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商标行政诉讼是对于国家知识产权局做出的关于商标驳回复审决定、撤销复审决定、无效宣告裁定不服向人民法院提起的诉讼。相较于商标民事诉讼，商标行政诉讼原告胜诉率相当低，根据国家知识产权局发布的统计数据，2021年商标行政诉讼案件，除去情势变更原因，国家知识产权局一审胜诉率为91.8%, 二审胜诉率为86.1%。这个数据意味着，原告的一审胜诉率为8.2%，二审胜诉率为13.9%。由此可见，原告在商标行政诉讼中胜诉极其艰难。本文将对商标行政诉讼驳回复审，撤销复审以及无效宣告进行实务探析，以提升原告胜诉率。在商标驳回复审行政诉讼中，国家知识产权局依据商标法第三十条、第三十一条驳回复审是最常见的理由，意在对存在相同或者近似引证商标的诉争商标进行驳回。对于依据上述条文被驳回的商标行政诉讼，请参见本作者发表的《商标驳回复审行政诉讼实务探析》一文，该文从实务方面探讨如何论述原告理由，从而让法官支持原告，撤销国家知识产权局的驳回复审决定并判令其重新作出决定的诉讼请求。
在撤销连续三年不使用商标行政诉讼中，法院主要是对诉争商标的使用证据进行审理，以判断该诉争商标是否进行了实际使用。本文从实务角度就法院审理和判断使用证据探析如下。第一：以关键证据为主，且考量整个使用证据的证据链，关键证据是指发票以及销售合同等发挥关键作用的证据，如果发票和销售合同的证据比较充足，那么非关键性证据，比如商品外包装合同，生产加工合同等能被法院采纳。反之，如果关键证据比较弱，那么非关键性证据可能也不会被采纳。第二：法院对于证据的采纳是采用与商品进入流通领域相反的方向。法院对于证据的采纳，从销售环节开始，最后至商标授权许可合同，即法院最看重发票，其次是销售合同，宣传推广合同，生产加工环节等，最后是商标授权许可合同。资质类证据主要证明主体资格，但是该类证据在证明力上比较弱，不能作为单独证据，需要与其他证据相印证。该类证据只能证明如果该主体发生变更后，合同主体与商标主体一致性问题。对于想要证明撤三商标所在的商品不在其营业执照的经营范围内从而证明该商标没有使用的证明目的，该证明力比较弱。该类证据为商标用在商品外包装上，或者外包装箱上，该类证据证明力较强，但是也有其缺点。比如对该商品或者外包装进行拍照的照片证据，其照片真实性难以确定，其时间也难以考证。合同类与发票类证据是使用证据中证明力非常强的证据，发票与销售合同需有对应关系，法院会从主体一致性、金额、商标商品以及时间范围内进行考量。这类证据如果有存在对应关系，即使该证据不是很多，法院也会认定商标使用的真实性。其中，票据类证据是核心。但是如果是自制证据的收据，则法院不太会采信，需要结合其他类证据。但是如果是发票，则证明力就比较强。对于销售合同，商标如何用于该合同中属于商标使用行为，商标法未予以明确。根据司法实践，对于在销售合同条款中显示商标名称，则属于商标使用行为。如只是以商标图案印于合同页眉或其他地方，则需要结合其他使用证据予以判断。宣传类证据分为两类，一类是企业自制证据，比如海报，产品手册。该类证据证明力弱，需要结合其他证据予以判断。另一类是公开发行刊物，比如报刊等，该类证据需要明确其范围，影响力，刊号，是否有稳定的群体等，若都能予以明确，则该类证据证明力强。陈述类证据分为两类，一类是具有公信力的中立机构，比如工商管理局，其提供的证明材料，法院一般会进行采纳，另一类是员工，消费者，供货方等提供的陈述类证据，该证据证明力弱，法院会根据其利害关系，资质，接触可能性等结合其他证据综合判断。提出无效宣告的理由可以是绝对理由或者相对理由。商标法新增了可适用于无效宣告的第四条，第四条与第四十四条“以其他不正当手段取得注册”的无效宣告情形在实务中容易混淆，本文就第四条与第四十四条作简要分析如下。商标法第四十四条中“以其他不正当手段取得注册”规制的是商标囤积行为，如果恶意注册人注册了少量商标，则不能适用该条规定。该条的立法目的是为了公共利益的需要，防止商标注册行为受到扰乱，以及抢占公共资源的行为。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第17条规定了商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的适用情形。商标法第四条意在规制不以使用为目的恶意抢注商标。由此可见，违反第四条的需要满足两个构成要件：一是不以使用为目的，二是存在恶意，若不以使用为目的的恶意囤积商标，也可以该条进行无效，但是恶意囤积只是该条的一种表现方式。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第7.1条规定了此第四条的适用情形。以凤山县顺兴商行诉国家知识产权局驳回复审(商标)二审行政诉讼为例，除诉争商标外，诉争商标申请人顺兴商行先后申请注册了40余件商标，其中包括“香格里拉”“中华”“西湖十景”等与知名景点、县级以上行政区划名称、他人知名品牌等相同或者近似的标志，而诉争商标申请人提交的证据难以证明其对诉争商标具有真实的使用意图，因此，法院认为诉争商标的注册违反商标法第四条规定。[1]1）对于“使用行为”的证明标准，相较于第四十四条对使用行为的证明标准，第四条对于使用行为证明标准略低，原因在于第四条立法目的是为了鼓励商标权人的使用商标行为。2）对于“恶意”的证明标准，第四十四条保护的是公共利益，其规制的恶意需要达到扰乱公共秩序的程度，而第四条的恶意证明标准只要证明恶意注册人应知明知即可，因此第四条对于“恶意”的证明程度比第四十四条的低。3）第四条可适用于商标驳回程序、商标异议及无效宣告程序，而第四十四条中“以其他不正当手段取得注册”的规定只适用于无效宣告程序中。商标是企业的生命，因此商标行政诉讼的成败对企业至关重要。本文抛砖引玉，对商标行政诉讼中驳回复审行政诉讼，撤销连续三年不使用商标行政诉讼，无效宣告行政诉讼中的实务问题进行探析，希望对企业以及各位同仁在办理商标行政诉讼案件中有所助益。
[1]北京市高级人民法院(2021)京行终1996号判决书来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）编辑：IPRdaily赵甄 校对：IPRdaily纵横君