计算机软件的知识产权保护路径和案例解析
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：张银英 连飞 北京恒都律师事务所
原标题：计算机软件的知识产权保护路径和案例解析
IPRdaily导读：计算机软件可能承载多种知识产权权益，权利人要实施全方位保护，为商业竞争铺平道路。本文梳理了计算机软件所涉及的知识产权保护的内容，列明了可行的知识产权保护路径，并且给出了每种路径下的典型案例。籍此，希望能够帮助大家更全面地理解计算机软件的知识产权保护工作，并且在工作中予以应用。
计算机软件技术繁荣发展，其知识产权保护一直备受关注。本文梳理了计算机软件所涉及的知识产权保护的内容，列明了可行的知识产权保护路径，并且给出了每种路径下的典型案例。籍此，希望能够帮助大家更全面地理解计算机软件的知识产权保护工作，并且在工作中予以应用。
一
计算机软件所涉及的领域、分类和相关内容
艺术承载梦想，科技将梦想照进现实。当前科技蓬勃发展，一项项科技逐步把人类的梦想照进现实。计算机软件技术就是其中至为重要的一项。例如，在云计算、大数据、通信、物联网、工业自动化、人工智能等领域，均涉及大量的计算机软件。
这里先简要介绍计算机软件可能涉及的内容，然后再针对各项内容介绍可行的知识产权保护方式。
计算机软件通常分为两类，即系统软件和应用软件。系统软件是各类操作系统，如Windows、Android、Linux、UNIX、iOS等。应用软件是基于系统软件、针对各种场景而开发的应用，例如为工具软件、游戏软件、管理软件等。
计算机软件包括计算机程序及其有关文档[1]。计算机程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述，文档是为了便于理解程序所需要的文字资料和图表等，其例如为程序设计说明书、流程图、用户手册等。程序装入硬件机器中而工作，文档不一定装入到硬件机器。计算机程序包括源代码和目标代码。源代码是指未编译的按照一定的程序语言规范而书写的文本文件，是人类可读的计算机语言指令。所述程序语言例如为C语言、Java语言等。目标代码是从源代码到运行的过程中产生的代码，其可以由机器直接运行，例如是二进制文件形式的机器语言，或者是汇编语言等。
此外，计算机软件还可能包括图形用户界面。当一款计算机软件上市后，使用者首先感知到的就是其用户界面。图形用户界面采用图形方式显示，可通常为软件产品的运行结果或者组成部分。
对于计算机软件，可以采用多种知识产权保护形式，具体包括著作权、专利权、商业秘密、和商标权。就专利权而言，计算机软件典型地可以采取外观专利、或发明专利来保护。
二
计算机软件可以采用软件著作权进行保护
著作权所保护的是具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。软件著作权所保护的是开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上的计算机软件作品[2]，不延及计算机软件开发所用的思想、处理流程、算法、操作方式或者数学概念等。这就是著作权保护具有思想与表达的二分法原则，只保护作品的表达，而不保护所体现的思想。要注意的是，同一计算机程序的源程序和目标程序尽管具有不同的表现形式，但是其为同一作品。
计算机软件受到著作权法保护的作品表现形式为计算机程序代码及其相关说明文档，不包括软件运行过程中的处理流程、算法、操作方式等，并且通常不包括计算机代码在运行时所生成的图形用户界面。这是因为，图形用户界面承载的通常是功能，并且不同的计算机程序代码可能得出相同的图形用户界面。
在图形用户界面中包含了具有美感的单独的设计元素（例如图案、图标等）的情况中，如果该单独的设计元素已经达到了作品的独创性要求，特别是在动画设计、游戏设计领域，则建议对该单独的设计元素进行作品著作权登记。
在软件著作权的维权案件中，通常涉及非常复杂的源代码比对，在实践中通常委托专业的司法鉴定机构进行比对。相应地，这导致维权进程缓慢，并且需要花费昂贵的鉴定费。在部分软件著作权的侵权案件[3]中，借助于技术调查官对软件著作权的侵权认定实现了突破。在技术勘验中，技术调查官对涉案源代码在SVN服务器上的形成时间进行查验，并且对双方固定的相应版本源代码进行抽取比对，比对使用文件比对工具“Ultra Compare”以提高效率。具体地，整个软件源代码有500页，经过双方确认，比对的对象确认为前后各5页及中间随机选取的20页，技术调查官现场随机选取了中间的20页核心代码作为比对对象，并使用文件比对工具“Ultra Compare”对30页代码进行比对，比对结果显示相似程序达到80.62%。最终，根据软件开发日志记录和源代码相似程度，认定软件著作权的侵权成立。
因此，计算机软件的著作权侵权案件涉及相对复杂的技术内容，技术调查官能够借助于技术知识来帮助查明事实，从而推进案件的审判。
三
计算机软件可以采用发明专利进行保护
发明专利所保护的是计算机软件背后的技术构思,计算机程序本身不能申请专利。典型地，软件发明专利可以以如下的方式来申请：（1）方法专利，用步骤限定交互步骤、处理流程或通信方法；（2）与方法专利中的各个步骤一一对应的程序模块；（3）处理器和用于存储可执行指令的存储器的实体形式；（4）非易失性计算机可读介质和存储在其中的可执行指令的形式。
不管计算机程序以C语言还是Java语言编写，只要其构思与相关专利相同，都落入专利保护范围，从而最大化软件开发者的相关权益。但是，计算机软件领域的专利维权难度相对较大，关键在于侵权特征的比对。
系统软件主要用于支持应用软件开发和运行，通常无需用户干预来运行，其主要功能是调度，监控和维护计算机系统。这使得系统软件的技术构思、内部运行机制难以以审判者所理解的视角呈现出来，更多地可能需要依赖司法鉴定，而司法鉴定可能也需要借助技术手段来确定技术事实。如果从源代码或目标代码中解读出发明专利的文字内容，将可能存在较大争议。系统软件的专利侵权案件，可能要较大程度借助于程序设计说明书、流程图、用户手册等文档来确定技术事实。而且，对于系统软件，通常是多名研发人员配合来完成，并且系统架构的设计也需要统筹安排，文档交流和记录必不可少，这为技术事实的认定提供了基础。
应用软件是针对各种场景而开发的应用。与系统软件相比，应用软件背后的技术构思、运作流程更有可能通过与用户的交互体现出来，相应地取证更加容易。在搜狗与百度之间的专利侵权案中，多是与应用软件相关的案件。以专利名称为“一种输入过程中删除信息的方法及装置”专利号为200810116190.8的案件[4]为例，搜狗公司公证了应用软件“百度输入法”的安装和演示过程，并且在庭审中进行了现场演示，以证明百度输入法实施了涉案专利的权利要求1中的技术方案。
在诸多的应用软件的侵权案件，也经常存在借助于操作或演示难以确定的特征。例如，应用软件通常涉及移动终端与服务器的交互，则由服务器在后台完成的技术事实难以确认。此时，可能需要借助于通信代码拦截，甚至代码分析来确定事实。此外，被控侵权方的与应用软件相关的宣传、产品说明、安装指南、说明书等都可以视作应用软件产品的组成部分，并用于解释相关特征。在具体的专利侵权诉讼中，在原告倾囊举证的情况下，法院也可能将举证责任部分转移到被告，综合当事人双方的事实，认定高度盖然发生的事实，并从而做出判决。
四
计算机软件的图形用户界面可以采用外观设计专利进行保护
对于计算机软件中的图形用户界面，可通过申请外观设计专利的方式进行保护。中国在2014年正式将图形用户界面纳入了外观设计专利的保护范围。图形用户界面需要和硬件产品结合才能申请外观设计专利。要注意的是，根据计算机软件保护条例的相关规定，图形用户界面通常无法通过登记计算机软件著作权的方式得到保护。
如果设计人创作了具有独创性的图形用户界面作品，则该作品可以得到著作权法的保护。如果具有该图形用户界面的产品也被授予外观设计专利权，则其也可以得到专利法的保护。法律并不禁止权利人在同一客体上享有多种民事权利。
外观专利的保护相对容易，图形用户界面的侵权比对中的可视度很高，特别是智能设备市场巨大，图形用户界面也成为企业竞争的主战场，中国GUI外观设计专利侵权第一案[5]已经开启了图形用户界面的保护。在该案中，确定适用现有的外观设计侵权判定规则，在确定保护范围时要同时考虑产品要素和设计要素两个方面，涉案专利的权利保护范围限定在“电脑”这一产品上，而被诉侵权软件不属于外观设计产品的范畴，未落入涉案专利的保护范围，被告向用户提供被诉侵权软件的行为不构成专利侵权行为。这个案例也凸显了计算机软件的外观专利保护的窘境、和相关法律规定的不足。计算机软件的载体一直在变化，如果过于强调载体/产品要素，则导致GUI外观设计专利权得不到保护。此外，该中国GUI外观设计专利侵权第一案的涉案专利后来被无效，也使得专利权人的维权丧失了权利基础，相关纷争告一段落。
五
计算机软件可以采用商业秘密进行保护
商业秘密对计算机软件的保护相对宽泛，不论是具有外在表现形式的物质载体，还是技术代码，均可以通过商业秘密来进行保护。因此，无论是技术秘密还是经营秘密，商业秘密所保护的是无形的信息，而不是有形的载体，也即体现在程序和文档中的开发软件的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。尽管法律对商业秘密的保护进行宽泛的规定，但是在实践中，如果权利人主张大段的程序代码作为商业秘密，则秘密点的确定和秘密性的举证将面临很大挑战，还有待在司法实践中逐步明确化。
商业秘密与发明专利的保护对象可能存在交集。发明专利是以公开换取保护。商业秘密是通过采取保密措施持续获取保护，法律上允许第三方通过反向工程来获取并使用商业秘密。因此，权利人要区分出软件程序及文档中哪些信息是需要商业秘密来保护，哪些是需要申请发明专利来保护。
《反不正当竞争法》于2019年修改之后，在2020年针对商业秘密还发布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，加强了对商业秘密的保护。计算机软件中的商业秘密保护，首先要严格认定秘密点，其要满足通常所说的三性，即“秘密性”、“保密性”和“价值性”。权利人采取了适当的保密措施可以证明其具有“保密性”，但并不意味着其具有“秘密性”，即不为公众所知悉。修改后的《反不正当竞争法》加强了被告对“秘密性”的举证责任[6]，即在权利人提供初步证据后，举证责任转移至被诉侵权方，被告需证明不构成商业秘密、被告需证明没有侵犯商业秘密。在确定秘密点之后，就秘密点与侵权人获取、披露、使用的信息是否相同或相似（即同一性）进行比对，从而判定是否侵权。
在计算机软件的商业秘密案件中，难点在于商业秘密的“秘密性”和“同一性”比对两方面，下面通过从兴公司与亚信公司及十一名自然人被告侵犯商业秘密纠纷案例[7]予以说明。
从兴公司开发了涉案的五款软件，其创造性地选取开源代码和第三方代码，并且与自定义代码进行组合，从而形成有别于公知信息的技术信息，可以认定不为公众所知悉的信息。可以看出，法院基于计算机软件开发过程中的“独创性”劳动而推定了具有“秘密性”，这对于商业秘密案件权利人的维权是重大利好，将极大减轻了权利人对“商业秘密”的举证负担。
在所述商业秘密案例中，员工的跳槽行为的证据只是证明其有渠道或者机会获取/接触商业秘密，原告仍需要证明被控侵权产品中的信息与商业秘密具有同一性。尽管本案中认定原告的证据不足以认定同一性从而驳回了原告的诉讼请求，但是还是给出了关于计算机软件的同一性证据的指引，例如“亦无证据证明被控侵权行为涉及的计算机软件目标程序中存在从兴公司主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面与从兴公司主张权利的软件构成实质上相同”。可以看出，权利人也许可以从目标程序的反编译、软件界面的表现形式、运行参数、数据库结构等，来间接地证明侵权可能性较大。在权利人初步间接举证的情况下，将举证责任转移到被告方。
计算机软件的商业秘密保护还要结合软件的技术特征，在司法实践中开辟出行之有效的方式来确定案件事实，并在具体案例中给出价值指引，期待更多的司法解释和案例指引。
六
计算机软件可以采用商标进行保护
智能电子产品的普及，带动多种应用软件开发者。每位开发者都希望自己的软件产品为用户带来价值，并得到广泛使用和传播。商标的标注和使用必须重视。
计算机软件也是商品，可以通过商标进行保护。计算机程序具有存在形式和交易过程不可见的特性，其可以刻录在光盘、软盘等有形载体上，但更多的是通过网络传送给用户。当存在有形载体时，可以在有形载体上标注软件商标。计算机软件商标还可以标注在软件操作手册、宣传资料、销售网页上。此外，计算机软件商标还可以嵌入到软件程序界面中，这样当计算机运行软件程序时，用户可以看到图形用户界面中显示的商标。
应用软件“滴滴打车”就曾经遭遇多起商标纠纷。2014年，妙影公司以“嘀嘀打车”侵犯其注册商标专用权为由，将小桔公司诉至杭州市中级人民法院，要求赔偿经济损失及合理开支8020万元，开庭之后双方达成和解，小桔公司通过转让获得了“嘀嘀”系列商标权。小桔公司在将“嘀嘀打车”更名为“滴滴打车”之后，又被广州市睿驰计算机科技有限公司起诉至北京市海淀区人民法院，声称侵犯其注册商标专用权，最后判决认定不侵权。
七
结束语
计算机软件可能承载多种知识产权权益，权利人要实施全方位保护，为商业竞争铺平道路。对于软件代码和相关文档，可以采用商业秘密与软件著作权进行保护；对于软件核心算法、技术构思等，可以采取商业秘密和/或发明专利的方式加强保护；针对软件的通用或易于反向的部分通过软件著作权登记和/或专利的形式加之固定；对于图形用户界面，可以采用外观设计专利或著作权进行保护；对于软件的标识，还可以采用商标进行保护。多种知识产权保护措施并重，共同促进计算机软件技术的创新和发展。
参考文献：
[1] 《计算机软件保护条例（2013修订）》第2、3条；
[2] 《计算机软件保护条例（2013修订）》第4条；
[3] （2015）粤知法著民初字第18号民事判决书，涉及计算机软件的著作权侵权案例；
[4] （2018）京民终498号民事判决书，涉及计算机软件的发明专利侵权案例；
[5] （2016）京73民初276号民事判决书，中国GUI外观设计专利侵权第一案；
[6] 《反不正当竞争法》第32条；
[7] （2019）京民终213号民事判决书，涉及计算机软件的商业秘密侵权案例。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：张银英 连飞 北京恒都律师事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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