼中，人民法院不参加侦查程序，律师不能申请人民法院调取证据。然而，在实践中，确实存在着有利于犯罪嫌疑人的证据虽经辩护人申请，但侦查人员不予调查，而辩护律师又无权调取，并且该证据又极有可能被毁损、灭失的情况。在这种情况下，我国辩护律师无证据保全申请权，无法对犯罪嫌疑人提供应有的保护，这对犯罪嫌疑人极为不公。

第四，侦查程序不存在司法审查制度。在我国，法官无权参加侦查程序中的任何诉讼活动。所以，侦查机关对公民的任何调查活动均无须得到法官的批准。除了逮捕需要经检察机关批准以外，侦查机关可以完全独立地实施其它任何一种强制措施。对检察机关来说，一身兼二职，既有侦查、公诉职能，又有法律监督职能。在其自行侦查的案件中，可以自行采取搜查、扣押等在内的专门调查措施，实施逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传等等强制措施，而不受其它任何外部司法机构的授权和审查。这种司法授权和司法审查机制的缺乏，导致侦查程序中没有任实质上的司法裁判活动，那些在西方作为体现法院最终裁判者地位的司法救济制度，并不存在于中国的刑事诉讼活动之中，不存在针对侦查活动合法性的任何裁判活动。

第五部分，对刑诉法修改完善的思考。

基于我国刑事诉讼法律制度中的上述现状，在十余年的司法改革控索中，学者们提出了大量的改革建议。有的被采纳，有的仍束之高阁。本人认为从刑诉法科学化和民主化角度，刑辩法应从以下几个方面加以修改和完善：

第一是落实会见权和在场权。律师与被羁押的犯罪嫌疑人会见是充分发挥辩护职能的条件。涉及国家秘密的案件应作严格界定，解释条款不应过于宽泛，以突破“批准关”。并且，律师会见嫌疑人应在不被窃听、执法人员能看得见、但听不见的范围内进行，以突破“会见关”。因为只有这样，会见才具有应有的意义。辩护律师的在场权，一方面可以有效防止侦查人员侵犯犯罪嫌疑人的基本权利，使实践中经常出现的非法拘禁、刑讯逼供、诱供、骗供、剥夺犯罪嫌疑人辩护权等非法行为难以发生；另一方面，律师通过旁听讯问可较为全面地了解案情，为律师确定调查方向、进行有效辩护打下良好的基础，同时，也能使犯罪嫌疑人在没有心理压力的情况下，作出供述和辩解。因此，应在刑诉法中规定，侦控机关在讯问犯罪嫌疑人时，必须有律师在场，否则，犯罪嫌疑人的供述没有证据效力

第二是加强律师在侦查阶段的调查取证权。 调查取证是律师辩护最本质的工作。辩护律师获得足够的证据，既是审判程序中进行防御的保障，也是对判决产生实质性影响的前提。侦查人员在侦查阶段是否有程序性违法行为是辩护方进行程序性辩护的重要内容，在这一阶段律师若不能及时获取关键证据，将很难在法庭辩护中取胜

第三是规定律师有向法院申请保全证据的权利，法定条件下法院必须受理。由于我国特殊的国情，我国还不能匆忙引进对抗式侦查模式，而应维持现行的职权式侦查模式，赋予辩护方调查取证的权利。但是，侦查机关的追诉职能和公正义务又往往发生冲突和矛盾，为了保证侦查机关取证的全面性，有必要赋予犯罪嫌疑人向处于中立地位的法院申请保全证据的权利，而这一权利基于犯罪嫌疑人人身可能被限制的情况，应主要由律师行使。

第四是构建以审判为中心的诉讼制度。

陈瑞华教授指出，以审判为中心的诉讼制度的核心是举证在法庭上、质证在法庭上、判决形成在法庭上、裁判理由形成在法庭上，让审判成为检验侦查和公诉办案质量的唯一的阶段，让审判标准成为指导公安机关、检察机关办案的唯一标准。这样才能让法庭审判变成整个刑事诉讼的重中之重。从而司法权威、审判独立才能得到有效维护，审判就会成为决定整个刑事诉讼各个环节唯一的、最权威的阶段。

第五是建立司法审查制度。

首先，建立司法审查最为急迫的任务是最高人民检察院把自侦案件中的逮捕权、搜查权和扣押权交给法院，改革我国现行的侦查构造。过去，我国的侦查构造是一种准军事化的构造，没有诉讼中所需要的中立的第三方和平等对抗的控辩双方，原告直接决定被告的命运，这样何来公平？如果侦查制度得到改变，将有助于律师权利的保护以及强制措施和羁押权利的改革。其次，采取令状主义措施，在侦查阶段设立一个侦查预审法官，以负责授权。如果警察、检察官要执行扣押、搜查等某种权力，必须像国外一样，需要去法官那里申请许可。没有令状主义措施，没有一个中立的第三方，法律意义上的辩护就等于不存在，就只有自然意义上的辩解和请求。

和谐社会必然是法治的社会，司法公正是包括律师在内的广大法律工作者所追寻的理想，完善律师的程序性辩护是保护人权，建设法治社会的必然要求。我国刑事诉讼制度虽然有了不小的进步，但理念的误区依然存在，科学化、民主化路漫漫其修远兮，作为法律工作者，我们仍应当不断思考，上下求索。

由于时间的关系，我就讲到这儿，欢迎批评指正。谢谢大家！

京都20周年庆-首部反映中国律师执业精神的大片《我们》

https://v.qq.com/txp/iframe/player.html?width=500&height=375&auto=0&vid=a01593fyv83

如需转载，请保留作者署名及来源“微信公众号：京都律师（jingdulvshi）”或联系京都品牌部（电话：[phone]，邮箱：[e-mail]）取得授权。