离岸信托中的受托人责任——演变及趋势

本文作者

柏高原

汤杰

从Bartlett v Barclays Bank Trust Co Ltd案谈起

Bartlett诉Barclays案依据英国信托法所做出的的一项判例，是上世纪末围绕受托人责任的一项具有代表性的案件。该案中，巴克莱银行信托公司（以下简称Barclays）作为Bartlett信托的受托人，持有一间家族企业（企业为Bartlett Trust (Holdings) Ltd.）99.8%的股权，但是公司董事并非由受托人Barclays指定的。在家族企业的两项投资项目决议问题上，家族企业董事会进行了投资决策，受托人Barclays虽知晓投资项目，但未明确反对投资。事后，其中一项投资项目失败，使得家族企业遭受损失，进而也使得信托财产（即家族企业股权）价值严重贬损。

在受托人Barclays管理信托的过程中，作为股东的Barclays仅仅通过参加公司年会、获取公司董事工作报告和公司年度财务报告的方式获取相关信息。在家族企业投资项目明显失当的情况下，原本Barclays作为股东可以介入甚至叫停投资项目。之所以Barclays未能及时制止这项投资，是因为受托人未能及时获取信息，而是单纯依赖上述公司年报等资料。判决认为，对于类似信托公司的从事信托管理业务的专业企业，与普通谨慎的人相比，应适用更高的注意义务。因此对于家族企业的投资项目，受托人应主动介入、获取信息。判决认为，因为受托人未能尽责，所以就信托财产价值贬损的部分，受托人应承担赔偿责任。

Anti-Bartlett条款及典型离岸地立法

Bartlett诉Barclays（巴克莱）银行信托案并非是对受托人责任立法的“创新”，某种意义上是延续了受托人责任的立法和判例。受托人所负的信义义务，对于信托的受益人而言，是某种意义的“保护”，也是对受益人信息劣势的平衡。受托人占用、管理并处分信托财产，掌握着信息优势，而委托人不再拥有信托财产所有权。对受托人课以信义义务，并且赋予受益人执行信托的权利，利于实现信托目的、保护受益人利益。但是，对于那些将企业股权设立信托的委托人而言，这种传统意义上的“平衡”机制，也可能带来一种尴尬的局面，即：一方面，是委托人难以割舍对家族企业的“控制权”。委托人往往也是家族企业的创始人，将企业股权设立信托后，委托人往往希望继续保留对股权的管理权，进而实现对家族企业的控制。另一方面，则是受托人客观上的确难以具备经营家族企业的能力，毕竟家族企业股权是一种特殊类型的资产。

一些离岸法域创设了一种新的“平衡机制”——允许免除受托人部分责任，这实际上使得受托人义务标准得以降低，往往同时也使得委托人的权利得以保留。此类条款，实践中被称为“Anti-Bartlett条款”。在离岸信托中，受托人往往通过离岸公司间接持有底层资产。如果受托人通过对离岸公司派出董事，实现对该持有底层资产的公司的管理，那么“Anti-Bartlett条款”不会给予受托人责任豁免，因为受托人已经介入了公司的管理。如果信托契据包含“Anti-Bartlett条款”且受托人未介入公司管理，则受托人可免于质询和介入信托财产管理的义务，除非受托人认为需要介入或监督董事。可见，“Anti-Bartlett条款”豁免了受托人责任，遵守“Anti-Bartlett条款”不会让受托人承担违反信托的责任。

之所以会出现“Anti-Bartlett条款”，恰恰是Bartlett诉Barclays（巴克莱）银行信托案所引致的。在该案以后，受托人通过在信托契据中设计“Anti-Bartlett条款”，以降低自身责任和风险。该条款逐步被一些离岸法域吸收借鉴，实现了法典化。具体而言，包括了两种立法例。

立法例一，是在信托法中增加条款，允许委托人保留权利的同时，适度限缩受托人的责任。纵观各离岸法域的信托立法，开曼群岛与泽西岛一定程度上可以认为赋予了委托人最大程度的自由。1984年泽西岛《信托法》（2014年修订）在2006年通过的修正案中，通过其第二章9A，明文允许委托人保留或者授权他人行使部分权利，且明确前述委托人权利的保留或授权不会使得信托无效或延迟生效。受托人按照该项权力或职能的行使而行事，则受托人并非违反信托（"a trustee who acts in accordance with the exercise of a power is not in breach of trust"）。前述权利保留或授权他人行使的范围涵盖较广，包括信托文件的调整、分配信托本金或收益、任免信托持股公司的高管、解聘受托人和/或保护人、变更受益人、委任或免职投资经理或投资顾问以及改变信托准据法等。《开曼群岛信托法》（2017修订）则是在第三章第14条中以明文方式允许委托人权利的保留或授权他人行使，且亦明确前述委托人权利的保留或授权不会使得信托无效或延迟生效。

尽管泽西岛和开曼群岛都允许委托人保留权利，但细节方面仍有区别。其一，在允许委托人保留或授权他人的权利范围方面，开曼群岛立法与泽西岛立法略有差异。开曼群岛立法并未明确允许委托人可以保留“委任或免职投资经理或投资顾问”此项权利。其二，在受托人责任方面，开曼群岛强调：受托人在遵循本法第 14 条第一款所规定的全部权力，或是有效行使权力（otherwise valid exercise）所产生结果时，则不认为其行为违反信托。有观点认为，此处的“有效行使权力”，某种程度上说明受托人负有监督性权力，以确保保留或授权他人的权利被有效行使。当然，此种监督性权力性质上更倾向于属于个人权利（personal power），而非受托权利。

立法例二，则是通过颁行单行法，允许委托人保留权利。英属维尔京群岛的VISTA立法即为典型。根据“谨慎商人原则”（Prudent Man of Business Rule），受托人若持有一个公司股权，就要关注该公司的资产价值（某些情况下可能会出售该资产以降低进一步的损失）并监督甚至参与公司的事务。而这与某些委托人的意愿是相矛盾的。例如，某些委托人希望受托人长期持有家族企业以达到家族财富传承的目的，其并不希望受托人过多干涉家族企业的运营，更不愿看到受托人出售家族企业的股权。BVI颁布的《维京群岛特别信托法》（2003年颁布次年生效，简称“VISTA”）解决了这一问题。若信托选择适用该法案，则受托人将会被禁止干涉其持有之公司（限于BVI 公司）的实际运作，公司的具体运作将交给公司董事。

VISTA法案对“审慎商人原则”进行了调整，法案规定“本法适用以公司股份作为信托财产的信托的相关事宜，本法的相关条款要求受托人保持持有公司股权，无论出售股份是否会带来经济上的利益……”、“受托人持有指定股份的义务优先于受托人使信托财产保值和增值的义务”。区别于一般信托，在VISTA信托的框架下，受托人的第一义务是“持有”指定的股份，这项义务甚至优先于受托人使信托财产保值和增值的义务。受托人履行持股义务的，即便信托财产有损失，受托人也对损失免责。

对受托人的限制，确保了受托人无法干涉董事会对BVI公司，进而确保BVI公司下的家族财富得以有家族成员自行管理。但是，一旦BVI公司的董事会出现了内部矛盾或者实施了损害家族利益的行为，需要受托人行使股东权利来进行干预，因此，VISTA法案规定了“紧急干预”机制。《VISTA法案》第八条规定，在信托文件规定的情形发生时，利益相关人可以要求受托人干预公司事务。受托人在接到利益相关人的要求后，如果“合理地”判断目前的情形是信托文件规定的需要干预公司事务的情形，那么受托人应当采取“合理”的措施以维护信托利益。

 “Zhang Hong Li v DBS”案及其对”Anti-Bartlett”条款的影响

2005年，ZHANG先生与其妻JI女士以资产传承规划和遗产税为目的，以Amsun Trust为受托人设立了信托，信托适用法律为泽西岛法律。信托财产是一间BVI公司Wise Lords公司的股权，该BVI拥有一笔现金资产，因此现金资产投资主要通过Wise Lords公司层面进行。JI女士通过投资顾问协议被任命为Wise Lords公司的投资顾问，有权代表Wise Lords公司向DBS银行发布投资指示。为保证委托人的决策主导地位，信托文书中加入了‘Anti-Bartlett’条款。

在2005 至 2008的三年时间里，JI女士主导执行了500多次投资，并多取得可观利润，其中有约340笔交易为美元基金。2008年5月，JI女士认为美元市场不景气，大量赎回基金而将投资重点转向外汇，特别是澳元和欧元。起初，外汇投资收益颇丰，但2008年8月澳元大幅度贬值。然而JI女士在银行一再警告的情况下，仍一意孤行，看涨当时颓势已显的澳元，坚持必须以其指定的价格交易并表示

愿意承担实质性风险。在接下来的几个月里，Wise Lords公司持续大幅受损。2009年三月，Wise Lords公司的净资产价值比2008年3月减少了约70%。

2011年初，ZHANG先生、JI女士、信托的新受托人以及Wise Lords公司作为原告，起诉前受托人Amsun Trust、Wise Lords公司的代理DBS Corporate和其法人董事DHJ。法院于2012年对该案进行了长达24周的审理。审理过程中，原讼法庭法官发现JI女士的投资决策权利，受制于前受托人Amsun Trust和Wise Lords公司董事DHJ的否决权，同时前受托人和DHJ也有权利撤销JI女士决策的交易，因此他们对于JI女士的投资决策有更位阶的监督权，即：前受托人在认为投资风险过高或者会导致受托人的投资组合受损失或处于高风险的情况下，有权拒绝JI女士作为投资顾问的决策。同时，DBS Corporate作为Wise Lords公司的代理，有义务及时收集信息并呈报前受托人。而法官注意到，尽管前受托人有权监督甚至否决JI女士的投资决策，但在前述519次交易中，前受托人并没有撤销任何一笔，对于Wise Lords公司在2008年6月至8月之间为何买入如此大量的澳元也没有提出任何质疑。法官认为前受托人Amsun Trust和Wise Lords公司董事DHJ分别违反了对于信托和Wise Lords公司的信义义务，但驳回了原告对DBS Corporate等其他主体的诉请。

2017年前受托人Amsun Trust和Wise Lords公司董事DHJ以及原告同时在香港提起上诉，前受托人认为根据信托契据条款及泽西岛法律，其对于信托投资并没有任何监督的义务，但该上诉被法院驳回。法院同时也驳回了原告对于其他诉求。法官认为，即使信托契据中载有‘Anti-Bartlett’条款, 也并不能排除前受托人的监督职责。信托财产应在前受托人专业的控制、审查和管理下进行投资运作，前受托人的核心义务并不能因此免除。Wise Lords公司董事DHJ也应同理适用。上诉法院因此维持了初审法院的判决，认为前受托人存在重大疏忽的违反信托行为以及违反了法定的信义义务。

透过此案我们发现, 尽管信托契据中纳入了 ‘Anti-Bartlett’条款, 但作为信托财产的法定所有权人，受托人始终有权力介入到信托财产的管理之中。受托人不应仅仅满足于被动获取信托资产的投资信息。在发现委托人对信托财产的管理可能会对信托财产造成损失时，应及时予以“有效”介入。‘Anti-Bartlett’条款并非受托人的金钟罩、铁布衫，即便委托人保留了投资权利，受托人的信义义务并未当然豁免。

柏高原，管理学博士，执业律师，京都家族信托法律事务中心秘书长。柏博士在传统金融业务领域及金融创新业务方面均具有深厚的理论功底和丰富的执业经验。近年来，柏博士专注于信托与财富规划，积累了丰富的经验，为多位客户提供了专业的法律服务，范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计。除了信托法，柏博士还向客户提供金融领域的法律服务，包括金融业务合规性审查、金融创新、金融衍生品等。

汤杰，西南政法大学法律硕士。擅长为中国大陆境内及离岸信托、基金会等提供方案设计、家族宪章起草、家族治理结构规划、信托与基金会设立文件中英文起草、项目落地实施与后期维护等法律服务。

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