商标驳回复审行政诉讼实务探析
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：朱玮洁 上海漕溪律师事务所
在商标驳回复审行政诉讼中，国家知识产权局依据商标法第三十条、第三十一条驳回复审是最常见的理由，意在对存在相同或者近似引证商标的诉争商标进行驳回。对于依据上述条文被驳回的商标行政诉讼，本文将从以下实务方面探讨如何论述原告理由，从而让法官支持原告撤销国家知识产权局的驳回复审决定并判令其重新做出决定的诉讼请求。
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对引证商标提起连续三年不使用撤销申请、无效宣告申请、异议申请
如果引证商标不存在，则诉争商标就没有了权利障碍，便可顺利注册。因此，对引证商标提起撤销三年不使用，申请引证商标无效宣告，或者对初审公告的引证商标提起异议则是首先要采纳的策略并进行论述。
1）连续三年不使用商标撤销申请
商标法第四十九条第二款是对连续三年不使用商标撤销申请的规定，该条意在鼓励商标注册人对商标的使用，若连续三年不使用，则任何单位或者个人都可以提出撤销。在商标驳回复审中，法院对引证商标撤销是否成功一般只采纳该引证商标的撤销公告。因此，一旦发现有引证商标连续三年未使用的情形，建议尽早启动撤销程序。
2）异议申请
商标法第三十三条是对异议申请的规定，对于初审公告的商标，分两种情况，第一种情况属于在先权利人或者利害关系人申请异议的情况，即违反商标法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定。第二种是任何人都可以异议的情形，即违反商标法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款的规定。另外，异议自初审公告之日起三个月内提出。若超期，则只能通过无效宣告申请来无效引证商标。
3）无效宣告申请
商标法第四十四条以及第四十五条是对于商标无效宣告的规定，其中，第四十四条是对商标绝对条款的无效申请，比如第四条，第十条等。对于绝对条款的无效申请，任何人或者单位都可以提出，且没有时间限制。而第四十五条是对于相对条款的无效申请，比如第十五条，第三十二条等，相对条款需要在先权利人或者利害关系人在五年内提出，但是驰名商标所有人对于恶意注册的情况，不受五年的限制。
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论述诉争商标与引证商标在形音义上的显著不同
根据2021年《商标审查审理指南》规定，判定商标相同或者近似时, 首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品（服务)；其次应从商标本身的“形、音、义”和整体表现形式等方面, 以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法, 判断商标标志本身是否相同或者近似。同时考虑商标本身的显著性、在先商标知名度等因素判定是否易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。
由上述该条文可知，对于商标近似的比对，需从商标整体进行比对，也要对商标的主要部分进行比对，除此以外，还要对其含义以及读音进行比对。关于主要识别部分，在组合商标中，文字相较于图形是主要识别部分，而中文相较于英文是主要识别部分。
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商品类似
法院在对近似商标进行判断时，除了考量商标的近似外，还需要考量商品的类似情况。一般情况下，国家知识产权局和法院在判断商品是否类似时，参考国家知识产权局商标局编著的类似商品和服务区分表，但是只有在一部分案件中会突破区分表进行判断商品是否构成类似。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。由此可知，要突破区分表，则是需要论述诉争商标与引证商标在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等不具有关联性且不相同，因此诉争商标与引证商标共存并不会使公众产生混淆。
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类似群组检索
在同类或者不同类的类似群组对同类型商标进行检索，证明在该类型上的商标有在先众多商标共存的情形，因此本案诉争商标与引证商标共存也不会使公众发生混淆，而即使商标个案认定，也应遵循一致性以及连贯性的原则，保护商标申请人的信赖利益。
在实务中，比如诉争商标“北极航空”与引证商标“北极”在12类构成近似，那么在做类似群组检索时，在12类上检索“北极AB”与“北极”在同一类似群组上共存的商标，同时也检索“AB航空”与“AB”共存的商标。在与12类有关联的39类上以上述方法也做类似检索。另外，在12类以及39类以外的其他类上，也可以上述方法做类似检索。
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相关公众的注意力
对于不同产品，相关公众的一般注意力也是不同的。比如，对于一般商品，相关公众只施以一般注意力，但是对于价格昂贵的商品，医药类商品或者有关婴儿类商品，相关公众会施以极高的注意力。在极高的注意力下，相关公众不会轻易对诉争商标和引证商标产生混淆。
比如，本田技研工业株式会社 “
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诉争商标的知名度证据
商标的功能是指示商品或者服务的来源，而判断商标是否近似的原则是相关公众是否对诉争商标与引证商标构成混淆，是否会让相关公众误认为诉争商标的商品或者服务来源于引证商标的权利人，或者与引证商标的权利人之间有特定联系。而提交知名度证据则是为了证明诉争商标通过宣传和使用，在相关公众中产生极高知名度，诉争商标与原告已形成一一对应的紧密关系，从而不会造成相关公众混淆。
对于知名度证据，在商标行政诉讼中各法院采纳的标准不一，有的法院不采纳知名度证据，而有的法院则会采纳知名度证据，从而判断相关公众是否会对诉争商标与引证商标构成混淆。因此，在实务中，我们建议原告提供尽可能多的知名度证据，不仅提交诉争商标的知名度证据，还可提交原告的知名度证据，从而证明相关公众对诉争商标和引证商标不会产生混淆。
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共存协议
目前司法实践中，国家知识产权局对共存协议不普遍接受，而在法院层面，只有部分法官能接受共存协议。共存协议即是诉争商标申请人与引证商标权利人达成共识，认为两个商标共存不会对相关公众造成混淆，且双方也同意两商标共存于市场。但是由于商标法一方面保护私权，即商标所有人权利，另一方面保护公共利益，即消费者公众的权利，其目的则是为了避免公众对商标产生混淆，造成其损失。因此，对于相同或者极其近似的商标，即使双方达成了共存协议，法官为了保护公众利益，也不会采纳该共存协议。
结语
商标是企业的生命，因此商标驳回复审行政诉讼的成败对企业至关重要。本文抛砖引玉，对商标驳回复审行政诉讼从实务层面进行探析，希望对企业以及各位同仁在办理商标行政诉讼案件中有所助益。
（原标题：商标驳回复审行政诉讼实务探析）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：朱玮洁 上海漕溪律师事务所
编辑：IPRdaily赵甄 校对：IPRdaily纵横君